楊春洪

（四川大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都610064）

論刑事二審程序的審查范圍

楊春洪

（四川大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都610064）

在刑事二審程序中，依據(jù)審查范圍的不同，可分為全面審查和部分審查。我國實(shí)行的全面審查原則有其必然、合理的一面，但其弊端日漸顯現(xiàn)，解決方法是根據(jù)上訴、抗訴對象的不同來確立相應(yīng)的審查范圍。

刑事二審程序；全面審查；部分審查

一、我國刑事二審程序?qū)彶榉秶默F(xiàn)狀梳理

刑事二審程序的審查范圍，即各國法律規(guī)定的在刑事二審程序中，由二審法院對當(dāng)事人上訴或者檢察院抗訴的，由初審法院作出的尚未生效的判決或者裁定進(jìn)行審理時(shí)所應(yīng)遵循的界限限制。換言之，二審法院是以什么為基礎(chǔ)、在什么范圍內(nèi)對上訴或者抗訴的案件進(jìn)行審查，從而作出二審判決的。根據(jù)這種審查是否受到初審法院對案件作出的事實(shí)認(rèn)定和法律適用的限制以及當(dāng)事人上訴或檢察院抗訴理由的限制，可以將其分為全面審查和部分審查。

全面審查是指在刑事二審程序中，審理案件的二審法院對于上訴案件的審查，不受初審法院對案件已經(jīng)作出的判決以及當(dāng)事人上訴理由或者檢察院抗訴理由的限制，對原審法院所認(rèn)定的案件事實(shí)和適用法律進(jìn)行全面審查，最后根據(jù)自己的審查結(jié)果，對案件在事實(shí)認(rèn)定和法律適用上重新作出二審裁判[1]。

部分審查也叫有限審查，是指在刑事二審程序中，審理案件的二審法院對上訴、抗訴案件的審查不僅要以初審法院判決為基礎(chǔ)，而且要以當(dāng)事人的上訴理由或者檢察機(jī)關(guān)的抗訴理由為界限，并在此范圍內(nèi)對上訴或者抗訴案件作出二審的裁判。

我國《刑事訴訟法》第186條第1款規(guī)定：“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)就第一審判決認(rèn)定的事實(shí)和適用法律進(jìn)行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制?！庇纱丝芍覈淌露彸绦蛑袑?shí)行的是全面審查原則，根據(jù)《刑事訴訟法》以及最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，全面審查原則具體包括以下內(nèi)容：

第一，二審法院對于被告人上訴或者檢察院抗訴的案件，既要對初審法院的事實(shí)問題進(jìn)行審查，也要對法律適用進(jìn)行審查，不受上訴或者抗訴的限制。

第二，對于當(dāng)事人只就附帶民事訴訟部分提起上訴的，二審法院也應(yīng)當(dāng)對案件進(jìn)行全面審查。也就是說，未上訴、抗訴的刑事部分也要納入審查范圍與民事部分一并審查，以便準(zhǔn)確地確定民事責(zé)任。如果審查后初審判決的刑事部分正確、合理，那么二審法院僅就民事部分作出相應(yīng)處理即可。

第三，在共同犯罪案件中，只有部分被告人上訴或者檢察院僅就部分被告人提起抗訴的，二審法院既要對上訴、抗訴中明確提到的被告人，從事實(shí)認(rèn)定和法律適用方面進(jìn)行審查，也要對未提出上訴、未被抗訴的被告人從前述兩方面進(jìn)行審查。

第四，在一人犯數(shù)罪的案件中，如果被告人僅就部分犯罪行為提出上訴或者檢察院僅就部分犯罪提出抗訴，二審法院也應(yīng)當(dāng)將未上訴、抗訴的所有犯罪行為進(jìn)行全面審查，一并作出處理。

二、全面審查原則得以確立的原因

我國的全面審查原則在確立之初受到眾多學(xué)者的一致推崇，認(rèn)為全面審查原則有利于二審法院全面、徹底糾正一審判決中事實(shí)認(rèn)定和法律適用的錯(cuò)誤，有利于從根本上維護(hù)國家和人民的利益，符合我國“事實(shí)求是，有錯(cuò)必糾”的司法方針，等等。[2]全面審審查原則是在特定的時(shí)代背景下所確立的，有其必然性。

（一）法律外的視角

1.認(rèn)識論因素的影響。由于政治因素和國家意識形態(tài)的影響，辯證唯物主義認(rèn)識論是我國的主流哲學(xué)理論，將其精髓“實(shí)事求是”貫徹到刑事訴訟中理所當(dāng)然。在刑事司法中，案件經(jīng)過初審法院的審理，再加上二審法院的全面審查，通過縱觀全局的分析、比較、研究證據(jù)、事實(shí)以及它們之間的關(guān)系，才能將案件的事實(shí)徹底查清并達(dá)到辦成“鐵案”的程度。域外國家那種僅就上訴或抗訴理由范圍內(nèi)的審查是一種投機(jī)取巧和不負(fù)責(zé)任的做法，確立全面審查原則才是最符合正義的。全面查清案件事實(shí)，在此基礎(chǔ)上準(zhǔn)確使用法律，對被告人作出準(zhǔn)確、不枉不縱的判決才是應(yīng)該期待的結(jié)果，所以，為了恪守“實(shí)事求是”的要求，二審中應(yīng)該實(shí)行全面審查。

2.文化傳統(tǒng)的影響。“人類是其所在社會中特定行為方式的囚徒，總是不假思索地踐行著他們的文化規(guī)范?！盵3]一國的法律文化傳統(tǒng)對于該國的法律制度的形成以及司法人員的思維方式有著難以避免的影響。我國重實(shí)體、輕程序的法律文化傳統(tǒng)根深蒂固，只要能夠追求到實(shí)體結(jié)果準(zhǔn)確、公正，采取的程序和手段是否合理、甚至是否合法都在所不問。在刑事司法中，過分地強(qiáng)調(diào)代表國家行使裁判權(quán)的法院依職權(quán)對案件積極主動(dòng)的干預(yù)，包括事實(shí)調(diào)查、收集證據(jù)和審查范圍的自由確定等，凸顯了追求實(shí)體結(jié)果的價(jià)值選擇。全面審查原則與這一理念“不謀而合”，認(rèn)為案件再一次經(jīng)過上訴法院的全面審查，能夠更好地促使案件得到準(zhǔn)確處理。然而，它卻忽視了被告人程序上選擇的權(quán)利以及刑事司法的其他重要價(jià)值。

3.特殊時(shí)代背景的影響。新中國成立后，執(zhí)政黨廢除了民國政府的六法全書，以前蘇聯(lián)的法律制度為藍(lán)本建立了全新的社會主義法律制度。刑事訴訟制度也在很大程度上沿襲了前蘇聯(lián)的立法，而《蘇維埃刑事訴訟法典》第332條規(guī)定：上訴審法院結(jié)合上訴（抗訴）檢查判決是否合理性和有無根據(jù)，不僅是在上訴（抗訴）范圍內(nèi)進(jìn)行檢查，而且要檢查整個(gè)判決；不是檢查一部分，而是對案件作通盤檢查；檢查所有被判刑人的情況，既要檢查上訴人的情況，也要檢查沒有提出上訴的人或抗訴沒有提到的情況。這是外因。從內(nèi)部因素上看，很多學(xué)者認(rèn)為，之所以推行二審全面審查原則，是因?yàn)楫?dāng)初中國民眾受教育水平較低，知識匱乏，法律知識更是嚴(yán)重不足，“在現(xiàn)實(shí)生活中，權(quán)利受到侵害時(shí)不知用法律來保護(hù)自己的合法權(quán)益的，大有人在”，[4]上訴需要足夠的法律知識和邏輯知識等，受此情況的限制，上訴的被告人不可能將初審法院裁判可能存在的錯(cuò)誤準(zhǔn)確地指出來，更不可能在上訴書中提出準(zhǔn)確的上訴理由。此外，當(dāng)時(shí)的基層司法人員本身的法律素養(yǎng)也是個(gè)突出問題，大部分都是“轉(zhuǎn)業(yè)軍人進(jìn)法院”，因此，法院系統(tǒng)自身為了彌補(bǔ)這一主體缺陷，二審法院的全面審查也變成了監(jiān)督下級法院審判質(zhì)量的較優(yōu)方式。

（二）法律內(nèi)的視角

1.政策實(shí)施型的刑事訴訟程序。如果按照類型學(xué)的觀點(diǎn)來看待中國的刑事訴訟程序，它顯然更近于美國學(xué)者達(dá)馬斯卡所說的“政策實(shí)施型程序”，而非“糾紛解決型程序”。[5]在“政策實(shí)施型程序”中，法官主導(dǎo)庭審程序，偏愛法官調(diào)查。當(dāng)事人提起上訴雖然可看作是打開法院審判大門的鑰匙（廣義上看，可把我國提起抗訴的檢察院看作履行控訴職能的當(dāng)事人另一方），但是“在其中，私人對訴訟程序的控制即便得到允許，這種允許也只是權(quán)宜性的，因此，官方對私人行動(dòng)的‘矯正’隨時(shí)可能發(fā)生?！盵6]“從根本上說，一起人際糾紛僅僅是一個(gè)問題的更大征兆，其范圍可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出偶然發(fā)生的爭議所涉及的范圍?！痹谡邔?shí)施型程序下，當(dāng)事人尋求救濟(jì)的上訴請求更具“建議性而不是決斷性或控制性的……舉例而言，由于公民不一定知道怎樣做對自己有利，法院可以超越原告的請求來作出選擇；又比如，本來以非刑事案件立案的訴訟可能轉(zhuǎn)化為刑事案件?！盵6]這與我國二審法院在面對當(dāng)事人只就附帶民事訴訟部分提起上訴，二審法院也應(yīng)當(dāng)對案件進(jìn)行全面審查，即將未上訴、抗訴的刑事部分也要納入審查范圍與民事部分一并審查的情況別無二致。因此，不難得出結(jié)論，我國政策實(shí)施型的刑事訴訟程序也是造成二審實(shí)行全面審查原則的深層因素。

2.兩審終審制的審級制度。我國刑事訴訟實(shí)行的是兩審終審的審級制度，即一宗案件最多經(jīng)過兩級法院的審判即告終結(jié)。1979年頒布第一部刑事訴訟法之初，地域遼闊的中國，當(dāng)時(shí)交通普遍欠發(fā)達(dá)，司法人員專業(yè)能力普遍不強(qiáng)，司法財(cái)力也是捉襟見肘。與三審終審制相比，兩審終審制不僅可以減少訴訟成本、提高訴訟效率，還便利當(dāng)事人救濟(jì)自己的權(quán)利。雖然不能絕對認(rèn)為審級制度的審判質(zhì)量是充要條件，但是審級制度的適當(dāng)增加至少可以為當(dāng)事人可能得到更為公正的司法判決增添一條救濟(jì)渠道。在面對司法投入嚴(yán)重不足與一審法院審判質(zhì)量的憂慮之間，兩審終審制下二審法院實(shí)行全面審查的這一妥協(xié)性選擇就是情理之中的事情了。

3.“客觀真實(shí)”的證明標(biāo)準(zhǔn)。辯證唯物主義認(rèn)識論要求刑事訴訟活動(dòng)遵循“實(shí)事求是”的做法可看作是促使二審全面審查的宏觀要求。不僅如此，在微觀層面，以唯物主義可知論為基礎(chǔ)，審理刑事訴訟還確立了“客觀真實(shí)”的證明標(biāo)準(zhǔn)。此說的代表性觀點(diǎn)是：我國訴訟中的證明任務(wù)是查明案件的客觀事實(shí)或案件的真實(shí)情況；查明案件的客觀事實(shí)是十分必要的，也是完全可能的。[7]因此，刑事審判中，法官總是不折不撓地尋求準(zhǔn)確信息，呈現(xiàn)出一種積極“追求真理”的形象?！翱陀^真實(shí)”的證明標(biāo)準(zhǔn)有如下具體要求：一是據(jù)以定案的每一個(gè)證據(jù)均須經(jīng)過查證；二是據(jù)以定案的證據(jù)與案件事實(shí)之間存在著客觀聯(lián)系，這種聯(lián)系是客觀的，而不是人為的、牽強(qiáng)附會的聯(lián)系；三是證據(jù)之間、證據(jù)與案件事實(shí)之間的矛盾得到合理排除；四是案件事實(shí)都有相應(yīng)的證據(jù)予以證明，并且排除了其他可能性。因此，刑事訴訟審判要作出一個(gè)準(zhǔn)確、公正的判決必須首先進(jìn)行準(zhǔn)確的事實(shí)認(rèn)定，在二審中亦應(yīng)如此，需進(jìn)行全面審查，否則案件信息的遺漏可能導(dǎo)致錯(cuò)誤的判決產(chǎn)生。

三、全面審查原則存在的問題及其解決之道

（一）全面審查原則存在的問題

全面審查原則在確立之初具有合理的一面，但是隨著整個(gè)社會情境的變遷、司法環(huán)境的改善、訴訟構(gòu)造的轉(zhuǎn)向、二審程序在司法實(shí)踐中功能的異化，其存在的問題也不容忽視。

第一，全面審查原則違背了訴訟的基本原理——不告不理。不告不理的訴訟基本原理要求審判機(jī)關(guān)的審判活動(dòng)必須建立在控訴的基礎(chǔ)上，如果沒有控訴，審判機(jī)關(guān)的大門就不應(yīng)打開。

第二，有違審判中立。全面審查原則使得法院間接地充當(dāng)了追訴者的角色，偏離了審判者中立、公正的角色。

第三，不符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。訴訟經(jīng)濟(jì)原則要求在司法過程中最大限度地減少對司法資源的耗費(fèi)，全面審查原則對一審的重復(fù)審判顯然與此要求背道而馳。

第四，不符合國際普遍做法。[8]

第五，全面審查原則致使我國二審程序的權(quán)利救濟(jì)功能和裁判過濾功能沒有得到發(fā)揮，使得一審的事實(shí)認(rèn)定功能虛置，混淆一二審之間的功能劃分。

鑒于全面審查原則的弊端，有的學(xué)者主張廢除，有的主張將審級制度改為三審終審制，在二審中，像西方法治發(fā)達(dá)國家一樣實(shí)行部分審查。

筆者認(rèn)為，從二審審查范圍建構(gòu)可行的角度來看，有益的改革應(yīng)在與現(xiàn)有制度的兼容中尋求制度轉(zhuǎn)型與發(fā)展，否則，設(shè)計(jì)的方案多么美妙，在司法實(shí)踐中都會面臨“流產(chǎn)”的可能。因此，在我國審級制度（兩審終審制）近期不會發(fā)生改革的前提下，可調(diào)整二審中的審查范圍。

（二）刑事二審中審查范圍的調(diào)整

1.對事實(shí)問題的審查以上訴、抗訴請求涉及范圍為限實(shí)行部分審查原則。事實(shí)問題的判斷主要是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)和常識的問題，即便是被告人，其經(jīng)過庭審控辯雙方的辯論，對自己行為的性質(zhì)也會有較為清晰的認(rèn)識，如果最終初審判決作出的裁判結(jié)果全部或者部分與自己的認(rèn)識相左，他可就全部或部分事實(shí)提起上訴，二審法院的審查范圍應(yīng)受此限。再者，相較一審，二審在查明事實(shí)方面并無優(yōu)勢，且二審對一審程序的監(jiān)督作用并非是直接干預(yù)一審，更多的是通過改判可能性所形成的威懾作用，促使下級法官謹(jǐn)慎從事，部分復(fù)查就可達(dá)到對全案威懾監(jiān)督的目的。故事實(shí)問題的審查應(yīng)限于上訴、抗訴理由所指責(zé)的事項(xiàng)。

2.對法律問題實(shí)行全面審查，不受上訴范圍的限制，但抗訴例外。與事實(shí)問題不同，刑事案件中所涉及的法律問題，絕大多數(shù)被告因其法律素質(zhì)的不足，無能力恰當(dāng)?shù)刂赋鲈蟹缮系娜毕?，再加上?dāng)下刑事案件律師辯護(hù)率極低，律師幫助權(quán)的國家保障范圍相當(dāng)狹窄，如果對法律問題的上訴，將審查對象僅限于上訴請求范圍，顯然不利于保障被告人的權(quán)益，況且對法律問題進(jìn)行全面審查很大程度上無損于訴訟效率。因此，在我國現(xiàn)行的審級制度下，為保障法律的統(tǒng)一適用，二審法官對法律問題有必要進(jìn)行全面審查。但是由檢察院針對法律問題提起的抗訴，應(yīng)以其抗訴的范圍為限，這是由于檢察人員作為具備專業(yè)法律人員的屬性所決定的——檢察人員有能力提出恰當(dāng)?shù)膶徖韺ο?。?dāng)然，對于同時(shí)針對法律問題上訴、抗訴的，也應(yīng)進(jìn)行全面審查，但是超過抗訴范圍的，以有利于被告人原則為限。

3.法院在審查案件時(shí)發(fā)現(xiàn)超出上、抗訴請求之外尚存其它不調(diào)查就明顯有違正義的事項(xiàng)，應(yīng)持“明顯的不正義應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄葷?jì)”的原則發(fā)動(dòng)職權(quán)調(diào)查。如在共同犯罪的案件中,往往需要涉及對同案未提出上訴的被告人行為的調(diào)查，以判明上訴的被告人在本案中所起的作用和所應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的大小。因此在法院認(rèn)為有必要時(shí)，可以對未上訴的被告人的部分行為進(jìn)行審查,但在裁判時(shí)必須遵循禁止不利益變更原則（上訴人于上訴法院所遭受的不利判決,不得大于上訴請求全部被駁回,換言之,上訴人在上訴法院所遭受的最壞結(jié)果為其上訴請求被駁回。上訴法院不得以任何理由包括事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤或法律適用錯(cuò)誤做出比一審判決更不利于上訴人的判決），需要對其他被告人的刑事責(zé)任加以變更時(shí)，只能減輕和從輕處罰。

4.對被告人未提出上訴理由的案件。為了讓法院及當(dāng)事人獲知上訴人不服原判的理由并標(biāo)示上訴范圍，法官應(yīng)要求上訴人附具上訴理由，具體指摘原判不當(dāng)之處。如果被告人拒絕提供理由，二審法院應(yīng)對主要事實(shí)和法律問題開庭審理,被告人對其余部分在庭審中提出異議的當(dāng)庭處理,沒有當(dāng)庭提出異議的，可通過書面審查解決。

[1]顧永忠.刑事上訴程序研究[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2003:58.

[2]吳磊.我國刑事上訴程序的特點(diǎn)[J].政治與法律,1986(2).

[3][5][6][美]達(dá)馬斯卡.比較法視野中的證據(jù)制度[M].吳宏耀,魏曉娜譯.北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2007:16,131-135;234.

[4]陳衛(wèi)東.刑事二審開庭程序研究[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2008:149.

[7]陳一云.證據(jù)學(xué)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2000:114.

[8]張智輝,武小鳳.二審全面審查制度應(yīng)當(dāng)廢除[J].現(xiàn)代法學(xué),2006(3).

D923.9

A

1673―2391(2011)06―0037―03

2011—08—09

楊春洪（1987—），男，四川大學(xué)法學(xué)院2010級訴訟法研究生。研究方向：刑事訴訟法。

【責(zé)任編校：陶 范】