尹曉靜

（清華大學法學院，北京100084）

一、問題提出

我國理論界與實務界幾乎沒有爭議地認為非法占有目的是財產犯罪的核心概念，功能在于區(qū)分罪與非罪（盜竊罪與盜用行為）、此罪與彼罪（盜竊罪與故意毀壞財物罪）。非法占有目的所承載的意義遠遠超過了故意，盜竊罪的認定似乎不考慮行為人故意的主觀心態(tài)，只重視非法占有目的——這一沒有客觀事實與其相對應的所謂主觀超過要素。筆者質疑的正是非法占有目的意義是否有限？非法占有目的是否為主觀的超過要素？不考慮非法占有目的，用何種理論來處理財產犯罪的疑難問題？

非法占有目的必要與否不是簡單的問題，它牽扯到是否承認主觀的超過要素、使用盜竊是否可罰以及如何處罰、如何理解目的與故意的關系、財產犯罪的保護法益以及刑法學派立場等問題。本文無力解決以上全部問題，只限于表明筆者的立場：不考慮非法占有目的，用“侵害占有、建立占有”分析財產犯罪的客觀方面，可以更好地處理疑難案件；非法占有目的是故意的內容，是責任要素，不是主觀的超過要素；使用盜竊侵犯財產性利益，應當解釋入罪。非法占有目的已經喪失了傳統(tǒng)意義上的區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的功能。

二、非法占有目的學說梳理

財產犯罪中是否需要非法占有目的，各國刑法規(guī)定不同。以盜竊罪為例，一種是明確規(guī)定盜竊罪必須具有非法占有目的，如德國、意大利；另一種是沒有明文規(guī)定盜竊罪必須出于非法占有目的，如我國和日本。正是因為刑法沒有明確規(guī)定，才給解釋論留有很大空間，這一問題的研究意義也得以凸顯。

（一）我國學者的觀點

我國通說采取“非法占有說”，此之還有“非法所有說”、“非法獲利說”、“意圖占有說”等觀點。1從規(guī)范的角度可以認為，“非法占有”、“非法所有”或者“非法占為己有”在刑法上的實際結果（危害結果）是完全相同的，都表現(xiàn)為排除權利人對財產的合法控制，并以此排除權利人對財產進行使用、收益和處分的權利，從而實際剝奪對財物的所有權。2我國學者除了對非法占有目的的內涵有不同理解外，對非法占有目的必要與否幾乎沒有更多的論戰(zhàn)與辯駁，因此需要考察國外的理論。日本學者對刑法基本問題研究得很深入，哪怕是一個很小的問題都研究得極為精致，非法占有目的就是一個很好的例子。從不同學派立場的學者幾個回合的論戰(zhàn)中，可以清晰地看出非法占有目的必要與否的發(fā)展脈絡。

（二）日本學者的觀點

日本的學說和判例有兩派對立的觀點。一派認為非法占有目的必要，內涵卻不一致。存在三種理解：一是非法占有目的是指排除權利人，將他人財物作為自己的所有物（排除意思），并遵從財物的用途，進行利用或者處分的目的（利用意思），即所謂的排除意思和利用意思并存；二是僅有排除意思即可；三是僅有利用意思即可。另一派堅持非法占有目的不要說，只要求有故意即可。

目前日本判例堅持非法占有目的必要說。判例一直以來認為，必須存在不同于其他的作為主觀性構成要件要素的不法領得意思。不法領得意思的定義為“排除權利人，將他人之物作為自己之物，并按照該物的經濟用途加以利用、處分之意”。該定義的前半段所謂權利人排除意思，根據侵害占有達到什么程度（占有侵害的程度），而具有把輕微的擅自暫時使用（使用盜竊）從盜竊罪中予以排除的機能（可罰性限定機能）；后半段的利用、處分的意思，則通過將占有侵害的目的限定于利用可能性的取得，而具有把盜竊罪與以妨害利用為目的的毀棄、隱匿罪區(qū)別開來的機能（犯罪個別化機能）。3簡單一點說有必要把盜竊與被認為不可罰的輕微的暫時使用相區(qū)別、把盜竊與毀壞財物相區(qū)別，而這正是要求不法領得的意思的特別理由。4另外，盜竊罪和毀壞財物罪，盡管在侵害對財物的占有方面具有一致性，但刑法之所以對盜竊罪處罰更重，是因為，同與破壞、隱匿的意圖而侵害占有的場合相比，基于其他意思即利用處分財物的意思進行侵害的場合，在類型上，責任更重。5

持否定說的大塚仁教授認為，盜竊罪的故意是行為人排除他人對財物的占有、將其轉移為自己或者第三者的占有。作為盜竊罪的主觀要件，只要存在盜竊的故意就夠了，不需要進而具有不法領得的意思。6并提出了以下質疑：第一，如何處理行為人以毀棄、隱匿的意思取得了對他人財物的占有卻沒有實施毀棄、隱匿的行為？既然行為人僅僅奪取了財物而沒有實施毀棄，結果不得不認為其行為不可罰，從而有缺乏對被害人的保護之嫌。第二，行為人當初以毀壞、隱匿的意思奪取了占有的財物，其后進行了符合經濟用途的利用、處分時，應如何解決呢？第三，暫時擅自使用他人財物的行為，只要其財產的物體和價值都幾乎未被奪取，就應該認為其不可罰，但是，其理由不是因為行為人缺乏不法領得的意思，而是因為其行為本身不能被認為是可罰的財物竊取行為。不法領得的意思這一觀念所期待的解釋論意圖，都不具有應予首肯的理由。7

針對非法占有目的不要說提出的疑問，非法占有目的必要說進行了回應。的確，沒有破壞而僅僅放置在一邊這種情況不能說不可罰；但這種情況幾乎沒有，所以，不處罰也不會對被害人的利益造成損害；另一方面，即在奪取之后產生利用意思的場合，因相當于獲得了不是被委托占有的他人財物，因此，視為侵占罪也沒有多大問題。8按照不要說的觀點，器物損壞罪，只是在未奪取財物的占有而損壞的情況下才會得到認可，那么奪得占有并隱匿的行為便只能認定為盜竊罪，也就是只能認可這種并不合理的解釋。另外就前一批判意見而言，如果隱匿情況也相當于毀棄，那么，就能作為器物損壞罪來處罰，而且也有可能認為成立占有脫離物侵占。9

三、“侵害占有、建立占有”客觀分析之提倡

通過上文論述我們知道必要說和不要說幾個回合的論戰(zhàn)都是圍繞以下三個疑難案例展開的。本部分重點分析我國學者對于疑難案例的討論，并指出傳統(tǒng)觀點所面臨的理論困境，進而提倡用“侵害占有、建立占有”來區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪。從客觀方面來看，盜竊罪是侵害占有——建立占有；侵占罪是沒有侵害占有——卻建立占有；故意毀壞財物罪是侵害占有——但沒有建立占有。

例1 行為人以毀壞他人財物的意圖取出財物隨后毀壞該財物的行為必要說（排除意思+利用意思） 故意毀壞財物罪排除意思說 盜竊罪利用意思說 故意毀壞財物罪不要說盜竊罪例2 行為人以毀壞他人財物的意圖取出財物后沒有毀壞而是單純放置、隱匿財物的行為必要說（排除意思+利用意思） 故意毀壞財物罪排除意思說 盜竊罪利用意思說 故意毀壞財物罪不要說盜竊罪例3 行為人以毀壞他人財物的意圖取出財物后產生非法占有、利用該財物的行為必要說（排除意思+利用意思） 侵占罪（脫離占有物）排除意思說 盜竊罪利用意思說 侵占罪（脫離占有物）不要說盜竊罪

案例1：行為人以毀壞他人財物的意圖取出財物隨后毀壞該財物的行為

有學者舉例，行為人進入位于六樓（最高層）的被害人乙家，搬出彩色電視機后，從五樓與六樓之間的過道窗口將電視機扔至樓下毀壞。倘若行為人是因為被害人家的窗戶小，無法從窗戶扔至樓下，特意搬至過道扔至樓下的，當然成立故意毀壞財物罪；如若行為人因發(fā)現(xiàn)被害人正在上樓，為避免被害人發(fā)現(xiàn)自己的盜竊行為而將電視機扔至樓下的，則應認定為盜竊罪。在這種場合下，可能難以認定行為人是否具有非法占有目的。10論者認為非法占有目的在這里有區(qū)分盜竊罪與故意毀壞財物罪的機能。問題是不管行為人主觀目的如何，客觀上都沒有建立起占有，如果只根據行為人的主觀意思（是否具有非法占有目的）來判斷構成何罪的話，最終將會陷入主觀歸罪的局面。另外，難以認定行為人具有非法占有目的時，按照罪疑為輕原則，應該構成輕罪——故意毀壞財物罪，而不是在查不清楚時反而構成重罪——盜竊罪。

分析案例時一定先要做客觀判斷，然后再考慮主觀方面，因為客觀構成要件具有故意規(guī)制機能，它的意思是，客觀行為不依賴主觀故意而存在，但是主觀故意卻是依附于客觀行為而存在的。11在客觀層面上，首先應判斷行為人是否侵害占有，進而看行為人是否建立占有；在主觀層面上，判斷行為人對“侵害占有、建立占有”這一過程是否有認識。就盜竊罪和故意毀壞財物罪而言，兩者在侵害占有方面完全相同，區(qū)別在于是否建立占有。以毀壞財物的故意取得財物后，當場毀壞財物是最極端的表現(xiàn)形式，當然成立故意毀壞財物罪。難處理的是沒有當場毀壞，而是搬離現(xiàn)場后予以毀壞的情形。在這種情況下，往往容易把取得財產以后財產所處的狀態(tài)理解為占有行為。占有狀態(tài)和占有行為還是不同的，取得以后財產所處的是一種財產的占有狀態(tài)，這種占有狀態(tài)是從屬于其取得行為的。12占有狀態(tài)和建立占有行為是兩個不同的問題，不能認為凡是搬離現(xiàn)場而毀壞的一律構成盜竊罪。不管行為人是以盜竊的故意還是以毀壞財物的故意，首先都是侵害占有。在沒有當場毀壞財物的情況下，行為人將財物搬出是取得以后的非法占有狀態(tài)，不能認為這種占有狀態(tài)就是一種建立占有行為，而據此認為行為人建立了占有。如何確立占有行為呢？這與盜竊罪既遂的判斷直接相關。認定盜竊罪既遂應主要考慮行為人是否實際取得財物的控制權，即排除他人的占有而將財物處于自己的事實支配之下就是盜竊既遂。13筆者認為行為人對財物的支配不受外力干涉，取得了排他性支配才算正式建立起占有關系。因此，不能把通過竊取、騙取、奪取、侵占而獲得的對他人財物的非法占有狀態(tài)，看作是非法占有目的所對應的非法占有行為。14本案中行為人將財物搬出后予以毀壞，搬出行為只是獲得了財物占有狀態(tài)，并不意味著對財物建立占有關系，此后予以毀壞的，才構成故意毀壞財物罪。以上內容也同樣說明了對“當場”的理解不能過于狹隘，損壞財物不限于當場的毀壞，當轉移財物后毀壞的，即便不屬于同一場所，也可以認定為當場毀壞財物?？傊瑢跉哪康囊苿铀素斘锏男袨?，要從實質上來評價。15

案例2：行為人以毀壞他人財物的意圖取出財物后沒有毀壞而是單純放置、隱匿該財物的行為

如果以毀棄的故意取得財物后并沒有毀壞而是予以放置或是隱匿的，日本有學者認為可以通過對毀壞的解釋，把隱匿解釋成毀壞而成立毀棄罪。我國也有學者贊成此觀點。因為毀壞不限于從物理上變更或者消滅財物的形體，而是包括喪失或者減少財物的效用的一切行為。不僅包括財物本身的喪失，而且包括被害人對財物占有的喪失（如將他人財物隱藏）等情況。16筆者不贊成把單純的隱匿或者放置解釋為毀壞，這種解釋有超出國民預測可能性的嫌疑。把財物予以隱匿從而使財物所有人喪失該財物的使用權，顯然不屬于毀壞財物。雖然隱匿也能使他人喪失財物的價值，但財物本身并沒有被毀壞，不能因為隱匿財物符合使用財物的價值降低或者喪失的本質特征就將其認定為故意毀壞財物罪。17在本案中，行為人轉移財物侵害了占有，把財物單純放置或者是隱匿，除了行為人之外沒有人可以對財物進行支配，換言之，行為人對財物產生了排他性支配，當然應認定新的占有關系已經建立。如果把隱匿解釋為毀壞，就意味著毀壞行為的含義不是由行為方式本身決定的，而是由結果決定的。這樣，就使故意毀壞財物罪演變成故意使他人財產受損失罪，其實行行為的定型性就會蕩然無存。18使財物的價值降低或者喪失是故意毀壞財物的本質特征這是正確的，但這只是故意毀壞財物罪的結果特征而非行為特征。因而據此反推凡是使財物的價值降低或喪失的就是毀壞財物，這是一種以結果倒推行為的邏輯方法，如果不加以限制，就會得出錯誤結論。19如果行為人隱匿財物構成故意毀壞財物罪，那么第三人竊取該財物會得出什么樣的結論？財物既然已經被毀壞了，如何又能被竊??？其中的邏輯關系甚不明了。

如何解釋毀壞，是形式解釋與實質解釋爭論的焦點。20筆者認為諸如使他人魚塘里的魚流失、將他人籠中之鳥放飛、把他人戒指扔入大海等行為，沒有必要非得在毀壞的解釋上做文章來認定到底是構成故意毀壞財物罪還是盜竊罪。我們完全可以轉換視角，用“侵害占有、建立占有”分析，在上述案件中，行為人無論如何在客觀上都沒有建立起占有，理所當然構成故意毀壞財物罪。

案例3：行為人以毀壞他人財物的意圖取出財物后產生非法占有、利用該財物的行為

我國學者認為以毀壞的意思取得他人財物后，并不毀壞而是利用該財物的，成立侵占罪。21筆者認為該結論違背一般人的法感情。一方面行為人與被害人之間不具有委托關系；另一方面侵占罪中的“遺忘物”，是指非基于占有人拋棄的意思，偶然喪失占有，現(xiàn)又無人占有之物。它具有以下特征：一是他人之物；二是須為動產；三是遺失人占有之喪失須出于偶然原因，并且非出于本意；四是非隱藏之物。22問題的核心在于，本案中被害人遺失占有并不是出于偶然原因，而是行為人基于自己的故意侵害了他人對財物的占有，既然如此，怎么能不評價侵害占有的行為，而只考慮建立占有的意思呢？還有學者認為當行為人以毀壞的目的竊得財物后，改變主意進而非法占有或將財物遺棄到其主人難以恢復權利的地域，則行為人的主觀目的已經由毀壞轉化為非法占有，這種情況下應推定行為人的竊取行為是以非法占有為目的，應認定盜竊罪的成立。23如果犯罪在繼續(xù)中，沒有達到既遂狀態(tài)，犯意轉化是沒有問題的；倘若行為人已經建立起占有，犯罪已經既遂，無論如何也不可能存在犯意轉化問題。筆者認為，如果用“侵害占有、建立占有”來分析本案，則條理清晰可見。不論行為人是以盜竊財物的故意還是以毀壞財物的故意，客觀方面都首先侵害占有，至于行為人是否建立占有才是區(qū)別的關鍵，決定行為成立何種犯罪。侵害占有之后，如果行為人取得了排他性支配，建立起新的占有關系，犯罪就既遂，而不管以后是利用、隱匿還是毀壞都是既遂后的處分行為，都是不可罰的事后行為，不對既遂行為產生影響。

通說重視非法占有目的的分析路徑會因過于注重行為人的主觀方面，而忽視行為的客觀構成形態(tài)。與責任相比較，違法應該首先判斷，謹防過于重視主觀而陷入心情刑法。本案中的行為人畢竟是基于自己的侵害行為才建立起占有，不考慮或者忽略這一點是無法得出正確結論的。重視行為的客觀樣態(tài)，應當首先判斷行為人客觀上是否侵害了占有，而不必要求基于何種目的；其次判斷行為人是否建立了占有，而不必要求基于何種原因。盜竊罪和故意毀壞財物罪的區(qū)別，并不在于行為人主觀上是盜竊的故意還是毀壞的故意，而在于客觀上是否建立了占有。

實務界對非法占有目的的認定缺乏規(guī)范性的思考，只停留在事實層面。如實務界認為本人所有的財物在他人合法占有、控制期間，能夠成為自己盜竊的對象，但這并不意味著行為人秘密竊取他人占有的自己的財物的行為都構成盜竊罪，是否構成盜竊罪，還要結合行為人的主觀目的而定。如果行為人秘密竊取他人保管之下的本人財物，是為了借此向他人索取賠償，這實際上是以非法占有為目的，應以盜竊罪論處。24在所有權與占有相分離的現(xiàn)代社會，有權占有人在合法占有期間可以對抗所有權人，所有權人不得以所有者名義干涉占有人的占有，這是沒有任何疑問的。采取非法手段取回自己所有而為他人合法占有的財物，理所當然構成盜竊罪。實務界為何要以“借此向他人索取賠償”來認定非法占有為目的呢？論者的邏輯大概是財物的所有權是行為人自己的，竊取沒有侵犯所有權關系，沒有非法占有目的，自然不構成盜竊罪。行為人借此向對方索取賠償時，便產生了非法占有目的。但是此時非法占有目的的對象是什么或者說此時針對何種財物產生非法占有目的？如果是行為人具有所有權的財物，難道提出索賠就意味著行為人對財物享有所有權立即變成對財物喪失所有權了嗎？如果非法占有目的是基于行為人的索賠行為使被害人受到財產損失，那就意味著非法占有目的是針對被害人的財產，行為人采取欺騙的手段向對方索賠，被害人基于認識錯誤處分財產，行為人理應構成詐騙罪。從整體上來看，行為人因竊取財物，使被害人喪失對財物的占有，行為人構成盜竊罪。此后行為人采取欺騙的手段向對方索賠，被害人基于認識錯誤處分財產，行為人又構成詐騙罪。因此，按照通說的邏輯，行為人應該構成盜竊罪與詐騙罪，數罪并罰。以索賠決定是否具有非法占有目的，可謂別出心裁，但這只是基于對案情的事實歸納，沒有規(guī)范的上升到理論高度予以分析論證。

經過上述分析，可以認為非法占有目的已經喪失了區(qū)分罪與非罪的功能。日本早期的判例當中，說到非法占有的意思，基本上就是“不返還的意思”，或者說是永久占有的意思。但是，之后的發(fā)展則完全改變了這種態(tài)度。只要是擅自使用他人財物，即便是存在返還意思的短時間擅自使用，判例也認定行為人具有非法占有的意思。與判例的這種變化相對應，認為使用盜竊原則上具有可罰性，而并不需要不法領得意思的學說也變得很有影響力。25此外，將盜用財物自身的價值、財物的損耗、盜用財物的時間和距離等都作為有無“非法占有意思”的判斷，使得非法占有意思這種不要求存在與其對應的客觀事實的內心要素完全變成了一個可有可無的擺設或者說是形式。26日本刑法將財產犯罪對象區(qū)分為財物與財產性利益，同時又規(guī)定盜竊財產性利益的行為不可罰，因此，學者盡可能地把某些使用盜竊也解釋為具有“非法占有目的”予以入罪，可謂用心良苦。而我國刑法規(guī)定則不同，我國的財產包括財物和財產性利益，如刑法第265條的規(guī)定。由于盜用行為并不是非法占有所盜用之物本身，而盜取的是物品本身所含的使用價值，而不是其經濟價值本身，因此，只能將這種使用價值劃入財產性利益的范疇，而不能將其作為財物本身。27

利用意思也不具有區(qū)分此罪與彼罪的功能。利用意思也已經發(fā)生了變遷，從最開始的具有遵從財物的經濟用途或者本來用途進行使用、處分的意思，到應該理解為只要享受該財物本身所具有的利益與效用之意即可。28目前，最廣泛的含義是只要是破壞、隱藏財物意圖之外的意思，即只要具有享受財物所具有的某種功用的意思就夠了。29這種只要不是出于隱匿、毀棄目的就都可以認定為非法占有意思的做法，應當說和非法占有意思不要說幾乎沒有差別。30因此，通過以上分析可以看到，隨著社會的發(fā)展以及觀念的變化，非法占有目的所具有的區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的功能已經不復存在了。

筆者認為，即便沒有非法占有目的也可以說明取得罪的法定刑重于毀棄罪。非法占有目的必要說，以是否具有非法占有目的（利用意思）來說明兩者的法定刑差異（前者重、后者輕）。但是，僅僅根據沒有被客觀事實證明的內心動機、意思，決定法定刑的差異并不妥當；盜竊罪的法定刑重的根據，是隨著對象的占有的轉移，利益也轉移，行為人取得不正當利益這種客觀事實。31盜竊罪之所以受到重于毀棄罪的處罰，不是僅僅因為兩罪的主觀要件不同，而毋寧是由來于各自的行為形態(tài)所具有的法律意義的差異，其間在作為財產罪的刑法評價上存在不同。32基于刑事政策考量也可以找出依據。從司法統(tǒng)計看，領得罪的發(fā)案率要遠遠高于毀壞罪，所以有嚴懲的必要。33依據本文的觀點，從罪與罪之間的客觀構成也可以合理說明盜竊罪的法定刑要遠遠高于故意毀壞財物罪。盜竊罪的客觀形態(tài)是侵害占有從而建立占有；而故意毀壞財物罪的客觀構成形態(tài)是侵害占有后沒有建立占有。所以建立占有才是加重法定刑的關鍵。

贊成非法占有目的必要說的觀點由于對利用意思的解讀不同也會導致問題的復雜化。有學者認為殺人犯甲在殺害乙后，為了防止司法機關發(fā)現(xiàn)被害人身份，而將乙隨身攜帶的錢包、證件取走后扔入海中，雖然甲取走乙財物的行為不只是單純地毀壞、隱匿，而是具有防止司法機關發(fā)現(xiàn)被害人身份的意思，但該意思不能被評價為遵從財物可能具有的功能進行利用、處分的意思，所以甲不具有利用意思，不成立盜竊罪。34但是，在本案中無論如何不能否認該行為對于防止司法機關發(fā)現(xiàn)犯罪具有重要作用，該行為本身就是對財物的利用。論者一方面將利用意思做寬泛的理解，利用意思不限于遵從財物的經濟用途、本來用途進行利用、處分的意思，凡是以單純毀壞、隱匿意思以外的意思而取得他人財物的都可以被評價為具有遵從財物可能具有的用法進行利用、處分的意思；35另一方面又否認該行為是利用行為，觀點前后矛盾。另外，遵從財物可能具有的用途，含義本身也不明確。因此，不用考慮行為人主觀上到底是基于何種目的，只要從客觀構成形態(tài)去分析行為人沒有建立占有，只構成故意毀壞財物罪。

四、使用盜竊的問題

通說認為盜竊罪的認定應當堅持主客觀相統(tǒng)一的原則。行為人主觀上有非法占有的目的，客觀上有盜竊公私財物的行為。非法占有的目的是使財物永久地脫離所有人或合法占有人，進而為本人或者第三人占有。如果行為人只是暫時的使用財物，因不具有非法占有目的而不符合盜竊罪的主觀要件。正由于我國盜竊罪以非法占有目的為核心，才使得使用盜竊成為問題。與使用盜竊密切相關的是使用盜竊與非法占有目的的關系、使用盜竊是否可罰以及如何處罰的問題。

（一）使用盜竊與非法占有目的無關

使用盜竊的評價重點是非法占有目的還是客觀法益侵害？盡管通說認為非法占有目的是核心，但是使用盜竊是否可罰從主觀方面是無法區(qū)分的。判斷對某種使用盜竊行為有無必要動用刑罰處罰，關鍵要看其社會危害性程度是否嚴重。而決定這種行為的社會危害性程度的因素，主要來自于客觀方面。36無論使用盜竊是否可罰，其主觀方面都表現(xiàn)為對占有轉移的認容。占有轉移之后所產生的不返還意思或毀棄意思等等，都為占有轉移的故意所包含，它們本身并沒有刑法上的獨立意義。37因此，使用盜竊是否構成犯罪，與行為人有無非法占有目的并無直接關系，關鍵在于客觀行為是否具有可罰性。如果只是一時擅自使用，而又不會對物體的價值有多大消耗，這種使用盜竊就不可罰。其不可罰不是因為不具有非法占有目的，而應當以沒有排除權利人或者排除權利人危險的客觀事實，以及沒有該種認識為根據。38

（二）使用盜竊的可罰性

傳統(tǒng)觀點認為使用盜竊不具有非法占有目的，不構成犯罪。盡管使用盜竊一般并不是永久性地剝奪權利人對財物的支配權利，但是有誰能說短暫的剝奪就不是剝奪呢？那些堅持使用盜竊不為罪觀點中的一個重要理由就是使用盜竊對權利人的侵害一般都會得到復原，但是我們必須清楚，從刑法的角度分析，一種行為對社會造成了危害，這種危害性決不能因為這種行為對權利人的侵害有可能得到恢復而消滅。39有學者認為1997年11月4日最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》體現(xiàn)對使用盜竊有限承認的態(tài)度。40當然也有學者認為上述司法解釋一直在回避或者拒絕將盜用機動車輛的行為看作為盜竊罪。41筆者認為，不論該司法解釋對使用盜竊態(tài)度如何曖昧，從刑法理論和解釋學的角度同樣可以令使用盜竊入罪。

（三）使用盜竊應解釋入罪

明確了使用盜竊的可罰性，接下來的問題是如何處罰。學界有兩種選擇路徑：一種是以立法方式解決；另一種是以解釋的方式直接入罪。

使用盜竊，是現(xiàn)行立法上的一個重大缺陷，根本的解決辦法應當是完善刑法立法，針對使用盜竊問題進行合理修訂。42大量的使用盜竊行為，無論是在現(xiàn)實世界中，還是在虛擬的網絡空間中，均是由于立法的回避或者滯后而導致刑法真空的出現(xiàn)，從而無法對于盜用網絡資源等使用盜竊行為追究刑事責任。43主張以立法方式解決使用盜竊的學者均持非法占有目的必要說。盜竊罪的主觀方面必須具有非法占有目的，而使用盜竊恰恰只是暫時使用，沒有永久性地排除權利人的占有，兩者在主觀方面有根本區(qū)別，只有通過立法的方式才能使使用盜竊入罪得到根本解決。筆者不贊同以立法的方式解決該問題，刑法學者應當積極運用理論知識去解決問題，而不是把所有問題推給立法者。否則，學者的社會責任又在哪里呢？我們應該學會解釋刑法，不是批判刑法有漏洞。因為刑法學的任務并不是設定漏洞，相反應當合理地填補漏洞。44

以非法占有目的認定盜竊罪，使用與占有勢必是兩種不兼容的行為方式。非法占有目的必要說的觀點過分夸大了一般盜竊與使用盜竊的區(qū)別，筆者認為應當轉化問題的視角，以解釋的方式入罪。使用盜竊與一般盜竊在行為方式上沒有什么區(qū)別，客觀上都導致了法益侵害，主觀上都對轉移占有有認識。兩者不同的是一般盜竊侵犯的是財物而使用盜竊侵犯的是財產性利益。如果從這一角度理解就會發(fā)現(xiàn)使用盜竊根本不用立法，因為我國刑法財產的范圍不只包含財物也當然包括財產性利益。從邏輯上說，作為刑法分則第五章保護的法益,當然不能排除財產性利益。進一步而言，既然刑法分則第五章標題表明其保護的法益是財產，那么，對該章各個法條所述“財物”就應當作為財產的表現(xiàn)形式來理解，即應當將財物解釋為“具有財產性質的利益”，包括財物與財物以外的具有財產價值的能夠滿足人的需要的利益。45盜用的危害性在于對被害人財物的利用，這種利用實際上損害的是被害人的一種財產性利益，即占有財物可能取得的收益。即盜用行為取得利用價值的同時如果導致他人遭受財產損害（占有利益的喪失），這種行為就能構成盜竊（利益罪）。46

另外，如果采用非法占有目的必要說的觀點，有時不得不提出似是而非的概念。有觀點認為不以非法占有為目的的偷竊行為一般不應認定為盜竊罪。47何謂不以非法占有為目的的偷竊行為？偷竊按通說必須具有非法占有目的，不具有非法占有目的又何來偷竊？可見這一提法本身充滿著矛盾。筆者不贊成使用盜竊的概念，這會使一般人誤解傳統(tǒng)盜竊與使用盜竊是兩種不同種類的盜竊行為，也不贊成動不動就以立法方式入罪的觀點，這不僅浪費司法資源，把簡單的問題復雜化，更為重要的是宣揚了一種消極、懈怠的治學方式。學者的任務應當致力于解釋學，畢竟，法學屬于解釋性的科學，48而不是人為制造漏洞然后再不負責地把所有問題推給立法者。

五、非法占有目的與主觀超過要素

非法占有目的是否為主觀的超過要素，首先要考察目的犯的分類，因為分類能夠明確目的犯的構造。筆者認為，非法占有目的結構決定了它是責任要素，可以客觀化為故意的內容，不是主觀的超過要素。

（一）目的犯的分類

從目的與行為的關系來看，目的犯的目的表現(xiàn)為兩種情形：一種是行為人實施符合構成要件的行為就可以實現(xiàn)的目的。另一種是實施符合構成要件的行為后，還需要行為人或第三者實施其他行為才能實現(xiàn)的目的。德國刑法理論稱前者為斷絕的結果犯，后者為短縮的二行為犯。49日本學者稱為直接目的犯與間接目的犯。50也有學者從目的與故意的關系作出分類，目的犯的目的是故意之外的主觀要素，它與故意之內的目的是有所不同的，對此應當加以區(qū)分。我們姑且把故意之內的目的稱為目的Ⅰ，而把故意之外的目的稱為目的Ⅱ。目的Ⅰ與犯罪結果具有密切關系，它是主觀預期的犯罪結果，這種目的的客觀化就轉化為一定的犯罪結果。目的Ⅱ則不同于目的Ⅰ，它與本罪的犯罪結果并無必然聯(lián)系，它是與目的Ⅰ并存的另外一種主觀心理要素。51還有學者區(qū)分為將結果作為目的的目的犯和將后行為作為目的的目的犯。52筆者贊成從目的與實行行為的關系給出的分類：一類是行為人實施了實行行為就可以實現(xiàn)的目的（如在盜竊罪中，只要將竊取公私財物的行為實行終了，就可以實現(xiàn)不法所有的目的）；另一類是行為人實施實行行為后，還需要行為人或者第三者實施其他行為才能實現(xiàn)的目的（如在走私淫穢物品罪中，牟利或者傳播的目的僅有走私行為還不能實現(xiàn)，只有在走私之后販賣或者傳播，才能實現(xiàn)）。53因此，所謂斷絕的結果犯、直接目的、目的Ⅰ、將結果作為目的的目的犯，是故意之內的目的，只要行為人實施了實行行為就可以實現(xiàn)的目的；所謂短縮的二行為犯、間接目的、目的Ⅱ、將后行為作為目的的目的犯，是故意之外的目的，是行為人實施實行行為后，還需要行為人或者第三者實施其他行為才能實現(xiàn)的目的。

（二）主觀的超過要素

何為主觀的超過要素？就既遂犯罪而言，行為人一般存在與客觀事實相對應的主觀內容。但是，在某些犯罪中，主觀要素僅存在于行為人的內心即可，不要求有與之相對應的客觀事實。54那么，是否所有的目的犯的目的都是主觀的超過要素？這是值得研究的問題。有學者認為，目的Ⅰ由于包含在故意之內，因而與客觀行為同樣是存在對應關系的。目的Ⅱ則與此不同，從目的Ⅱ與客觀行為的關系來看，不存在對應關系，若要實現(xiàn)這一目的尚需進一步實施一定的行為。如果我們把本罪的構成要件稱為行為Ⅰ，那么，實現(xiàn)目的犯之目的所需實施的行為就是行為Ⅱ。在這個意義上說這種目的犯之目的是一種超過的主觀要件。55我們可以說斷絕的結果犯、直接目的、目的Ⅰ，是故意之內的目的，是行為人實施了實行行為就可以實現(xiàn)的目的，主觀與客觀存在對應關系；而短縮的二行為犯、間接目的、目的Ⅱ，是故意之外的要素，是行為人實施實行行為后，還需要行為人或者第三者實施其他行為才能實現(xiàn)的目的，主觀與客觀不對應，存在所謂的主觀的超過要素?？梢?，前者只是責任要素，后者才是名副其實的主觀超過要素。

（三）非法占有目的是責任要素

盜竊罪中的“非法占有目的”是責任要素。筆者認為盜竊罪是斷絕的結果犯、將結果作為目的的目的犯；盜竊罪中的非法占有目的是直接目的、目的Ⅰ，是故意之內的目的，行為人實施了實行行為就可以實現(xiàn)的目的。只要行為在客觀上完成了“侵害占有、建立占有”，非法占有目的自然實現(xiàn)。盜竊罪的“非法占有目的”是盜竊行為的必然結果，并非超過的主觀要素。56盜竊罪的非法占有目的，不是影響法益侵害性的要素，而是影響非難可能性的要素。57在行為人僅僅只是出于損毀、隱匿的意思而轉移占有的場合，因為隨著財物占有的轉移，客觀上該物的利益（價值）也要被轉移，所以，行為人只要對此有認識，就能夠成立盜竊罪，這種轉移利益的認識，完全可以看作為盜竊罪的故意的一部分。58筆者贊同以上觀點。盜竊罪中非法占有目的，只不過是故意之內的目的，是責任要素，根本不是主觀超過要素或是主觀違法要素，完全可以消解在故意之內。斷絕的結果犯中的目的可以客觀化，從而包含在故意之中；而短縮的二行為犯中的目的不能夠客觀化，是獨立于故意之外的主觀要素。59用“侵害占有、建立占有”來消解非法占有目的，符合目的犯的法理要求。將結果作為目的的犯罪中的目的不屬于主觀的違法要素和主觀的構成要件要素，而將后行為作為目的的犯罪中的目的則屬于主觀的違法要素和主觀的構成要件要素。是否屬于目的犯和目的犯中的目的是否屬于主觀的違法要素是兩個并不相同的問題。60盜竊罪中的非法占有目的不是主觀的超過要素，也不影響違法，是故意的內容，影響責任。短縮的二行為犯才是真正意義上的主觀超過要素。所以有學者感慨我國現(xiàn)有的關于目的犯的目的本質的大多數研究的共同缺陷在于，這些研究實際上都沒能充分反映兩種不同的目的犯的不同構造和目的犯之目的的不同性質，抹殺了兩種不同目的犯在主客觀結果上存在的重大差別；特別是認為將結果作為目的的犯罪（直接目的犯或斷絕的結果犯）的目的也具有兩層結構，將兩種結構不同的目的犯混為一談。61筆者的結論是：財產犯罪中的非法占有目的，通過侵害占有、建立占有完全可以客觀化為構成要件行為，新的占有關系一旦確立，就意味著行為人的不法占有目的業(yè)已實現(xiàn)，62也順應了主觀目的客觀化的思潮。

最后，通過觀察上述圖表我們可以看出，非法占有目的不要說與排除意思說對案件的處理結論一致。在排除權利人的意思方面，作為“具有侵害本權危險的占有轉移”的認識，能夠融化在盜竊罪的故意當中。63的確，如果認為非法占有目的僅指“永久性剝奪公私財產的意圖”，就與故意內容重疊。64可見，兩種觀點在結論上相同是必然的。即便如此，筆者還是提倡非法占有目的不要說，以此為突破口來厘清非法占有目的的相關問題，撥開非法占有目的的迷霧，還原其本來面目。

注：

1趙秉志主編：《刑法學各論研究評述》（1978-2008），北京師范大學出版社2009年版，第366-367頁。

2儲槐植、梁根林：《貪污罪論要》，《中國法學》1998年第4期。

3、9、25、28[日]西田典之：《日本刑法各論》（第3版），劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第123頁，第124頁，第126頁，第125頁。

4[日]山口厚：《從新判例看刑法》（第2版），付立慶、劉雋譯，中國人民大學出版社2009年版，第138頁。

5、8、29[日]大谷實：《刑法各論》（第2版），黎宏譯，中國人民大學出版社2009年版，第180頁，第184頁，第80頁。

6、7、32、50[日]大塚仁：《刑法概說》（各論），馮軍譯，中國人民大學出版社2009年版，第226頁，第231-232頁，第231頁，第141頁。

10、34張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第291頁，第310頁。

11陳興良：《定罪的四個基本原則》，《檢察日報》2009年11月5日。

12、14、18陳興良：《判例刑法學》（下卷），中國人民大學出版社2009年版，第410頁，第414頁，第403頁。

13、22、33、62周光權：《刑法各論》，中國人民大學出版社2007年版，第117頁，第149頁，第156頁，第117頁。

15、36劉明祥：《刑法中的非法占有目的》，《法學研究》2000年第2期。

16、21、35、54、64張明楷：《刑法學》（第3版），法律出版社2007年版，第750頁，第709頁，第709頁，第246頁，第708頁。

17陳興良：《判例刑法學》，中國人民大學出版社2009年版，第397頁。

19陳興良：《形式解釋的再宣示》，《中國法學》2010年第4期。

20參見陳興良：《形式解釋論的再宣示》，《中國法學》2010年第4期；張明楷：《實質解釋論的再提倡》，《中國法學》2010年第4期。

23、39、40董玉庭：《盜竊罪研究》，中國檢察出版社2002年版，第149頁，第111頁，第110頁。

24最高人民法院刑事審判一庭等：《中國刑事審判指導案例》（危害國家安全罪、危害公共安全罪、侵犯財產罪、危害國防利益罪），法律出版社2009年版，第550頁。

26、30、41黎宏：《“非法占有目的”辨析》，載顧軍主編：《侵財犯罪的理論與司法實踐》，法律出版社2008年版，第60頁，第62頁，第72頁。

27丁天球：《侵犯財產罪重點疑點難點問題判解研究》，人民法院出版社2005年版，第125頁。

31[日]曾根威彥：《刑法各論》，轉引自張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第288頁。

37張紅昌：《論可罰的使用盜竊》，《中國刑事法雜志》2009年第5期。

38、58、63[日]曾根威彥：《刑法學基礎》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第104頁，第105頁，第105頁。

42魏東：《刑法各論若干前言問題要論》，人民法院出版社2005年版，第213頁。

43于志剛：《關于“使用盜竊”行為在網絡背景下入罪化的思考》，《北京聯(lián)合大學學報》2007年第13期。

44張明楷：《刑法分則解釋原理》（序說），中國人民大學出版社2004年版，第9頁。

45張明楷：《財產性利益是詐騙罪的對象》，《法律科學》2005年第3期。

46王駿：《搶劫、盜竊利益行為探究》，《中國刑事法雜志》2009年第12期。

47朱本欣、郭理蓉：《侵犯財產罪司法實用》，法律出版社2005年，第78頁。

48[德]H.科殷：《法哲學》，林榮遠譯，華夏出版社2002年版，第197頁。

49、57張明楷：《論短縮的二行為犯》，《中國法學》2004年第3期。

51、55陳興良：《目的犯的法理探究》，《法學研究》2004年第3期。

52、53、60、61付立慶：《主觀的違法要素理論》，中國人民大學出版社2008年版，第180頁，第180頁，第185頁，第217頁。

56陳興良、周光權：《刑法學的現(xiàn)代展開》，中國人民大學出版社2006年版，第193頁。

59歐陽本祺：《論目的犯目的的地位》，《中國刑事法雜志》2007年第3期。