我國刑事非法證據(jù)排除規(guī)則運行的效益分析

■雷平秀

我國刑事非法證據(jù)排除規(guī)則運行的效益分析

■雷平秀

我國新頒布的頗具中國特色的非法證據(jù)排除規(guī)則，這是理論研究的深化，實證試點的成果，此規(guī)則頒行實施至今已一年多，縱觀我國各地法院排除非法證據(jù)的司法實踐，其實際成效與頒行之初的社會預(yù)期和大眾的憧憬可謂相差甚遠(yuǎn)，全國范圍內(nèi)能夠作為非法證據(jù)排除的典型案例聊聊可數(shù)，非法證據(jù)排除規(guī)則的實施在我國的司法實踐中依然存在較大的阻力和障礙。文章從經(jīng)濟效益方面著手，分析非法證據(jù)排除規(guī)則在我國運行的成本與阻礙，從效益的實現(xiàn)來完善此規(guī)則的有效運行。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部（以下簡稱“兩高三部”）于2010年5月30日聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，這“兩個規(guī)定”對政法機關(guān)辦理刑事案件提出了更高的標(biāo)準(zhǔn)、更嚴(yán)的要求,對于依法懲治犯罪、切實保障人權(quán)、維護(hù)司法公正,具有十分重要的意義。

一、非法證據(jù)排除的成本——收益分析

任何一種制度的建立、運行、維護(hù)和變革都需要一定的成本，人們把非法證據(jù)排除的規(guī)則安排以及規(guī)則結(jié)構(gòu)的成本和收益加以比較，選擇在當(dāng)時當(dāng)?shù)剡\行收益大于運行成本的制度，那么這項制度就是優(yōu)化制度。

（一）非法證據(jù)排除的成本分析

1.立法成本。立法成本是指立法過程中人力、物力、財力及所花費的時間、信息等資源的支出。其中包括《非法證據(jù)排除規(guī)則》的試點調(diào)查研究、草案討論表決以及法律修改中的各種利益主體討價還價的花費，公共選擇理論一般稱其為政治決策成本。

《非法證據(jù)排除規(guī)則》的立法的成本包括立法規(guī)劃、法律草案、制定、修改、審查、通過、頒布等一系列過程中所耗費的人力、物力、財力等支出。非法證據(jù)排除規(guī)則的立法支出為其有效實施提供了新紀(jì)元，有了立法支出，實施的成效便指日可待。

2.實施成本?！斗欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則》的實施成本是指人們在證據(jù)排除的實施過程中的投入，包括來自國家機關(guān)方面的支出，如宣傳法律，教育培訓(xùn)方面的支出和司法、執(zhí)法及法律監(jiān)督的投入；還有來自社會公眾個人方面的支出。

《非法證據(jù)排除規(guī)則》的實施有其程序成本和實體成本，此規(guī)則的運行需要相關(guān)的程序予以保障，程序成本將是此規(guī)則運行的巨大支出，程序的有效運行也是此規(guī)則效用發(fā)揮最優(yōu)的最好保障；而此規(guī)則的實體成本就是案件事實成本，這個成本是無形的，此損耗只能通過程序來彌補與完善。不過隨著非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)范運行，此成本將會不斷降低。

3.社會成本。社會成本（Social cost）是指按全社會各個生產(chǎn)部門匯總起來的總成本，也可以指某一種產(chǎn)品的社會平均成本?！斗欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則》在我國經(jīng)過理念來的理論研究和實務(wù)探討，這種隱性抑或是無形的成本。此外，隨著非法證據(jù)排除規(guī)則的有效運行，非法證據(jù)排除規(guī)則的社會創(chuàng)新成本將不斷增加，證據(jù)排除將對破案戰(zhàn)術(shù)提出新的挑戰(zhàn)。

（二）非法證據(jù)排除的收益分析

1.規(guī)范司法行為。當(dāng)前，我國司法行為的不規(guī)范還普遍存在，據(jù)廣州大學(xué)人權(quán)研究中心于2006年對刑訊逼供所作的調(diào)查現(xiàn)實：有70%的服刑人知道與他關(guān)押在一起的人曾經(jīng)遭受過刑訊逼供。雖然上述數(shù)據(jù)可能存在誤差，但是不可否認(rèn)刑訊逼供、誘供等非法取證行為在中國的嚴(yán)重程度?！斗欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則》的確立有效阻止偵查人員的違法行為，有利于司法機關(guān)嚴(yán)肅執(zhí)法，有效制止司法人員非法取證行為。

2.懲治犯罪和保障人權(quán)。懲治犯罪與保障人權(quán)的關(guān)系是對立統(tǒng)一的,在以民主為基礎(chǔ)的現(xiàn)代法治社會中,政府權(quán)力本身就是以保障個人權(quán)益為存在根據(jù)的。為了保障基本人權(quán),必須對國家的追訴權(quán)進(jìn)行地規(guī)范和限制,強化犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利保障。今年來先后出現(xiàn)的杜培武、佘祥林、趙作海等冤假錯案，嚴(yán)重?fù)p害了被害人的基本人權(quán)，造成社會極其負(fù)面的影響，也損害了司法機關(guān)執(zhí)法的形象。

3.實現(xiàn)司法公正。司法公正包括實體公正和程序公正，長期以來我國司法活動追求的首要目標(biāo)是實現(xiàn)實體正義，誠然實體正義的實現(xiàn)需要程序正義來保障。非法證據(jù)排除規(guī)則的確立和實施，對那些違反法定程序收集的證據(jù)予以否定，排除于刑事訴訟程序之外，非法證據(jù)排除規(guī)則通過程序性制裁來實現(xiàn)對程序公正的追求，司法公正在實體與程序方面得到內(nèi)在一致的統(tǒng)一。

二、非法證據(jù)排除規(guī)則的效益實現(xiàn)沖突

（一）公權(quán)力與私權(quán)益的沖突

非法證據(jù)排除規(guī)則所予以否定的是公權(quán)力的執(zhí)行，對于非法的公權(quán)力行使進(jìn)行遏制。限制公權(quán)力保障基本人權(quán)在此立法得到了體現(xiàn)。然而實踐中，由于地位的不均衡，司法機關(guān)要否定司法機關(guān)自己的行為往往顯得比較艱難。

利益的不均衡與不對稱，使得天枰的兩端沒有站在同一個起點線上，這個規(guī)則的實施就失去了立法的初衷理念。非法證據(jù)排除規(guī)則的有效運行，需要偵查人員拋除其公權(quán)力至上的外衣，和私權(quán)益站在平等的起跑線上，以職業(yè)化的精神來維護(hù)司法公正的形象。

（二）私權(quán)益與私權(quán)益的沖突

非法證據(jù)排除規(guī)則對那些非法手段所獲取的證據(jù)予以否定，一些定案證據(jù)可能因此被掩蓋，證據(jù)鏈的缺失使得犯罪行為無法被追究，被害人的合法權(quán)益得不到有效的保護(hù)。而非法證據(jù)排除規(guī)則的不完善阻礙了目標(biāo)的實現(xiàn)，極易造成冤假錯案，非但沒有保護(hù)被害人的人權(quán)反而侵害了無辜公民的合法權(quán)益，而使真正應(yīng)該受到法律懲罰的罪犯嫌疑人逍遙法外，并且同時易使司法機關(guān)濫用司法權(quán)力。

法律對所有人都是公平的，非法證據(jù)排除規(guī)則的運行并不是放縱犯罪嫌疑人，而是對犯罪嫌疑人的人權(quán)保護(hù)更加完善，犯罪嫌疑人遭受非法的取證行為在非法證據(jù)排除規(guī)則中得到補償，這是一個權(quán)利保護(hù)公平的體現(xiàn)。對于被害人權(quán)益保護(hù)和犯罪懲治這方面，非法證據(jù)排除規(guī)則并沒有對此價值予以減弱或否定，而是從另一方面有效規(guī)范偵查人員的司法行為，減少冤假錯案的發(fā)生，實現(xiàn)正義的追求價值。機制的有效運行需要在實踐中不斷補正與完善。

（三）實體正義與程序正義的沖突

非法證據(jù)排除規(guī)則的確立并非用程序正義來掩蓋實體正義，而是告訴我們程序正義是通往實體正義的途徑，沒有程序正義誰來保障實體正義的實現(xiàn)。對于犯罪現(xiàn)場的證據(jù)提取，不講程序正義，對于第一手的原始案件證據(jù)沒有進(jìn)行保護(hù)，嚴(yán)禁污染案件第一手的證據(jù)材料。

非法證據(jù)排除規(guī)則實質(zhì)上是為維護(hù)特定價值而不惜以犧牲事實真相為代價的制度設(shè)計,體現(xiàn)了事實真相與特定法律價值之間的權(quán)衡。作為法律工作者，司法應(yīng)該追求規(guī)范、公正和保障人權(quán)，非法證據(jù)排除規(guī)則的實施也正是司法法制化的重要體現(xiàn)，追求程序公正的內(nèi)在價值是為了實現(xiàn)實體公正，現(xiàn)在的外在價值沖突是司法法制化的一個過渡性過程。

三、非法證據(jù)排除規(guī)則的效益實現(xiàn)

目前我國嚴(yán)格運用證據(jù)排除規(guī)則存在十大技術(shù)難題，即定義難、辨別難、提出難、舉證難、調(diào)查難、對質(zhì)難、認(rèn)定難、排除難、協(xié)調(diào)難和配套難。如何提高非法證據(jù)排除的適用率，實現(xiàn)非法證據(jù)排除的效益最大化？

（一）非法證據(jù)排除的制度完善

1.立法方面。我國非法證據(jù)排除主要內(nèi)容是有關(guān)非法證據(jù)的排除范圍、證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)、排除程序等一系列問題，有關(guān)非法證據(jù)的范圍界定沒能固定下來，對于“刑訊逼供”、“威脅引誘、欺騙”如何明確界定還需要探討；對于書證、物證非法取得的證明責(zé)任分配以及證明標(biāo)準(zhǔn)等問題沒有明確規(guī)定。在立法方面，應(yīng)明確界定非法正排除規(guī)則里的許多模糊之概念，法雖然不能窮盡一切之概念，但應(yīng)該滿足現(xiàn)實社會的需要。

2.監(jiān)督機制方面。在非法證據(jù)排除適用的審查監(jiān)督方面，我國應(yīng)建立中國特色的法官對偵查行為的審查監(jiān)督機制。為使案件得到中立公正的審判，對偵查行為進(jìn)行審查的法官應(yīng)與案件審判的法官不同，這樣審判法官對案件的定罪量刑就不受被排除非法證據(jù)之影響。對非法證據(jù)排除之監(jiān)督機制也必須獨立，這樣才能從分發(fā)揮司法的公正性與獨立性。

3.懲戒制度方面。我國非法證據(jù)排除的程序設(shè)置也是較為詳細(xì)的，從程序啟動、法庭初審、控方證明、控辯質(zhì)證、法庭裁判等一系列程序有明確規(guī)定。但作為一個完整的程序規(guī)定，不能缺少懲戒性機制，僅僅非法證據(jù)的排除是不能有效防止非法取證行為的。

（二）非法證據(jù)排除規(guī)則的程序完善

我國非法證據(jù)排除規(guī)則的程序設(shè)置有一些亮點，例如設(shè)置程序?qū)彶閮?yōu)先原則；規(guī)定偵查人員出庭作證制度；設(shè)置非法證據(jù)排除的救濟程序等，操作程式較為完善，但也存在一些不足之處。

1.沒有設(shè)置告知程序。對于相對弱勢的被告人而言，其法律知識一般較為欠缺，而且如在沒有辯護(hù)律師的情況下顯的更為明顯。為方便被告人及時提出非法證據(jù)排除的申請，在法院向被告人及其法定代理人送達(dá)起訴書副本時，應(yīng)設(shè)定非法證據(jù)排除啟動的權(quán)利告知程序，這樣更有利于被告人行使權(quán)利。

2.法官有依職權(quán)對證據(jù)取得的合法性進(jìn)行審查的權(quán)利。法官在庭審中如果發(fā)現(xiàn)存在合理懷疑的證據(jù)，而被告人沒有啟動非法證據(jù)排除程序，法官可以依職權(quán)啟動此程序。雖然法官有權(quán)不采納有疑點的證據(jù)，但啟動非法證據(jù)排除程序更有利于法官去采納證據(jù)可采性的效力，至少非法證據(jù)排除規(guī)則的設(shè)置對法官調(diào)查證據(jù)的合法性是更有利的。

3.應(yīng)完善救濟程序?！斗欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則》第12條規(guī)定，對一審法院沒有審查的排除證據(jù)主張并據(jù)以定案的情形，二審法院就供述的合法性進(jìn)行調(diào)查，但是對于一審駁回的辯護(hù)方排除證據(jù)申請的決定是否恰當(dāng)，沒有相應(yīng)的救濟程序規(guī)定。

（三）非法證據(jù)排除規(guī)則相關(guān)制度的完善

1.充分發(fā)揮檢察機關(guān)的作用。通過規(guī)范和強化檢查機關(guān)的職權(quán)行使，從源頭上遏制非法證據(jù)的產(chǎn)生，實現(xiàn)對非法證據(jù)的有效預(yù)防。不斷健全檢察機關(guān)預(yù)防非法取證的措施，豐富犯罪偵查的特殊措施，強化全稱同步錄音錄像等。在審查逮捕和審查起訴階段，也可以適用非法證據(jù)排除規(guī)則，實現(xiàn)偵查監(jiān)督和準(zhǔn)確提起公訴，有效防止錯誤羈押和錯誤起訴的風(fēng)險。對于這一部分，還需要相關(guān)制度的不斷完善。

2.重視辯護(hù)律師的作用。辯護(hù)律師的參與對于平衡訴訟構(gòu)造、保障訴訟人權(quán)實現(xiàn)司法公正具有十分重要的意義，律師能夠有效彌補被告人在非法證據(jù)排除中的法律素養(yǎng)不足，解決被追訴人的訴訟權(quán)利限制，而且還能有效規(guī)范取證行為。允許律師偵查訊問在場權(quán)，完善辯護(hù)律師的相關(guān)各項權(quán)利與救濟機制，讓非法證據(jù)排除規(guī)則程序中的訴訟運行可以均衡建構(gòu)。

3.強化法律職業(yè)道德與素養(yǎng)。非法證據(jù)排除規(guī)則的實施一個最重大的目標(biāo)就是提高司法制度以及司法機關(guān)的公正性和權(quán)威性，有效遏制非法取證行為，對于那些不規(guī)范、不合法的司法行為進(jìn)行有效制裁。對于行為有效的規(guī)制，需要具有良好的素養(yǎng)和優(yōu)良的法律職業(yè)道德素質(zhì)是關(guān)鍵。我們應(yīng)不斷強化司法機關(guān)的法律道德素養(yǎng)，提高我國司法機關(guān)的執(zhí)法形象。

[1]龍宗智.兩個證據(jù)規(guī)定的規(guī)范與執(zhí)行若干問題研究[J].中國法學(xué),2010（6）.

[2]呂廣倫等.《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)排除若干問題的規(guī)定》理解與適用[J].人民檢察,2010（16）.

雷平秀（1987.9-），女，畬族，江西撫州人，碩士研究生，中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，主要從事證據(jù)法學(xué)研究。）