呂尚敏

(浙江工商大學法學院,杭州 310018)

行政審判中的行政與刑事交叉問題及證據規(guī)則之完善
——“行政爭端解決機制論壇 (2010年)”會議綜述

呂尚敏

(浙江工商大學法學院,杭州 310018)

2010年10月13日至15日,由中國法學會行政法學研究會與最高人民法院行政審判庭主辦、浙江工商大學法學院及訴訟法研究中心承辦的“行政爭端解決機制論壇”(第三屆)在杭州市淳安縣千島湖畔舉行。本次論壇圍繞著行政爭端解決中的行政與刑事交叉問題以及行政訴訟證據規(guī)則的修改和完善兩大主題展開了熱烈探討。中國法學會行政法學研究會會長應松年教授、副會長劉莘教授,最高人民法院行政庭副庭長楊臨萍、浙江工商大學校長胡建淼教授以及來自全國各地的專家、學者共70余人參加了本次會議。

一、行政與刑事交叉問題的現狀、特點及成因

章劍生教授認為,在實體銜接方面,區(qū)分行政與刑事違法應從違法行為的情節(jié)、后果、條件、數量、主體等方面展開。在處罰上則存在并吸與吸收兩種模式。在程序銜接方面,可分為“行政 -刑事”模式(包括行政程序未終結的移送以及行政程序已終結的移送)以及“刑事 -行政”模式 (具體包括審判機關移送、檢察機關移送、公安機關移送)。對于重大行政處罰案件,應交檢察機關備案與審查。陳駿業(yè)副教授認為區(qū)分行政與刑事關系還可以從主體、主觀方面、客體、客觀方面等方面展開。王振清法官認為在司法實務中存在刑事優(yōu)先,先刑事后行政的現象。實際上,有些案件如重婚罪的認定,就應先行政后刑事。

王周戶教授認為,行政處罰和刑罰同為公法上的制裁手段,因而在功能和價值取向方面存在一致性。針對行為既違反行政管理秩序又構成犯罪的競合現象,主張以不能并用為原則,能并用為例外。蔣中東法官認為可以借鑒公法與私法責任的區(qū)分,再來探究行政處罰與刑事處罰相互間的關系。從實際情況來看,違法與犯罪,對證據的證明標準等都不一樣,很難進行簡單的銜接。

馮仁強檢察官主要談了違法行為在構成犯罪應移送時的發(fā)現機制問題。一種是聯(lián)席會議,行政執(zhí)法部門與檢察機關對一些案件進行交流,即時移送。另外可以建立執(zhí)法平臺,網上聯(lián)網,工作信息上傳互享。由于存在著部門利益的巨大誘惑,行政執(zhí)法機關不愿把全部信息向公安檢察機關移送。李小山法官提到在河南也有關于個案的移交與交流機制,但還不夠成熟。鄭春燕教授認為,不同的行政機關對于違法后果認定的標準不一,導致行政或刑事責任在認定上的困難。

二、行政與刑事交叉問題中行政訴訟和刑事訴訟的銜接

焦津洪教授主要談了證券行政處罰過程中遭遇到的若干法律難題。例如:(1)行政機關向公安機關移送涉嫌犯罪案件時,如果該違法行為被立案,行政機關是中止,還是終止該案件的行政處罰。(2)在行政處罰過程中,對正處于強制措施的行政相對人,如何保障他們的聽證權利。(3)在相關部門認為犯罪事實顯著輕微,不需要追究刑事責任時,再作行政處罰是否還有必要。(4)移送司法后,在刑事程序中查明的事實和證據可否當然地作為行政機關作出行政處罰決定的依據。王學輝教授認為,在查處證券違法行為時,關鍵在于應當有一個統(tǒng)一的案件移送標準。

危輝星法官列舉了司法實務中四個典型的行政與刑事交叉的事例供與會人員研討。內容主要涉及訴訟程序、證據運用等問題。例如,城管執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中毆打他人,公安機關對此已經進行刑事立案,在刑事處理未有結果之前,受害人提起行政訴訟并要求賠償,法院能否受理訴訟。嚴惠仁法官認為對同一事實應采取統(tǒng)一的處理方式。

寧杰法官認為行刑交叉案件的處理應遵循如下規(guī)則:(1)刑事案件正在偵查或審理中,當事人對相關的行政行為不服提起行政訴訟符合起訴條件的,法院應當予以立案。(2)行政訴訟正在進行,當事人對與行政行為有關的行為提起刑事自訴的,人民法院應當作為刑事案件受理。行政判決生效后,當事人再提起刑事自訴的,法院不應該受理。(3)人民法院在刑事訴訟中對與之相關的可訴行政行為作為證據審查認定后,且刑事裁判也已發(fā)生效力的,當事人對該行政行為不服而提起行政訴訟,應當裁定不予受理。在審理程序上,則堅持誰是前提誰優(yōu)先的原則。不存在誰為前提的情況下,同時進行。

彭陟剛檢察官談到了如何監(jiān)督行政機關的移送職責問題,浙江永康、義烏和蒼南檢察院建立了行政執(zhí)法信息庫,效果非常理想。

三、行政與刑事交叉問題中行政責任與刑事責任的競合

劉艷紅教授就行政犯罪的法律責任適用原則指出:一是刑事責任與行政責任應當合并適用。二是刑事責任應該優(yōu)先適用。在合并適用里,目前突出的問題是以罰代刑。實際上,刑事責任應當優(yōu)先而且不可替代,只有不沖突才能合并,是體現法理學中的一事不再理原則。王珅法官認為當行政機關移送涉嫌犯罪的案件時,前提應是刑罰重于行政處罰。但立法上的問題也可能導致刑罰的后果輕于行政處罰。

楊科雄法官認為,行政機關與司法機關對同一行為做出處罰,本質上為法律競合問題。這一問題的處理主要有三種模式:并罰模式、刑優(yōu)模式、綜合模式。選擇哪一種模式則受到一事不再罰原則、比例原則以及立法者的不同考慮等因素的支配。陳增寶法官認為,從懲罰的角度來講,應貫徹刑事處罰優(yōu)先的原則。從預防的角度來講,則應當貫徹行政補充和并科的原則。

樓伯坤教授認為,我國現行法律中的行政責任與刑事責任的競合,其實是假想競合。行政執(zhí)法人員在操作過程中產生的人為的競合不是真正意義上的法條競合。在同一法律體系中,追究具有刑事性質的行政違法行為,應當在避免雙重責任的前提下,實行刑事責任優(yōu)先的原則。郭飛法官認為,不能僅從違法行為所造成的損害后果的程度上來區(qū)別行政與刑事責任。

劉莘教授提出,當法院已經作出了刑事處罰的決定,即使在刑事判決中法院并未給予罰金,行政機關也不能再給予罰款的處罰。行政機關應當尊重司法判斷。馮仁強檢察官也支持刑事訴訟優(yōu)先于行政訴訟的理論。但他認為這并不表示刑事訴訟處理完后,就可以免除行政處理。立法折抵其實是對兩種責任體系的比例原則進行了權衡。

四、行政訴訟中的舉證責任分配

朱新力教授指出我國《行政訴訟法》關于被告承擔舉證責任的規(guī)定仍存在一些不明晰之處。他認為行政訴訟證明責任分配的基本規(guī)則應該是:“請求權人承擔權利形成要件的證明責任,請求權人的對方當事人承擔權利妨礙、權利消滅和權利阻礙要件的證明責任?！编嵈貉嘟淌谡J為,行政訴訟舉證責任的設計很大程度上取決于立法政策。

于長苓法官對現行法律關于舉證責任的規(guī)定提出質疑,包括:(1)我國行政訴訟法并未對舉證責任進行區(qū)分及細化,導致原被告雙方當事人在訴訟中所承擔的證據方面的責任不清。(2)人民法院能否確定或轉移舉證責任規(guī)定不明確。(3)行政程序性事實的舉證責任分配原則未做統(tǒng)一而明確規(guī)定。鑒于此,應當建立起一個多層次的、豐富的舉證責任分配體制。金承東副教授認為應該細化有關的多層次舉證責任分配的內容,例如推進責任、說服責任等。另外,法官沒有轉移舉證責任的權力。

王雪梅法官就行政訴訟中第三人之舉證責任作了分析。她認為,行政訴訟第三人可被分為原告型第三人、被告型第三人、依附型第三人和獨立型第三人。應當對不同類型的行政訴訟第三人的法律地位進行分析和考量,對不同類型行政訴訟第三人所設置不同的舉證責任。駱梅英副教授認為,第三人承擔舉證責任的規(guī)則設計,反映了人們對當前行政訴訟模式的價值沖突,即行政訴訟模式到底應該是監(jiān)督控權模式還是糾紛解決模式。對于第三人補充提交的能夠證明行政行為合法的證據,法院審查后是否可以采納。控權監(jiān)督模式和糾紛解決模式對此的考量各不相同。

五、行政訴訟的證明標準問題

張卿副教授通過法律經濟學的分析,提出了立法在設計行政訴訟證明標準時應當考量的另外一個因素:達到證明標準所要付出的經濟成本。他認為,如果提高證明標準能夠較大的提高案件的正確標準,而且又能使承擔舉證責任的一方付出較小的成本,那么這種證明標準的設計才是最為合適的。隨著證明標準的提高,錯誤成本越來越小,所以此時距離案件真實情況越來越接近。目前學界的觀點忽視了設定證明標準時經濟成本的考慮。

劉東亮副教授認為,從立法的角度講,影響行政訴訟證明標準設置的因素有:訴訟中的真實論、行政訴訟的性質、行政訴訟的構造、司法審查的對象等等。在修正和完善《行政訴訟法》時,應當確立以“明確、充分”證明標準 (實質性證據標準)為核心的多元化證明標準體系,而不宜采用“優(yōu)勢證據”證明標準。張旭勇副教授認為解決事實的認定問題不是通過證明標準,而主要是通過法官職業(yè)門檻的提高以及司法程序,讓法官的行為得到控制。

楊湯英認為可以對“證據確實、充分”的內涵以司法解釋的形式作出多層次的彈性解釋,即把最高人民法院起草《行政訴訟證據規(guī)定》中提及的三類證明標準具體化,作為實務中“證據確實、充分”的具體標準。同時,應根據行政行為的類型來設計不同的證明標準。呂尚敏認為,“證據明確、充分”是不宜作為證明標準的,因為這一表述本身解決不了在證據不足時如何認定事實的問題。證明的強度應當根據行政行為的后果、當事人取證的成本和可能性等具體確定。

六、行政訴訟中法院依職權調取證據和證據的認證問題

倪志鳳法官認為,法官依職權調取證據的具體規(guī)則主要有:(1)法院可以依職權調取對原告有利的證據。(2)法院一般不能依職權調取證明行政行為合法性的證據。(3)當事人的自認對于法院并無拘束力。(4)法院應當為公益依職權調取證據。(5)必須處理好法院依職權調取證據與要求、責令當事人提供或者補充證據的關系。(6)法院依職權調取的證據應當經過庭審質證。

林俊盛法官就山林土地調處案件中的證據問題作了具體分析。他認為:(1)當事人申請土地山林確權,只須完成初步的證明責任。(2)正確區(qū)分確權申請條件與確權裁決證據的作用,才能使相關權屬糾紛得到及時化解。(3)1982年各地根據中央政策頒發(fā)《林權證》時,《行政復議法》尚未頒布實施,根據法不溯及既往原則,當事人以該發(fā)證行為錯誤為由申請行政復議的,復議機關應當不予受理。林俊華法官指出,由于歷史原因,有些權屬證書的保存是不完整的。處理這類爭議,法院不能只認權屬證書,而應該通過調查來發(fā)現真相。

張輔倫法官認為,有關證據規(guī)定的司法解釋應當進行完善:第一,證據裁判主義規(guī)則不應該弱化,反而應該加強。第二,證人出庭作證的效力是否一定高于未出庭作證的證據的效力,值得進一步探討。要求證人出庭作證有難度。第三,對“新的證據”的規(guī)定過于抽象,需要進一步細化。第四,應根據不同的行政行為,制定不同的證明標準。來自臺灣的孫銘宗介紹了臺灣司法實踐中關于非法證據排除、證據補強、證據自認等的一些具體做法。

總之,本次會議秉承了“行政爭端解決機制論壇”的務實風格,由法官與學者等共同針對司法實踐中的迫切問題展開研討,在許多重要的理論與實踐問題上均達成了初步的共識,必將有助于指導我國行政審判的司法實踐。

(責任編輯 陶舒亞)

2010-11-17

呂尚敏,男,浙江臨海人,浙江工商大學訴訟法研究中心人員,博士研究生,主要從事行政法學研究。