張英民，何乃華

(四川大學法學院，四川成都610065)

自美國于1803年建立違憲審查制度起，已有160多個國家和地區(qū)的憲法(或基本法)文本規(guī)定了某種形式的憲法審查制度［1］。當代世界各個國家的違憲審查制度，主要包括以美國為代表的普通法院模式、以德國為代表的憲法法院模式、以法國為代表的憲法委員會模式、以中國為代表的全國人民代表大會模式四種類型。為了促進我國早日建立行之有效的違憲審查制度，學術界進行了相關的探討和研究，對于完善我國的違憲審查制度具有積極的意義。但是，當前學術界的研究存在一些明顯不足，譬如，忽視了人民代表大會制度的政治體制;不能有效解釋其所設計的違憲審查制度的正當性;疏于提出增強違憲審查制度的實效性的有效對策。為此，筆者將立足于遵循從技術到制度的改革路徑、運用“行為——過程”的法學、政治學研究范式從理論困境、實踐難題兩個方面來探究我國違憲審查制度的完善之道。

一、違憲審查的理論困境

1．違憲審查模式選擇的論證困境。雖然《立法法》第78條規(guī)定:“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。”第88條第1款規(guī)定:“全國人民代表大會有權改變或者撤銷它的常務委員會制定的不適當的法律，有權撤銷全國人民代表大會常務委員會批準的違背憲法和本法第66條第2款規(guī)定的自治條例和單行條例?！钡?，《立法法》關于如何對法律進行違憲審查，既沒有規(guī)定明確的審查機關，也沒有規(guī)定審查程序與具體承擔審查工作的機構或組織。那么這是否表明《立法法》的相關規(guī)定就成為了“一紙空文”了嗎?并非如此，筆者認為，《立法法》的相關規(guī)定傳達了兩個方面的信息:第一，法律是有可能違憲的，也是應當受到違憲審查的，因為“法律不會違憲”的理論假設會面臨社會公眾的質疑。然而，在當前的體制下，必須把法律“排除”在違憲審查的范圍之外。有的學者就指出:“從制度邏輯上來看，我國現行違憲審查模式的相關制度規(guī)定有如下缺陷:沒有將基本法律納入違憲審查范圍?！保?］把法律排除在審查范圍之外，正當性受到社會公眾的質疑，是其存在的主要缺陷之一。于是，如何增強違憲審查制度的正當性，就成為改進當前違憲審查制度所面對的主要課題之一。然而，改進的方法不能是簡單地把法律納入違憲審查的范圍。因為，倘若在現有的體制下，把法律納入違憲審查的范圍，就會帶來另一個道德難題——違背自然正義原則，全國人大及其常委會自己成為了自己的“法官”，這或許也是當前《立法法》把法律排除在違憲審查范圍之外的最主要的原因，因為“自己做自己的法官”與“法律不會違憲”的理論假設同樣會面臨社會公眾的質疑。第二，具體確定由什么機關來負責對法律的違憲審查是一個困境。在學術界，對于如何完善我國的違憲審查制度，主要有三種觀點:一是模仿美國的普通法院模式，賦予人民法院違憲審查權。二是模仿德國的憲法法院模式，在全國人民代表大會之下設立憲法法院。三是融合法國憲法委員會模式與美國的普通法院模式，建立雙層次的違憲審查制度，這也是一種議會與司法相混合的思路。這種思路主張在全國人大常委會下設一個專門委員會就立法機關的立法進行違憲審查，同時，中級以上法院的行政庭就行政機關立法及其他行政行為進行違憲審查。在筆者看來，美國式的普通法院模式與德國式的憲法法院模式都不適合我國的現實國情，混合模式也需要理論上的進一步論證。主要理由如下:主張前兩種模式者，忽視了在三權分立的背景下，制憲權是一種創(chuàng)制性的權力，是一種先于國家的權力，是一種政治決斷，只能由人民來行使;忽視了在聯邦制與多黨(兩黨)制條件下，選擇具有獨立性、專業(yè)性和崇高道德威望的法院作為利益糾紛的裁決者成為一種必然;忽視了全國人民代表大會是我國的最高國家權力機關。此外，還忽視了國外違憲審查模式所遭受的正當性質疑:用什么來保證幾個非民選法官就比民選的幾百人的國會能更準確地理解憲法?根據什么來推斷法官的道德、法律素質比議員的道德、法律素質高尚呢?主張混合模式者，從實體上和程序上無法使這種由全國人大及其常委會負責對立法進行違憲審查的模式，擺脫“自己做自己的法官”的質疑;在違憲審查機構的設置上沒有充分考慮中國有著數量龐大的法律、法規(guī)等立法、準立法文件;對于法院的憲法訴訟權力授予范圍太寬?；蛟S正是緣于上述各種違憲審查模式都存在正當性論證不足的缺陷，因此，在如何對法律進行違憲審查方面，《立法法》在審查主體、審查程序上都沒有作出規(guī)定。

2．堅持中國式的違憲審查模式:基于從技術到制度的路徑考量。從上文的論述中，我們知道無論是美國式的普通法院模式、德國式的憲法法院模式，還是混合式模式，都無法從理論層面擺脫正當性不足的非難。在此背景下，筆者認為，應當選擇相對合理主義的改革理念，堅持從技術到制度的改革路徑。所謂“相對合理主義”，是指在一個不盡如人意的法治環(huán)境中，在多方面條件的制約下，無論是制度改革還是程序操作，都只能追求一種相對合理。相對合理主義的理論前提和價值預設，是承認具有公理性和普適性的基本準則。具體而言，其包含三個方面的內容:第一，改革節(jié)奏上，主張“漸進論”。漸進意味著逐步的改善。第二，與漸進性相適應，在改革標準上，主張所謂“較好論”。由于漸進性的限制，對制度的改革和操作的改善，只能要求相對合理，不能企求盡善盡美。第三，實際的策略，則為“從技術到制度”，即從逐步的技術性改良走向制度的變革［3］。從相當合理主義的理念出發(fā)，筆者認為在違憲審查模式的選擇上，應當堅持我國原有違憲審查模式的基本架構并加以改進，具體來講，就是在全國人大常委會之下設立專門的憲法監(jiān)督委員會。

之所以建議把專門的憲法監(jiān)督委員會設立在全國人大常委會之下，主要是考慮到減少違憲審查制度與現行政治體制的沖突:一方面，可以給違憲審查提供切實的組織保障，現有的法律委員會已經承擔著繁重的立法任務，沒有精力去勝任違憲審查的任務;另一方面，已經生效的法律在立法的過程中是由法律委員會起草或審查認可的，如果再由法律委員會負責違憲審查就會有悖客觀公正的原則。

3．解困策略:強化程序正義。如果把違憲審查機構設置于全國人大常委會之下，同樣會受到社會公眾的質疑:由設置于全國人大內部的機構負責審查全國人大及其常委會制定的法律如何保障審查的公信度?在筆者看來，從實體上講，無論哪一種違憲審查模式都會面臨社會公信度論證的難題，在實體領域里所能采取的措施有限。所以，解決的最好方法是完善審查程序，以此來保證違憲審查的正當性。

在違憲審查的運行程序上，借鑒法國憲法(1791年)的修憲程序規(guī)定以及英國修改某些憲法性法律的程序慣例，對于論證將違憲審查機構設置于全國人大常委會之下的公信度具有借鑒意義。法蘭西1791年憲法明白宣示:必須有三個議會，各于其任期內，繼續(xù)地提議修改憲法某某條項，乃能成立修改憲法的動議。［5］英國在對某些憲法性法律進行修改時，一般在通過修正案之后，議會會宣布解散，如果新選出的議會同樣通過修正案，那么該修正案才能成立。筆者建議，我國應當借鑒法國、英國的做法，從程序上完善違憲審查制度。在探討具體的審查程序之前，筆者想就新程序的目的、特點、原則進行一下說明。一方面，使違憲審查制度擺脫“自己做自己的法官”的道德非難，增強違憲審查制度的正當性是新程序的主要目的。另一方面，全國人大常委會之下的憲法監(jiān)督委員會，在違憲審查程序中所發(fā)揮的作用主要是技術上、程序上的;違憲審查的決定權由全國人大及其常委會行使;與現有的政治體制相協調是新程序的重要特點。此外，適用不同的審查程序對基本法律和非基本法律進行審查是新程序的基本原則。

具體來講，對基本法律和非基本法律的違憲審查程序分別為:第一，對基本法律的違憲審查程序。一是全國人大常委會各專業(yè)委員會，國務院，最高人民法院，最高人民檢察院，中央軍事委員會，各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會認為某項基本法律或其某些條款違憲，可以向憲法監(jiān)督委員會提出對基本法律進行違憲審查的動議案，違憲審查程序由此啟動;其他社會組織、公民個人認為某項基本法律或其某些條款違憲，可以以建議的形式向憲法監(jiān)督委員會提出對基本法律進行違憲審查的建議案。二是對于動議案，憲法監(jiān)督委員會進行初次審查后，在全國人大常委會會議期間，提交全國人大常委會進行二次審查，同時提交初次審查的意見和相關材料。對于建議案，憲法監(jiān)督委員會首先進行形式審查，以決定是否啟動違憲審查程序，如果憲法監(jiān)督委員會決定不進入違憲審查程序，則以下程序同動議案審查程序相同;如果憲法監(jiān)督委員會決定進入違憲審查程序，則程序不啟動。三是全國人民代表大會召開期間，全國人大常委會把憲法委員會的初審意見、全國人大常委會的二審意見、被審查基本法律的相關材料等提交全國人大，由全國人大投票表決是否通過違憲審查案。四是如果全國人大以2/3絕對多數裁決該基本法律或其某些條款違憲，那么該基本法律或其條款將被撤銷;如果全國人大沒有通過對某項基本法律的違憲審查案，那么在下一屆人大的第一次會議期間，對于該基本法律的違憲審查案將再進行一次表決。五是如果新一屆全國人大以2/3絕對多數裁決該基本法律或其某些條款違憲，那么該基本法律或其某些條款將被撤銷;如果新一屆全國人大仍然沒有通過對該項基本法律的違憲審查案，該違憲審查案將宣告結束。在全國人大沒有明確宣布撤銷某項法律或其某些條款之前，該基本法律應當被視為合憲有效。當然，具體設計上還必須進行一些細致的日期規(guī)定。第二，對非基本法律的違憲審查程序。對于基本法律以外的其他法律的違憲審查，在動議主體、程序等方面可以參照對基本法律進行違憲審查的相關規(guī)定。一是全國人大常委會各專業(yè)委員會，國務院，最高人民法院，最高人民檢察院，中央軍事委員會，各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會認為某項非基本法律或其某些條款違憲，可以向憲法監(jiān)督委員會提出對非基本法律進行違憲審查的動議案，違憲審查程序由此啟動;其他社會組織、公民個人認為某項非基本法律或其某些條款違憲，可以以建議的形式向憲法監(jiān)督委員會提出對非基本法律進行違憲審查的建議案。二是對于動議案，憲法監(jiān)督委員會進行初次審查后，在全國人大常委會會議期間，向全國人大常委會提交對某項非基本法律進行違憲審查的初次審查意見和相關材料，由全國人大常委會投票表決是否通過違憲審查案。對于建議案，憲法監(jiān)督委員會首先進行形式審查，以決定是否啟動違憲審查程序，如果憲法監(jiān)督委員決定進入違憲審查程序，則以下程序同動議案審查程序相同;如果憲法監(jiān)督委員決定不進入違憲審查程序，則程序不啟動。三是如果全國人大常委會以2/3絕對多數裁決該項非基本法律或其某些條款違憲，那么該法律或其某些條款將被撤銷;如果全國人大常委會沒有通過該項非基本法律的違憲審查案，那么在全國人大會議期間，該違憲審查案將被提交全國人大審議。四是如果全國人大以半數以上表決通過對該非基本法律的違憲審查案，那么該法律或其某項條款將被撤銷;如果全國人大沒有通過違憲審查案，該違憲審查案結束。

二、違憲審查的實踐難題

1．實效性不足:我國違憲審查面臨的現實挑戰(zhàn)。實效性不足是當前我國違憲審查制度存在的又一突出問題，也可以說是當前我國違憲審查制度面對的最大挑戰(zhàn)。從違憲審查制度建立55年來，負責違憲審查的全國人大常委會，至今沒有發(fā)表過違憲審查的案例。一個有著30多個省級行政區(qū)、成千上萬件法律、法規(guī)、行政規(guī)范性文件的大國，沒有出現過一個違反憲法的案例，這本身就使得現有違憲審查制度的實效性遭到質疑。其實，違憲的案例有很多，只不過全國人大常委會沒有行使違憲審查權。譬如，僅以突破選舉制度為例，最早的改革出現在四川省遂寧市市中區(qū)的4個鄉(xiāng)鎮(zhèn)。1998年5月和9月，市中區(qū)政府在保石鎮(zhèn)和橫山鎮(zhèn)首先進行了鎮(zhèn)長公選的試點，并在該區(qū)的東禪鎮(zhèn)和蓮花鄉(xiāng)進行了黨委書記的公選。最近的試驗發(fā)生在2004年4月，云南省紅河哈尼族彝族自治州在其下轄的石屏縣推行鄉(xiāng)鎮(zhèn)長選舉改革，7個鄉(xiāng)鎮(zhèn)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)長均由選民直接選舉產生。這是中國迄今為止最大規(guī)模的鄉(xiāng)鎮(zhèn)長“直推直選”試驗。如果細究憲法文本的話，鄉(xiāng)鎮(zhèn)長直選試驗顯然是“違憲”的，因為無論是憲法(第101條)還是地方政府組織法(第9條)，都明確規(guī)定了鄉(xiāng)鎮(zhèn)長由同級地方人大間接選舉的機制。［4］

既然缺乏實效性是現有違憲審查制度存在的一個重大缺陷，那么如何增強我國違憲審查制度的實效性就成為我們必須解決的一個問題。筆者認為，增強違憲審查制度實效性的關鍵在于從我國的現實國情出發(fā)，運用“行為——過程”的法學、政治學范式來尋找解決方法。“行為——過程范式”的主要特點是更關注實然狀態(tài)、主要依賴經驗分析、更多地突出語境化。［5］按照“行為——過程范式”的思想來思考增強我國違憲審查制度的實效性，要求我們必須做到:第一，把違憲審查的實際狀況作為核心問題來回答。看重違憲審查的當代實踐、中國實踐、注重從實踐的角度來透視違憲審查在當代中國背景下的運作，主張用實踐的邏輯來分析違憲審查過程中的各種因素，特別強調根據觀察到的行為和可以觀察到的行為，來分析違憲審查領域中存在的癥結與問題。第二，充分關注違憲審查實踐中的經驗事實，尤其是要深入挖掘蘊含于這些經驗事實中的理論意義，要特別突顯案例和經驗的價值。第三，要堅持“一切從實際出發(fā)”，客觀地剖析違憲審查的各方面主體，通過觀察視角的轉換，盡可能地理解他們基本立場和利益訴求。

2．從“行為——過程”的角度來增強違憲審查的實效性。按照“行為——過程范式”的要求來改善當前我國的違憲審查制度，以筆者之見，設立“違憲審查自檢程序”和賦予國務院、省級人大部分違憲審查權是兩種積極的選擇。第一，設置“違憲審查自檢程序”。根據2000年《立法法》的規(guī)定，對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰只能制定法律。于是在2003年4月“孫志剛事件”發(fā)生以后，5月14日，三名法學博士聯名向全國人大常委會提出建議，要求對國務院發(fā)布的《城市流浪人員收容遣送辦法》進行審查。在全國人大常委會尚未對此建議作出答復前，國務院主動廢止了《收容遣送辦法》。受到此事件的啟發(fā)，也考慮到我國的傳統(tǒng)文化背景與人口眾多、國家機關眾多的現實國情，筆者建議設立“違憲審查自檢程序”。筆者所謂的“違憲審查自檢程序”，是指在法定動議主體對行政法規(guī)、地方性法規(guī)提出違憲審查動議案或者公民個人對行政法規(guī)、地方性法規(guī)提出違憲審查建議案后，全國人大常委會把審查案通告有關行政法規(guī)、地方性法規(guī)的制定主體，由有關制定主體先行自行審查，以決定對被提請審查的法規(guī)是否予以撤銷、廢止或修改，如果制定主體認為其制定的有關法規(guī)不違憲，再正式進入全國人大常委會的審查程序。第二，賦予國務院、省級人大部分違憲審查權。我國有省、地、縣、鄉(xiāng)四級地方政權，縣級以上政府又有眾多的組成部門，這就造成了我國有成千上萬行政規(guī)章及其他的規(guī)范性文件，如此多的規(guī)章、規(guī)范性文件，難保不出現違憲的情況，特別是為彌補法律、法規(guī)的空白而制定的法規(guī)或其他補充性規(guī)范性文件，出現違憲的可能性就更大。雖然《行政訴訟法》賦予了法院對于規(guī)章以下的規(guī)范性文件的審查權，但是，并沒有賦予法院依照憲法對其撤銷或宣布無效的權力。這就可能產生一個違憲的行政規(guī)范性文件長期存在的現象。面對如此眾多的行政規(guī)范性文件，僅靠全國人大常委會是不能完成違憲審查任務的，而現行法律僅賦予了國務院依據行政法規(guī)、省級人大依據地方性法規(guī)對規(guī)章及其以下規(guī)范性文件進行審查的權力，并沒有賦予國務院、省級人大依據憲法對規(guī)章及其以下規(guī)范性文件的違憲審查權?？紤]到上述現實情況，并著眼于增強我國違憲審查制度的實效性，筆者建議應賦予國務院、省級人大部分違憲審查權，即賦予國務院、省級人大對規(guī)章及其他規(guī)范性文件的違憲審查權。此外，無論是在美國，還是在德國，履行違憲審查的機關都不是一個。在美國，除了聯邦法院，各州的法院也進行有關的違憲審查。在德國，各邦的憲法法院也都履行違憲審查的職責。從這層意義上講，賦予國務院、省級人大部分違憲審查權，也是對國際慣例的借鑒。

3．國務院、省級人大“違憲審查權”的運行程序。第一，國務院行使部分“違憲審查權”的流程。一是國務院各部委、縣級以上地方各級政府認為某項規(guī)章或某項其他行政規(guī)范性文件違憲，可以向國務院法制辦提出對該項規(guī)章或該項其他行政規(guī)范性文件進行違憲審查的動議案，違憲審查程序由此啟動;其他社會組織、公民個人認為某項規(guī)章或某項其他行政規(guī)范性文件違憲，可以以建議的形式向國務院法制辦提出對該項規(guī)章或該項其他行政規(guī)范性文件進行違憲審查。二是對于動議案，國務院法制辦進行初次審查后，在國務院全體會議期間，提交國務院全體會議進行投票表決，同時提交初次審查意見和相關材料。對于建議案，國務院法制辦首先進行形式審查，以決定是否啟動違憲審查程序，如果國務院法制辦決定進入違憲審查程序，則以下程序同動議案審查程序相同;如果國務院法制辦決定不進入違憲審查程序，則程序不啟動。三是如果國務院以2/3絕對多數裁決該項規(guī)章或該項其他行政規(guī)范性文件違憲，那么該項規(guī)章或該項其他行政規(guī)范性文件將被撤銷;如果國務院沒有通過對該項規(guī)章或該項其他行政規(guī)范性文件的違憲審查案，那么國務院需要將有關違憲審查案提交給全國人大常委會下設的憲法監(jiān)督委員，再由憲法監(jiān)督委員會提交給全國人大常委會表決。四是如果全國人大常委會過半數通過違憲審查案，那么該項規(guī)章或該項其他行政規(guī)范性文件將被撤銷;如果全國人大常委會沒有通過違憲審查案，該違憲審查案結束。第二，省級人大行使部分“違憲審查權”的流程。一是地方各級人大常委會及省級人大常委會所屬各專業(yè)委員會、縣級以上地方各級政府、地方各級法院、地方各級檢察院認為某項規(guī)章或某項其他規(guī)范性文件違憲(當然包括規(guī)章或其他規(guī)范性文件的某些條款)，可以向省級人大常委會提出對該項規(guī)章或該項其他規(guī)范性文件進行違憲審查的動議案，違憲審查程序由此啟動;其他社會組織、公民個人認為某項規(guī)章或某項其他規(guī)范性文件違憲，可以建議的形式向省級人大常委會提出對該項規(guī)章或該項其他規(guī)范性文件進行違憲審查。二是對于動議案，省級人大常委會進行初次審查后，在省級人民代表大會會議期間，提交省級人民代表大會進行投票表決，同時提交初次審查意見和相關材料。對于建議案，省級人大常委會首先進行形式審查，以決定是否啟動違憲審查程序，如果省級人大常委會決定進入違憲審查程序，則以下程序同動議案審查程序相同;如果省級人大常委會決定不進入違憲審查程序，則不啟動違憲審查程序。三是如果省級人大以2/3絕對多數裁決該項規(guī)章或該項其他規(guī)范性文件違憲，那么該項規(guī)章或該項其他規(guī)范性文件將被撤銷;如果省級人大沒有通過對該項規(guī)章或該項其他規(guī)范性文件違憲審查案，那么省級人大需要將有關違憲審查案提交給全國人大常委會下設的憲法監(jiān)督委員，再由憲法監(jiān)督委員會提交給全國人大常委會表決。四是如果全國人大常委會過半數通過違憲審查案，那么該項規(guī)章或該項其他行政規(guī)范性文件將被撤銷;如果全國人大常委會沒有通過違憲審查案，該違憲審查案結束。

［1］張千帆．從憲法到憲政——司法審查制度比較研究［J］．比較法研究，2008，(1)．

［2］范進學．認真對待憲法解釋［M］．濟南:山東人民出版社，2007．193．

［3］龍宗智．相對合理主義及其局限性［J］．現代法學，2002，(4)．

［4］張千帆．憲法變通與地方實驗［J］．法學研究，2007，(1)．

［5］喻中．從“法律——制度范式”到“行為——過程范式”［J］．中共中央黨校學報，2006，(2)．