李其平

(湖南司法警官職業(yè)學(xué)院，湖南長沙410131)

淺論色情視頻行為的特征、性質(zhì)及其犯罪化*

李其平

(湖南司法警官職業(yè)學(xué)院，湖南長沙410131)

色情視頻行為具有虛擬性、非接觸性、互動性、戲劇性等特點，因而有別于現(xiàn)實的色情行為。色情視頻行為可以分為合法的虛擬性行為和非法的虛擬性行為，不能將所有色情視頻行為都視為違法的犯罪行為。對于一部分具有嚴重社會危害性的色情視頻行為，建議納入刑罰調(diào)整范疇予以打擊，以凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。

網(wǎng)絡(luò);色情視頻行為;犯罪化

隨著網(wǎng)絡(luò)在全球的蔓延和擴展，由Internet衍生的黃毒以及犯罪等問題，也日益引起世人關(guān)注。由于網(wǎng)絡(luò)立法滯后，目前在網(wǎng)絡(luò)社會中還沒有系統(tǒng)的法律法規(guī)和道德規(guī)范。網(wǎng)絡(luò)交往行為具有極大的自由性、隨意性，難免良莠不齊，魚龍混雜，所以對網(wǎng)上行為的管理變得日益困難。許多人已經(jīng)認識到，要消除網(wǎng)絡(luò)帶來的負面影響和弊端，不僅需要必要的道德教育，技術(shù)改進，恐怕更重要的還是進行法律法規(guī)的約束和調(diào)整。隨著我國網(wǎng)絡(luò)和計算機的普及，網(wǎng)絡(luò)用戶在爆炸性地增長，網(wǎng)絡(luò)虛擬色情空間給男男女女的交往提供了一條充滿刺激、充滿激情和充滿性幻覺的廣闊空間。從而網(wǎng)絡(luò)色情“事業(yè)”給現(xiàn)實社會帶來了巨大的沖擊，已經(jīng)引發(fā)了現(xiàn)實的危害性，不得不引起我們的深思和研究。其中網(wǎng)絡(luò)色情視頻行為，可以說，日益成為網(wǎng)絡(luò)色情的主流行為，如何認識它的性質(zhì)及判別其界限，如何以刑罰的方式進行調(diào)整，是目前刑法學(xué)界值得特別關(guān)注和重視的問題。

一、什么是網(wǎng)絡(luò)色情視頻行為

在數(shù)字化虛擬生存空間中，人們通過網(wǎng)絡(luò)得以進行雙向互動式的交流和溝通，然而，有一些人并不珍惜高科技的虛擬環(huán)境帶給他們的恩惠，“由于網(wǎng)絡(luò)空間的匿名性保護，人們能夠以一種更為開放，更為大膽的姿態(tài)介入到虛擬社區(qū)中去，而不會像現(xiàn)實交往中那樣因為身體在場而產(chǎn)生羞澀心理，從而使人們可以從現(xiàn)實中徹底解脫出來”［1］。甚至在某些人眼里，網(wǎng)絡(luò)空間不僅在物理空間之外提供了其他的可能性，而且是一個比現(xiàn)實物理空間更好的社會空間，一個神秘且神圣的空間，任何人都可以在其中按照自己的意愿和喜好與別人交流和溝通［1］。因而使人們脫離了現(xiàn)實社會規(guī)范的約束和監(jiān)督，進入網(wǎng)絡(luò)的虛擬世界。那么，什么是網(wǎng)絡(luò)色情視頻行為?具有什么特征?筆者認為，有必要進行界定清楚，以便在討論問題的時候避免由于理解的不同而發(fā)生不必要的爭議。所謂的網(wǎng)絡(luò)色情視頻行為，就是裸聊，所謂的裸聊，顧名思義，就是赤裸身體聊天，是指將身體隱私部位全部或者部分裸露在攝像頭下，通過網(wǎng)絡(luò)視頻傳給聊天對象，輔以大膽露骨的文字和動作進行交流的聊天方式。它是通過視頻畫面在網(wǎng)絡(luò)這一虛擬環(huán)境下完成的。為了尋求刺激，不少人沉迷其中;又由于網(wǎng)絡(luò)視頻色情視借助于高科技功能而實現(xiàn)，因此與現(xiàn)實社會中的色情行為具有不同的特征:

第一，色情行為的虛擬性。在虛擬空間中通過計算機基質(zhì)，所有實在都變成了各種類型的信息。當虛擬實在和信息不分彼此之時，那么一切對象和行為方式都成了一種二進制的邏輯結(jié)果。人類給自己又創(chuàng)造了一個生存空間——虛擬社會。在這里，人們的性行為具有虛擬性，但虛擬性不是虛構(gòu)，也不是想象，而是真實，是真的存在。不僅僅是真的，而且也是客觀的，人既然是一種動物，從根本上來說就是務(wù)實的。通過視覺反應(yīng)到頭腦中的東西是真實的、客觀的，但這一切不能說明它是現(xiàn)實的，“不現(xiàn)實”不等于“不真實”?！靶孕袨椤彪p方都是隔著物理空間進行著色情活動。實際上，一切畫面或影像都是由0——1的二進制的數(shù)字邏輯演化，即都是由數(shù)字構(gòu)成的性行為方式。

第二，身體的非接觸性?，F(xiàn)實生活中的色情行為是男女或同性之間的靈與肉的交融接觸和進行性體驗;而網(wǎng)絡(luò)色情視頻行為由于通過計算機、光纖、寬帶等硬件設(shè)施而建立起來的網(wǎng)絡(luò)虛擬空間進行交流，所以是一種身體缺場的性行為活動。在物理空間中，性行為可以通過肉體、神經(jīng)等進行傳感交流和摩擦;而在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間中，性行為主要依賴于視覺畫面或影像進行交流。

第三，色情視頻表演的戲劇性。色情視頻實際上是一種網(wǎng)絡(luò)交往行為的特殊性表現(xiàn)。換言之，是網(wǎng)絡(luò)交往行為的一種。既然是一種網(wǎng)絡(luò)交往行為，當然也就具備網(wǎng)絡(luò)交往行為的一般特點，有很多學(xué)者論述過網(wǎng)絡(luò)交往行為具有戲劇性特點，所以，色情視頻也就具有戲劇性的特點。因此，可以說陌生人的色情視頻雙方主體會隨著對象的不同變化而扮演著不同的角色，具有網(wǎng)絡(luò)人格的多重性。

第四，色情視頻行為的互動性。色情視頻是雙方或聚眾互動的“性行為”活動，而不論是自愿的還是被迫的，都必須是雙方或者聚眾的相互性。如果沒有相互性，那就不是色情視頻行為單個主體無法完成色情視頻行為。色情視頻行為包括自愿虛擬性愛和強迫虛擬性愛，自愿虛擬性愛是異性或同性雙方獲得性滿足的一種途徑和方式，所以離不開它的互動性。有人認為，“這樣的互動性卻不同于正常性行為方式的互動。正常性行為的雙方是有感情的，肉體精神的交流是相互的;但是網(wǎng)絡(luò)性愛的雙方，這樣的互動卻幾乎純粹是基于肉體化的”［4］。筆者認為，這種說法是錯誤的，實際上我們不能排除夫妻或者戀人之間在網(wǎng)上進行性愛活動，這類性愛活動難道不是建立在感情的基礎(chǔ)上嗎?不要認為所有的網(wǎng)絡(luò)色情都是壞的。

二、正確認識色情視頻行為的性質(zhì)及其判別的界限

“網(wǎng)絡(luò)色情”一般社會公眾是從貶損意義上來理解的，但“色情”這一詞語，從漢語的角度來理解，是一種中性詞。所謂“色情”，就是“性欲方面表現(xiàn)出來的情緒”［5］。也就是說，并非所有的“網(wǎng)絡(luò)色情”都是壞的東西、違法的東西，進而可進行刑法否定性評價的東西。因此，并非所有的色情視頻行為都具有社會危害性。色情視頻行為都是在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間中完成的色情視頻“性”行為過程，既可能是非法的虛擬性行為，也可能是合法的虛擬性行為。

色情視頻行為可分為公開和私密兩種具體方式，而且在每一種方式中還可以分為自愿的和非自愿的兩種心理態(tài)度。對于強迫他人非自愿地進行色情視頻的行為，無論是公開還是私秘的，因為具有嚴重的社會危害性，因而都應(yīng)該納入到刑罰調(diào)整的范疇。自愿地進行色情視頻行為，具體來說，有“群聊”和“點對點”。“群聊”是在一個聊天室里進行，一群男女多人裸體聊天，表演，尋歡作樂，主要有兩種情況:第一種是有人組織淫穢表演，以牟取暴利為目的;第二種是網(wǎng)上公共會議式的，互相進行淫穢表演?！包c對點”是指一對異性男女或者同性私下裸聊，不公開表演、視頻，不上傳照片。以牟取暴利為目的，組織他人進行淫穢表演的行為符合刑法第365條規(guī)定的組織淫穢表演罪的犯罪構(gòu)成，根據(jù)該條規(guī)定應(yīng)對組織者以“組織淫穢表演罪”處理。至于網(wǎng)上公共會議式的，互相進行淫穢表演，筆者認為可構(gòu)成聚眾淫亂罪，隨著科技的發(fā)展，聚眾淫亂罪中空間的一致性可以認為是虛擬空間的一致性，“裸聊”者在這個虛擬的空間里進行淫亂活動，符合聚眾淫亂罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)予定罪處罰。點對點私密進行的色情視頻行為，涉及個人合法權(quán)利的保障問題，應(yīng)予特別注意。筆者認為，此種行為司法機關(guān)不宜干涉，這不僅僅是個人隱私的保護問題，更是一個憲法權(quán)利的保障問題。而且在這種情況下，私密進行色情視頻是沒有社會危害性的行為，恐怕社會大眾都不會認為夫妻、戀人、或者其他異性或同性之間在私密的情況下的網(wǎng)絡(luò)虛擬性愛有什么社會危害性，既然不構(gòu)成對社會的危害性，就沒有合法的理由予以干涉。在網(wǎng)絡(luò)虛擬環(huán)境下，色情視頻行為公開的場合，有一種“性行為”不應(yīng)該是對社會有危害性的行為，也不應(yīng)該認為觸犯了“刑律”，這就是當一方當事人的色情視頻行為被對方強迫的情況下不應(yīng)該歸責于他(她)，這種強迫色情視頻行為，只有強迫的一方當事人對社會有危害性，而被強迫一方當事人由于沒有期待可能性，不應(yīng)該進入刑法的調(diào)整范圍。

三、危害嚴重的色情視頻行為犯罪化的根據(jù)

有一部分色情視頻行為，對社會對自然人具有相當?shù)奈：π?，然而，卻得不到刑法的及時救濟。這應(yīng)該引起司法界和刑法學(xué)界的高度重視，尤其是學(xué)術(shù)界更應(yīng)該給予超前性的關(guān)注。筆者認為無論是公開的場合還是私密的場合，強迫色情視頻行為應(yīng)該得到刑法的處罰。然而，在現(xiàn)實的刑法規(guī)范當中，(包括刑法司法解釋)卻找不到對這類虛擬性行為處罰的根據(jù)。有相當多的人認為，強迫色情行為由于是非身體的接觸，就沒有危害性，更何況，這種虛擬的性行為并不是一種實際行為，而強奸行為必須進行身體的接觸才可認定其行為。這其實也認證了很多人仍然停留于傳統(tǒng)的概念之中來思考問題，而不是以與數(shù)字化社會發(fā)展相適應(yīng)的思維來思考問題。筆者認為，我們對某種行為進行處罰，不能以物理結(jié)果的出現(xiàn)為標準來判斷是否應(yīng)該受到處罰，而是應(yīng)該以某種行為的價值意義為標準來判斷一種行為是否應(yīng)該受到處罰。以物理空間的損害結(jié)果的出現(xiàn)為懲罰行為的根據(jù)早已過時，現(xiàn)在尋求的并不是單純以結(jié)果的出現(xiàn)來懲罰行為，以達到預(yù)防下一次犯罪的目的，而是預(yù)先懲罰先行危害行為以達到預(yù)防另一個犯罪行為的目的。我們必須改變懲罰根據(jù)的舊有觀念，否則，有很多行為可能由于觀念落后而導(dǎo)致無法進入刑法調(diào)整的范圍，由此也就不能順應(yīng)社會的發(fā)展。

筆者認為，在快速、高度危險的社會里，我們應(yīng)該以行為對社會對他人是否有危害性的價值意義為中心作為懲罰的根據(jù)。據(jù)此，強迫色情視頻行為對社會對他人都是有害的，這種有害性并不是指現(xiàn)實發(fā)生的物理損害結(jié)果，而是一種精神上的侵害和潛在的對現(xiàn)實社會生活可能造成的物理損害，即潛在可能性很大的危險性。筆者認為，我們?nèi)羰且孕谭ㄒ?guī)范的形式懲罰這類行為，可以提前預(yù)防由此可能帶來的現(xiàn)實社會中的其它嚴重的犯罪行為，如網(wǎng)友被騙奸、搶劫、被殺害和傷害等等。這種提前的預(yù)防功能，正是現(xiàn)代刑法不同于古典刑法的區(qū)別所在。

四、對相關(guān)法律的立法建議

最高人民法院、最高人民檢察院2004年5日曾聯(lián)合出臺了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，在這個司法解釋中，規(guī)定了自愿色情視頻行為的懲罰措施。如，付費裸聊行為、組織色情視頻表演等行為，或在一個聊天室里多人裸聊等行為，在司法解釋中都可以組織淫穢表演罪、傳播淫穢物品罪、傳播淫穢物品牟利罪等等定罪量刑。然而，以某種威脅為手段強迫他人與其色情視頻行為的，卻反而沒有根據(jù)予以刑罰懲罰，顯而易見，這是極不合理的司法解釋，嚴重者得不到懲罰，輕者反而要給與刑罰懲罰。

針對這這種情況，筆者認為，立法部門急需立法予以刑法調(diào)整，對揭發(fā)隱私或以違法行為和其他方法強迫他(她)人與其裸體聊天的，或以這類違法方式強迫他(她)人裸體聊天供自己觀看的，應(yīng)給予刑法嚴懲，情節(jié)嚴重的，甚至可處三年以上直至六、七年的有期徒刑。這樣的規(guī)定既可使之區(qū)別于現(xiàn)實強奸罪和強制猥褻罪，又可以與制作、販賣、傳播淫穢物品罪相協(xié)調(diào)。

綜上所述，網(wǎng)絡(luò)色情視頻行為，有一部分是不應(yīng)該納入刑法調(diào)整范圍的，而有一部分色情視頻行為，則應(yīng)該以刑法規(guī)定的形式予以調(diào)整，以保證人們不受網(wǎng)絡(luò)的侵害。

［1］黃少華．論網(wǎng)絡(luò)空間的人際交往［J］．社會科學(xué)研究，2002，(4):93－94．

［2］鄭奕．“網(wǎng)絡(luò)性愛”及其倫理問題［J］．中國性科學(xué)，2005，(12):14－17．

［3］中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編．現(xiàn)代漢語小詞典［M］．商務(wù)印書館，1981．

2011－04－29

李其平(1965－)，男，湖南湘鄉(xiāng)人，副教授。