鄧麗

從宜黃拆遷淺析行政違法

鄧麗

從宜黃拆遷事件中入手，分析了行政行為過程中可能發(fā)生的行政違法行為，以及與此事件相關(guān)的公務(wù)人員免職的性質(zhì)，宜黃拆遷事件的性質(zhì)。

行政違法；宜黃拆遷；行政違法主體；行政違法構(gòu)成要件

2010年9月10日上午，江西省撫州市宜黃縣鳳岡鎮(zhèn)發(fā)生一起因拆遷引發(fā)的自焚事件，3人被燒成重傷。9月18日凌晨1時左右，傷者葉忠誠因傷勢嚴重經(jīng)搶救無效死亡。10月10日，江西省委宣傳部發(fā)布新聞稱，宜黃縣委書記被免職，縣長被提請免去縣長一職，而在此前，負有主要領(lǐng)導(dǎo)責任的宜黃縣委常委、副縣長已經(jīng)被免職。宜黃拆遷事件背后涉及到一系列法律問題。宜黃拆遷事件是否為行政違法行為，是否符合行政違法的構(gòu)成要件標準？如果宜黃事件是行政違法行為，那其又在哪些方面違反了法律的相關(guān)規(guī)定？對縣委書記和縣長的免職，其性質(zhì)該如何界定，免職是否是一個終極結(jié)果？對于上述問題，筆者擬從行政違法的角度來加以論述。

一、行政違法的界定

其一，行政違法是指行政法主體（即行政法律關(guān)系當事人）違反行政法律規(guī)范，侵害受保護的行政關(guān)系而尚未構(gòu)成犯罪的有過錯行為［1］350。

行政違法是指行政法律關(guān)系主體違反行政法律規(guī)范所規(guī)定義務(wù)，侵害受法律保護的行政關(guān)系，對社會造成一定程度的危害，尚未構(gòu)成犯罪的行為［2］324。

這兩種表述的共同點主要是行政違法主體的界定相同，即行政違法主體包括行政主體和行政相對人。

其二，行政違法是指行政主體所實施的，違反行政法律規(guī)范，侵害受法律保護的行政法律關(guān)系而尚未構(gòu)成犯罪的有過錯的行政行為［3］。

行政違法就是指行政主體通過行政人所實施的違反行政法律規(guī)范規(guī)定和要求的，侵害受法律保護的社會關(guān)系而尚未構(gòu)成犯罪的行政行為［4］。

此觀點對于行政違法的主體界定，限制在行政主體的范圍內(nèi)。在目前的共識中，所謂行政主體，是指享有國家行政權(quán)力、能以自己的名義行使行政權(quán)并能獨立地承擔因此所產(chǎn)生的相應(yīng)法律責任的組織［2］42。根據(jù)這一界定，行政違法行為的主體則只包含行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織。

其三，違法行政是行政主體在行使職權(quán)、進行管理過程中實施的違反法律規(guī)范，依法應(yīng)當承擔法律責任的各種違法行為的總稱［5］1。

行政違法是指公民、法人或者其他組織故意或過失實施的違反行政法規(guī)范，侵犯國家、社會公益或個人、組織的合法權(quán)益，危害國家安全或社會秩序，但尚不構(gòu)成犯罪的行為［6］。

表面上看，上述兩種界定并不一致，一種觀點認為違法行政主體是行政主體，另一種觀點認為行政違法的主體是行政相對人。但是，由于對違法行政的界定與第二種行政違法的主體范圍是對應(yīng)的，即行政違法的主體是相對人，違法行政的主體是行政主體，因此，這兩種觀點也就有了異曲同工之妙。

其四，行政違法是指行政主體及其工作人員違反行政法律規(guī)范的規(guī)定和要求，侵害行政法律規(guī)范所保護的行政關(guān)系而應(yīng)受法律制裁的行為［7］503。

行政違法，乃行政合法的對稱概念，是指行政機關(guān)、其他行政公務(wù)組織和行政公務(wù)人員實施的違反行政法律規(guī)范的規(guī)定和要求的行政行為［8］14。

此觀點的行政違法主體包括行政主體、其他行政公務(wù)人員和行政公務(wù)人員，是一種比較寬泛的界定，行政違法的主體，包括了內(nèi)部主體（受委托的組織、公務(wù)員和行政公務(wù)人員）和外部主體（行政機關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織）。

通說認為，行政違法的主體為行政主體，但是筆者更傾向于將行政違法的主體作更寬泛的解釋，即行政違法的主體應(yīng)包括內(nèi)部主體和外部主體，因為這樣才能將內(nèi)部主體囊括其中，才能更好地保護行政相對人的利益。另外，如果行政違法大于行政違法的主體？如《國家賠償法》第十六條規(guī)定：賠償義務(wù)機關(guān)賠償損失后，應(yīng)當責令有故意或者重大過失的工作人員或者受委托的組織或者個人承擔部分或者全部賠償費用。對有故意或者重大過失的責任人員，有關(guān)機關(guān)應(yīng)當依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當依法追究刑事責任。這里就規(guī)定了公務(wù)員及其受委托組織的行政責任。而按照通說，公務(wù)員和受委托組織不是行政違法的主體，因此行政責任的主體范圍比行政違法主體要大。

在宜黃拆遷事件中，主管城建的副縣長、房管局長、公安、拆遷辦、城管隊都參與了執(zhí)法過程，其是否符合行政違法的界定，是否符合行政違法行為主體的要求呢。在宜黃拆遷事件中，應(yīng)該涉及到各行政違法主體作出共同行政行為的問題。在本案中，拆遷辦雖然無論從商業(yè)性開發(fā)還是公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，都不能算做行政機構(gòu)。但是由于其在行為過程中很多時候代表政府，其已經(jīng)是一個準行政機構(gòu)了，可以以行政人這個概念來替換。而對于城管隊，如果排除其外聘的人員，學界對城管隊的性質(zhì)也有爭論，但“城管”的“綜合執(zhí)法權(quán)”來自于工商、園林、交通、規(guī)劃、市容、公安等十數(shù)個政府行政執(zhí)法部門對部分執(zhí)法內(nèi)容及權(quán)限的剝離和授讓。因此，其應(yīng)該說是具有行政違法主體資格的。對于城建局、房管局和公安局，其行政違法主體的資格是不證自明的了，但其在整個拆遷過程中的執(zhí)法，卻有濫用職權(quán)之嫌。

二、行政違法的構(gòu)成要件

觀點一：三要件說。首先，行為人負有相關(guān)的法定義務(wù)。其次，行為人有不履行法定義務(wù)的行為。最后，這種行為是出于行為人的過錯。這里所提的過錯，同民法中的過錯概念相一致，專指故意或過失。任何既不出于故意也不出于過失的行為，均不構(gòu)成行政違法。一位正在執(zhí)勤的民警由于心臟病突發(fā)而無法履行職責，便不構(gòu)成行政違法（失職）。可見，行為處于行為人過錯，也是構(gòu)成行政違法的一個不可缺少的條件［3］574。

觀點二：四要件說。第一，行為主體必須具有行政法律關(guān)系主體資格。第二，行政法律關(guān)系主體具有相關(guān)的法定義務(wù)。第三，行政法律關(guān)系主體具有不履行法定義務(wù)的行為。第四，行政違法是一種客觀存在（行政違法的主觀要件）。根據(jù)法學原理，行為人在主觀上有過錯，是構(gòu)成違法的要件之一［2］326。

觀點三：五要件說。第一，行政違法的主體是行政主體。第二，行政違法主體侵害的是行政法律規(guī)范所保護的行政關(guān)系。第三，行政違法主體實施了侵害行政法律規(guī)范所保護的行政關(guān)系的行為。第四，行政違法主體實施行政違法行為時主觀上有過錯（包括故意和過失）。第五，行政違法主體實施的違法行為違反了行政法律規(guī)范［7］505。

觀點四：六要件說。其一，行政違法的主體。其二，行政違法的客體。其三，行政違法的客觀構(gòu)成。第四，行政違法的主觀構(gòu)造。有學者認為，對行政機關(guān)采用主觀意志的標準。對行政機關(guān)（或被授權(quán)組織、受委托組織）而言，則無需嚴格區(qū)分其主觀心態(tài)是故意還是過失，只需確定行政違法行為是在行政機關(guān)的主觀意志支配下所為的行為即可。行政機關(guān)只要不履行法定義務(wù)或不依法行使其權(quán)利，即可推定行政機關(guān)具有過錯。這也可以排除意外事件或不可抗力。對行政公務(wù)人員采用主觀過錯。第五，意思表示真實要件。第六，行政違法的法律規(guī)范構(gòu)成要件［8］80-87。

學者們爭議的焦點主要是，主觀要件是否為行政違法的構(gòu)成要件。贊成主觀過錯是構(gòu)成要件的學者認為，主觀構(gòu)造須是行政機關(guān)及其公務(wù)員在執(zhí)行職務(wù)中有故意或過失，即行為人在主觀上有過錯，如既非故意，也非過失，其所作的行為，就不構(gòu)成行政違法［9］。不贊成主觀過錯為行政違法的構(gòu)成要件的學者認為，是否需要以過錯為條件，取決于法律的具體規(guī)定。只有法律有明確將行為人的主觀過錯與法律責任相聯(lián)系時，違法行政才需要以主觀過錯為條件，否則，違法行政的構(gòu)成就與主觀過錯無關(guān)?！谝话闱闆r下，違法行政不以行為人的主觀過錯為條件［5］43-48。另有學者認為，只有追究違法者責任時才需要考慮主觀過錯問題，對是否構(gòu)成違法的判斷，應(yīng)以客觀現(xiàn)狀為依托，而無需探討行為人的主觀狀態(tài)［4］38。

筆者認為可以采取二分法，即對行政主體過錯不成為其違法行為的構(gòu)成要件；對公務(wù)員、受委托組織及其他公務(wù)人員等過錯即為其違法行為的構(gòu)成要件。例如，《國家賠償法》第二條規(guī)定的國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員行使職權(quán)，造成損害后的賠償義務(wù)，第十六條規(guī)定公務(wù)員及受委托組織的賠償義務(wù)。第二條對行政主體則未將主觀過錯作為其構(gòu)成要件，而第十六條關(guān)于公務(wù)員及受委托組織則采取了主觀過錯說。

在宜黃拆遷事件中，由于相關(guān)公務(wù)人員在執(zhí)法過程中明知自己的行為是或可能與其法定的職責義務(wù)相違背（以及由此而引起的社會危害后果，此處的社會危害并不僅指對行政相對方的具體的實際損害后果），卻希望或放任其違法行為及其后果的發(fā)生。因此，無論是采用主觀過錯為構(gòu)成要件或不為構(gòu)成要件，其行為都符合行政違法行為的構(gòu)成要件。

三、行政違法的表現(xiàn)形態(tài)

通說認為，行政違法的表現(xiàn)形態(tài)主要為：行政失職、行政越權(quán)、行政濫用職權(quán)、事實依據(jù)錯誤、適法錯誤、程序違法、行政侵權(quán)。在宜黃拆遷事件中，執(zhí)法人員的違法行為可能包括了行政濫用職權(quán)、程序違法和行政侵權(quán)等。具體來說，行政濫用職權(quán)主要表現(xiàn)在執(zhí)法人員違背法律設(shè)置職權(quán)的目的的行為，其沒有遵循法律的原則精神，出于個人的惡意等非正當動機行使職權(quán)，導(dǎo)致違背法定目的的結(jié)果，即行政相對人的權(quán)益受到嚴重侵害。程序違法是指行政違法主體實施行政行為時違反了行政程序法規(guī)定的步驟、順序、時間以及方式手段等任意一項程序要素。種類包括：增加或減少步驟違法、步驟順序顛倒、超越時間期限、方式違法。在宜黃拆遷事件中，其行政行為的方式和步驟可能違反了行政法律規(guī)范的相關(guān)規(guī)定，因此，其可能引起程序違法。最后，行政侵權(quán)就是指行政主體通過公務(wù)人員實施的行政行為侵犯相對人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以及其他合法權(quán)益，因而依法承擔賠償責任的違法狀態(tài)。在此次事件中，由于可能其執(zhí)法的違法，導(dǎo)致了兩人被燒成重傷，一人燒傷致死的結(jié)果。

四、相關(guān)當事人的免職性質(zhì)

首先，行政違法后公務(wù)人員承擔責任的方式主要有：行政賠償、行政處分、經(jīng)濟處罰、恢復(fù)原狀和通報批評。其中，行政處分包括警告，記過、記大過，降級，撤職和開除［7］521。

其次，有必要分析一下對宜黃拆遷事件中的相關(guān)公務(wù)人員所用的免職決定的性質(zhì)。通過上述的分析，我們看到，“免職”不屬于行政責任的承擔方式。那么，其屬于什么性質(zhì)呢？《關(guān)于實行黨政領(lǐng)導(dǎo)干部問責的暫行規(guī)定》第七條規(guī)定：對黨政領(lǐng)導(dǎo)干部實行問責的方式分為：責令公開道歉、停職檢查、引咎辭職、責令辭職、免職。顯而易見，免職只是黨政領(lǐng)導(dǎo)干部問責的一種方式。既然免職屬于黨政領(lǐng)導(dǎo)干部的問責方式，則應(yīng)該屬于一種內(nèi)部的問責形式，其是否須對外承擔責任呢？

最后，對宜黃拆遷事件相關(guān)公務(wù)人員的免職是一個終極結(jié)果嗎？筆者認為，免職只是階段性的。所謂階段性，指宜黃事件后，不論是拆遷還是拆遷事件發(fā)生之后的各種后續(xù)事件，這種問責不是一個句號，而是一個逗號，需要繼續(xù)查明事實，追究責任。說它是階段性的，是因為 《黨政領(lǐng)導(dǎo)干部問責的暫行規(guī)定》第四條規(guī)定：黨政領(lǐng)導(dǎo)干部受到問責，同時需要追究紀律責任的，依照有關(guān)規(guī)定給予黨紀政紀處分；涉嫌犯罪的，移送司法機關(guān)依法處理。因此，免職只是黨政領(lǐng)導(dǎo)干部問責的一種形式，只是一個階段性的結(jié)果，接下來的一系列問題的解決，則需要通過調(diào)查之后才能作出。

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D912.1

A

1673-1999（2011）24-0070-03

鄧麗（1985-），女，四川人，深圳大學（廣東深圳 518060）法學院碩士研究生。

2011-10-16