鄭延峰

（寧德師范學院 法律系，福建 寧德 352100）

□法律

試論單一顏色商標的可注冊性

鄭延峰

（寧德師范學院 法律系，福建 寧德 352100）

單一顏色商標目前在我國還未納入《商標法》注冊保護的范圍。圍繞著單一顏色商標，存在種種反對賦予其專用權的觀點。美國司法界經(jīng)過長期的判例發(fā)展，最終徹底批判了這些觀點。此外，從商標法的目的和利益平衡機制看，在符合嚴格的法定條件下，單一顏色商標應該得到法律的保護。

單一顏色商標；注冊保護；利益平衡

一 立法現(xiàn)狀

關于單一顏色商標可否給予注冊保護的問題，當然應先從我國現(xiàn)行的相關立法著手考察。目前，這一問題可資依循的法律文件主要有兩部：一是國內(nèi)立法，即2001年10月修改的《中華人民共和國商標法》；二是1995年達成的《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》（Trips協(xié)議）。《商標法》第八條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。”由于我國已加入世界貿(mào)易組織（WTO），WTO的Trips協(xié)議對我國也有拘束力。Trips協(xié)議第十五條規(guī)定：“任何標記或標記的組合，只要能夠?qū)⒁粋€企業(yè)的貨物和服務區(qū)別于其他企業(yè)的貨物或服務，即能夠構成商標。此類標記，特別是單詞，包括人名、字母、數(shù)字、圖案的成分和顏色的組合以及任何此類標記的組合，均應符合注冊為商標的條件。如標記無固有的區(qū)別有關貨物或服務的特征，則各成員可以由通過使用而獲得的顯著性作為注冊的條件。各成員可要求，作為注冊的條件，這些標記應為視覺上可感知的?！睂τ赥rips協(xié)議第十五條的解讀，通常認為任何能夠?qū)⒁粋€企業(yè)的貨物和服務區(qū)別于其他企業(yè)的貨物或服務的標記或標記組合，均可以作為商標使用，包括單一顏色和顏色組合。至于可否獲得注冊保護的法律地位，WTO對各成員方的最低要求是應對顏色組合商標給予注冊。至于單一顏色，雖然Trips協(xié)議并不限制其取得注冊商標的法律地位，但也不對成員方作強制要求，各成員可自行選擇是否給予注冊保護。我國2001年修訂商標法正是為適應Trips協(xié)議而為的，包括上述第八條的內(nèi)容。對于我國《商標法》第八條，通常理解為我國只限于注冊顏色組合商標，但也有人提出我國現(xiàn)行商標法實際上在可注冊客體方面采用了概括定義“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標志……均可以作為商標申請注冊”和列舉方式“包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合”相結合的立法方式，如從廣義理解，上述規(guī)定事實上保持了很大的彈性。因此，單一顏色商標只要具備區(qū)別性等要件，其可注冊性甚至于可在不修改現(xiàn)有法律條文規(guī)定基礎上，通過商標局的解釋而將單一顏色納入商標注冊體系[1]。筆者認為我國現(xiàn)行商標法將單一顏色商標排除在注冊范圍之外。我國商標法區(qū)分了不可以作為商標使用的標記和不可以注冊的標記①見《商標法》第10、11條。，單一顏色只要不屬于商標法第十條的情形之一，營業(yè)者作為商標來使用是沒有問題的，只是無法在現(xiàn)行法律制度下獲得注冊保護。面對市場經(jīng)濟的發(fā)展和國際貿(mào)易的活躍，單一顏色商標是否應納入我國商標法注冊保護的范圍成為一個需要面對的問題。

二 從美國判例發(fā)展歷程的視角

美國法學界對單一顏色商標的態(tài)度在百余年來經(jīng)歷了一個曲折的過程。研究這一過程，有助于我國澄清關于單一顏色商標的重大理論和實踐問題。

長期以來，美國傳統(tǒng)普通法對顏色本身可否注冊為商標，一直采取否定的立場。傳統(tǒng)的反對觀點主要有三種，曾長期在美國法院的判決中起著十分重要的影響，而這些觀點至今在國際上仍普遍存在。

（一）顏色用盡理論（Color Dep letion）

顏色用盡理論是阻礙顏色成為注冊商標的最普遍反對意見。這種理論認為一旦某種顏色被某一生產(chǎn)經(jīng)營者獨占為商標使用，很顯然，這樣的要求會接踵而來，最終余下的經(jīng)營者會發(fā)現(xiàn)只有少量，甚至無顏色可用于商品或服務上。然而，任何商品或服務都是需要顏色來裝飾的，結果必將損害公平競爭。在1906年Diam ond Match Co.v.Saginaw Match Co.一案中，這一觀點被首次提出[2]。

（二）色差混淆學說（Shade Con fusion）

第二種反對意見是顏色色差所帶來的色差混淆學說（Shade Con fusion）。即使從理論上講，色差不像純色那樣會出現(xiàn)“空盡”，但眾多企業(yè)都去注冊色差，最終結果必然是消費者、商標局或法院無法區(qū)分各個色差的差別。這一觀點源于商標法的基本原則：相同或類似商品不能使用相同或類似商標，以避免普通消費者混淆商品的來源。單純區(qū)別紅、黃、綠、藍等基本色應該不會存在混淆，但如果面對的是大紅、粉紅、橙紅等基于同一基本色的不同色差時，就讓消費者會陷入相似性的困惑，也讓任何審查者（無論是商標主管機關還是法院）的判斷難以控制。

（三）顏色功能說（Color Functionality）

最后一種反對意見與功能性（Functionality）規(guī)則有關。功能性規(guī)則指如果商品的某個特征具有實用功效，那么該特征就具有功能性，不能作為商標來保護；這里講的“特征”只是指商品的外部設計（包括顏色、形狀等），而不是商品自身。功能性規(guī)則為各國在商標注冊問題上普遍適用。因此，商品的顏色如果具有功能性，就不能成為注冊商標，而完全應該去尋求實用新型專利的保護。因為，與專利保護的有期限性相比，商標保護的可無限延長性會阻礙技術的進步和違背公平競爭的原則。在Kellogg Co.v.National Biscuit Co.一案中，美國第二巡回上訴法院很明確地指出：如果某種顏色是產(chǎn)品本身所固有的天然屬性，或者顏色變化會導致產(chǎn)品成本或質(zhì)量的變化，必然不能讓某一生產(chǎn)經(jīng)營者專享這一顏色的使用和保護[3]。然而，顏色即使不具有上述的實用功能，卻都有裝飾商品的功能。這種裝飾性功能是否屬于功能性規(guī)則的范疇？在美國有一種意見認為顏色具有使商品更可愛的功能，因此具有功能性，而具有功能性的成分不應該被一家企業(yè)壟斷，即所謂的“顏色功能說”。這里所謂的“功能”，只是裝飾商品的功能，而非實用性功能。例如在Pagliero v.Wallace China Co.一案中，聯(lián)邦第九巡回上訴法院認為：如果顏色美化了商品，成為銷售成功的重要因素，那么該顏色就不應注冊為商標[4]。

這三大基本觀點影響著單一顏色商標在美國長期得不到注冊保護，美國各法院普遍反對給予單一顏色商標專用權的保護。

美國現(xiàn)行聯(lián)邦商標法是1946年制定的“蘭哈姆法”。從1905年至1946年，美國施行的商標法是1905年制定的商標法，該法案本質(zhì)上是傳統(tǒng)普通法規(guī)則的法律編纂。1905年商標法隨著商業(yè)和商標實踐的發(fā)展，逐漸變得滯后于社會發(fā)展現(xiàn)實。因此，美國國會在1946年重新制定了商標法，也就是通常所說的“蘭哈姆法”。根據(jù)“蘭哈姆法”第45條的規(guī)定，商品商標、服務商標、集體商標和證明商標可以由“文字、姓氏、符號、設計或以上之組合”構成[5]。由于法律使用了“符號”和“設計”，上述定義就具有了非常廣泛的內(nèi)涵?！胺枴保╯ym bol）和“設計”（device）可以包括數(shù)字、顏色、氣味、聲音、產(chǎn)品的包裝和外觀設計等等。此外，“蘭哈姆法”表明除非在“蘭哈姆法”中已明確列出的例外情況，沒有任何標記僅僅因為其所屬種類而被拒絕注冊為商標，而顏色并沒有被列入例外情況中[6]。美國參議院關于“蘭哈姆法”的報告中談到“蘭哈姆法”的目的是將所有可能成為商標的要素都納入法案中，以消除司法上的困惑[7]?？傊?，“蘭哈姆法”無論從條款語言上還是從根本目的上看，都體現(xiàn)了一種商標注冊的開放性精神。

雖然“蘭哈姆法”意在拓寬商標的客體范圍，但是直到1985年，在Owens—Corning Fiberglass Corp.的案件里，聯(lián)邦巡回上訴法院（Federal Circuit Court）才判決粉紅色可以成為注冊商標，成為八十多年來第一個允許單一顏色成為注冊商標的案例[8]。

美國的商標主管行政機關——專利商標局（Patent Tradem ark Office，PTO）一向允許已經(jīng)獲得“第二含義”①“第二含義”指顏色通過在商品上的使用，獲得了區(qū)別商品來源的功能。和不具有功能性的顏色注冊商標。Owens—Corning Fiberglass Corp.（OCF）自1965年開始制造出售粉紅色的纖維玻璃絕緣材料，并在1985年申請顏色粉紅色為其產(chǎn)品的注冊商標，卻被專利商標局拒絕了。聯(lián)邦巡回上訴法院推翻了PTO的裁決。

聯(lián)邦巡回上訴法院表明“蘭哈姆法”并沒有將顏色排除在注冊商標范圍之外。在“蘭哈姆法”通過之后，許多先前不受保護的標識，包括容器、商品形狀、包裝、聲音等等都成為受保護的商標，沒有理由對符合商標注冊法定要件的顏色以區(qū)別待遇。法院根據(jù)消費者調(diào)查，顯示在大約50%的消費者心目中將OCF和粉紅色聯(lián)系在一起。聯(lián)邦上訴法院判決OCF已經(jīng)在粉紅色上建立起“第二含義”，即符合了顯著性的要件。法院指出了在一個特定的案例中判斷顏色不具有功能性的三個因素：1.使用某種特定的顏色不能產(chǎn)生實用功效上的優(yōu)勢；2.為了避免妨礙競爭，其它替代性的顏色必須能夠獲得；3.商品經(jīng)營者不能因為該顏色在產(chǎn)品制造或使用中獲得了特殊的經(jīng)濟利益。通過在本案中考查這些因素，上訴法院判決OCF的粉紅色不具有功能性。法院并沒有采納“顏色功能說”。

聯(lián)邦上訴法院的法官同時拒絕了被上訴人（PTO）認為不同深淺粉紅色容易混淆，以及社會大眾可以使用的顏色即將減少的說法。關于顏色用盡理論，上訴法院引用了TTAB（Trademark Trial and Appeal Board，類似于中國的商標復審委員會）早先的一個裁決予以反駁，即“對同業(yè)競爭者而言其他顏色仍可以獲得，那么對申請注冊的顏色而言就沒有競爭性需求，顏色用盡理論對商標權的取得就是一個不合理的限制”。關于色差混淆學說，法院也同樣采用TTAB的觀點，即“判斷文字標志混淆的難度和判斷顏色色差混淆的難度，相差無幾”。上訴法院還指出了許多顏色色差被識別的案例，并且指出TTAB以前毫不費勁地完成了這樣的識別。

聯(lián)邦上訴法院在 Owens—Corning Fiber—glass Corp.案的判決突破性地闡釋了“蘭哈姆法”和反駁了傳統(tǒng)普通法觀點，在單一顏色商標注冊問題上邁出了實質(zhì)性的步伐，但并沒有獲得普遍的贊同。Owens—Corning Fiberglass Corp.一案之后，部分法院仍然堅持“顏色本身不能作為商標而被占有”的原則。較為著名的是，第七巡回上訴法院在NutraSweet Co．v．Stadt Corp．一案中繼續(xù)沿用“色差混淆學說”，提出承認純粹顏色的商標，可能會造成深淺不一的顏色（如淺藍、深藍、天藍、寶藍等等）之間的混淆。法院還依據(jù)“顏色用盡理論”，表示顏色商標可能制造新業(yè)者進入市場的障礙[9]。隨后的案例中，聯(lián)邦第七巡回上訴法院都宣稱純粹顏色永遠不可能獲得商標注冊保護。同時也存在贊同Owens—Corning一案的判決（即單一顏色如果符合一定的標準就可以作為商標受到保護）的法院。美國各法院之間在單一顏色商標注冊問題上各持己見，單一顏色是否可以注冊商標在美國司法界仍是懸而未決的課題。

1995年，美國最高法院終于通過Qualitex Co．v．Jacobson Products Co．一案明確了顏色（包括單一顏色）本身可以成為受注冊保護商標[10]。最高法院詳細分析了給予單色商標注冊保護的利弊得失，從而一舉解決了下級法院在顏色商標問題上長期存在的一系列分歧和混淆。

Qualitex自從1957年以來長期制造出售一種特殊金綠色的燙衣板給干洗店使用。從1960年到1990年期間，Qualitex花費了160萬美元宣傳金綠色。1989年原告的競爭對手之一被告Jacobson也開始制造出售同一金綠色的紙板給干洗店使用。1990年3月9日，Qualitex在加利福尼亞中區(qū)地方法院控告被告構成不正當競爭。1991年Qualitex在PTO注冊金綠色為自己產(chǎn)品的商標后，又增加了商標侵權的訴訟。

地方法院發(fā)現(xiàn)金綠色已經(jīng)獲得了“第二含義”和不具有功能性，判決Jacobson的行為構成了商標侵權、不正當競爭和商品包裝侵權[11]。被告Jacobson提出上訴后，聯(lián)邦第九巡回上訴法院卻采納了色差混淆學說、顏色用盡理論，推翻了地方法院商標侵權的判決，并命令Qualitex終止使用其金綠色商標[12]。

案件上訴至最高法院后，法官們一致推翻了上訴法院的判決，判決Qualitex的金綠色商標是合法有效的。首先，最高法院對“蘭哈姆法”的分析與Owens—Corning Fiber—glass Corp．一案如出一轍。如果顏色可以滿足商標保護的通常要求，沒有什么特別的理由禁止顏色作為商標注冊。其次，通過剖析商標法的宗旨，最高法院指出商標法的根本目的是盡量減少消費者選擇商品的成本，和確保保持產(chǎn)品高質(zhì)量的商家獲得經(jīng)濟效益。最高法院認為獲得“第二含義”的顏色和形狀、文字一樣具有這樣的作用。因此，將顏色排除出商標保護的范圍缺乏理論基礎。

最高法院認為功能性規(guī)則沒有對顏色注冊商標構成絕對障礙，因為在許多情況下顏色的作用是非功能性的。如今顏色功能說（即所有顏色具有裝飾商品的作用，因而應受功能性規(guī)則約束不可注冊為商標）已經(jīng)被美國法律界拋棄，因為它被認為與功能性規(guī)則的基本精神相背離。McCarthy教授的觀點很具有代表性，他認為功能性規(guī)則的基本精神是在商標和實用新型專利之間保持一條清晰的界限，法院應該嚴格限制功能性規(guī)則的適用范圍，不應當給純粹裝飾性的顏色設計設置任何保護障礙[13]。第三巡回上訴法院在Keene Corp．v．Paraflex Industries，Inc．一案中談到，顏色功能說將抑制充滿想象力、吸引力的顏色設計的發(fā)展。因為顏色設計越吸引人，得到的保護將越弱[14]。

被告Jacobson在本案中同樣提出了“顏色用盡理論”和“色差混淆學說”作為抗辯的理由。對于“顏色用盡理論”，最高法院認為這種推理是以偶然發(fā)生的情況來作證明。七種基本顏色的不同混合可以創(chuàng)造出不可盡數(shù)的顏色。在大多數(shù)情況下，替代性的顏色還是可獲得的。退一步說，即使顏色可能用盡，功能性規(guī)則就會發(fā)生作用，以阻止某一顏色的排他性使用。最高法院指出在許多案件中，下級法院就已經(jīng)運用了功能性規(guī)則禁止使用具有功能性特征的、使競爭者處于劣勢地位的顏色。最高法院斷定功能性規(guī)則足以阻止?jié)撛诘姆锤偁幮院蠊?。對于“色差混淆學說”，最高法院認為作出判決時存在既定的審查標準來指引法官，法官在對比不同色差時可以使用這些標準。另外，針對Jacobson認為判斷顏色色差之間的相似性遠比判斷文字的相似性困難得多，最高法院指出法院也經(jīng)常處理文字商標混淆的棘手問題。最高法院最終辯駁了“色差混淆學說”和“顏色用盡理論”。

Jacobson的最后一個反對理由是由于顏色與設計或圖案的組合可以注冊為商標，就沒有必要賦予顏色單獨的保護。顏色可以在“蘭哈姆法”保護商品裝潢的條款下獲得充足的保護。對此，最高法院的意見是在許多情況下，商家很難在商品上使用文字等標記為商標，因此不得不選擇顏色。商標法的保護是商品裝潢的保護無法比擬的。因此，商家有理由在商品裝潢外去尋求商標法對顏色的保護。

最高法院在Qualitex一案判決中的分析進一步肯定和深化了聯(lián)邦上訴法院在Owens—Corning Fiber—glass Corp．案中的觀點，顏色（包括單一顏色）在適當?shù)那闆r下可獲得商標法保護這一規(guī)則終于確立。傳統(tǒng)普通法中反對顏色注冊為商標的三大觀點遭到徹底的批判，可以說為單一顏色商標的注冊問題掃清了障礙。另外，美國最高法院在Qualitex一案中還第一次從商標法的宗旨的角度對單一顏色商標的注冊問題作了初步探討。下文將對此展開進一步的論述。

三 從商標法的目的和利益平衡機制的視角

（一）商標法的主要目的

商標法的主要目的可以概括為保護商標專用權和消費者的利益以及競爭廠商的利益，從而促進有效競爭，達到維護商品流通秩序、促進社會經(jīng)濟發(fā)展的目的。

1.保護商標專用權。商標法通過一系列關于商標專用權的確認、行使和保護等具體制度來保護注冊商標的專用權。

2.保護消費者利益。保護消費者利益是商標法的一個重要動機和目的。商標是用以區(qū)別不同商家的產(chǎn)品和服務的，消費者從而能根據(jù)商標選擇產(chǎn)品和服務。因此，對商標專用權的保護實質(zhì)上是確保消費者不會遭受仿冒商標商品的欺騙和減少消費者選擇商品的成本。商標法的具體制度并不直接保護消費者（而《消費者權益保護法》在具體制度和規(guī)范中明確規(guī)定了消費者的權利），而是通過保護商標人的商標專用權來間接地保護消費者。這種間接保護并不意味著否認商標法保護消費者利益的立法宗旨，離開了對防止消費者被混淆或欺騙的保護，商標法存在的意義將是成問題的。有判例指出，“與公共利益和私人利益的雙重保護的原理相一致，為了確認商標侵權，原告必須尋求它旨在獲得保護的商標的有效性，并且需要證明被告近似商標的使用可能產(chǎn)生混淆”[15]，體現(xiàn)了商標法關注消費者利益的宗旨。另一方面，商標法對消費者利益的保護還通過確保商標專用權人的競爭廠商的競爭利益來實現(xiàn)。當商標的保護發(fā)展到不合理地限制了競爭廠商的競爭權益時，這時就會侵害到消費者的利益。例如在出現(xiàn)商標通用化的情況下，繼續(xù)維持原有的保護水平，就會嚴重限制競爭廠商的正常經(jīng)營和有效競爭，那么商標權人將占據(jù)不合理的壟斷地位，這種壟斷最終會侵害消費者的利益。此時，商標法就要求商標的保護應受到嚴格的限制，甚至被取消?？梢姡虡朔ǖ闹贫群鸵?guī)范雖然未直接明確地賦予消費者權利，但無論對商標專用權的保護還是對競爭廠商的競爭利益的保護，其深層目的都與保護消費者的利益息息相關。

3．促進有效競爭。商標的區(qū)別性功能為廠商之間的有效競爭提供了一種手段。商標通過賦予消費者選擇的能力而成為一種增進競爭的設計。消費者使用商標來識別產(chǎn)品，排除他們不需要的，并識別他們再次需要的產(chǎn)品。成功商標的聲望能增加廠商的市場分享[16]。商標信譽的背后實質(zhì)上是由產(chǎn)品建立起來的企業(yè)聲譽，商標法保護商標專用權就能在法律上對企業(yè)在商標信譽里凝結的勞動承認差別。承認這種差別，就能獎勵先進、鞭策后進，促使企業(yè)提高生產(chǎn)經(jīng)營管理水平和產(chǎn)品或服務的質(zhì)量。商標促進了有效的競爭，最終獲益的還是消費者。

（二）商標法的利益平衡機制

通過對商標法目的的分析，可以看出如同所有的知識產(chǎn)權法一樣，商標法中兼顧了商標權人和社會公眾的利益，只不過此時的社會公眾主要是消費者和商標權人的競爭廠商。其中消費者的利益比較特殊，在這種三方利益關系中居于核心地位。商標與消費者具有特別密切的聯(lián)系，通過確保消費者的利益，才談得上商標法的其他一切價值目標。否則，商標專用權的保護將失去意義，商標法促進市場的有效競爭也無從談起。甚至可以說，消費者是商標法建立的基礎。商標專用權的保護是在消費者的利益中，這是一個牢固的法律原則[17]。商標的保護與否、保護程度如何是緊緊圍繞消費者的利益確定的。單一顏色商標是否應注冊保護，也應視消費者的利益而定。為了實現(xiàn)消費者的利益，商標法的立法設計必須存在這樣一個利益平衡機制，使商標權人和商標權人的競爭廠商之間的競爭性利益達到最佳平衡狀態(tài)。消費者利益既是保護商標權人利益的產(chǎn)物，也與競爭廠商利益的確保相關。損害任何一方的利益，都將直接或者間接地損害消費者利益。商標權人和競爭者的利益范圍得到妥當?shù)慕缍ê桶才?，最終會實現(xiàn)消費者利益的最大化，促進市場經(jīng)濟的健康快速發(fā)展。適當?shù)纳虡吮Ｗo是平衡商標權人與競爭者之間的競爭性利益的關鍵。競爭性利益平衡要求合適的商標保護范圍，將商標權的客體擴大到單一顏色合理與否，應從這個角度加以考察。

利益平衡既表現(xiàn)為一種狀態(tài)也表現(xiàn)為一種過程。利益平衡作為一種過程的平衡表現(xiàn)的是一種動態(tài)平衡。由于實現(xiàn)理想的平衡狀態(tài)是一個永無止境的過程，對這種狀況的不斷追求就是包括商標法在內(nèi)的知識產(chǎn)權法不斷完善的過程。由于知識產(chǎn)權人與公共利益的平衡都有一定的環(huán)境和條件，一旦這種環(huán)境和條件被改變，原有的平衡狀況將被打破、原有的對知識產(chǎn)權的限制就會變得不適當，這就需要在新的環(huán)境和條件下重構利益平衡機制。為了使知識產(chǎn)權法在新的環(huán)境下繼續(xù)協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權人和社會公眾利益關系，以產(chǎn)生理想的社會效用，這就需要對保護知識產(chǎn)權的法律制度進行調(diào)整，重新規(guī)制知識產(chǎn)權人的權利義務。這里所說的調(diào)整和重新規(guī)制，一般體現(xiàn)為知識產(chǎn)權立法的修改和完善。知識產(chǎn)權在歷史上總的趨勢是不斷擴張，這種擴張的背后即是利益平衡機制在起作用。知識產(chǎn)權作為一種平衡和協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權人和社會公眾之間的利益關系的法律，在一個特定的歷史時期需要通過知識產(chǎn)權的擴張維持一種動態(tài)平衡關系[18]。

商標法中利益的動態(tài)平衡，表現(xiàn)為商標權的擴張，包括商標權客體的擴張。隨著市場經(jīng)濟的興起和國際貿(mào)易的發(fā)展，商標權的客體有不斷擴張的趨勢。對各種商標進行全面的法律保護，成為商標立法的重要趨勢。從廣義上講，商標權客體的擴張涉及到用于商標的構成因素的擴大和商標類型的增多。這種擴張反映了立法者對商標性質(zhì)和本質(zhì)功能的提升，即只要是具有區(qū)別功能的標記，在不違反公序良俗的條件下，應盡量讓人們利用各種要素和這些要素的組合來實現(xiàn)這種功能[19]，包括單一顏色。如果廠商由于行業(yè)等特殊原因不得不使用單一顏色為商標時，并且單一顏色如果通過使用而獲得顯著性，即具備了區(qū)別功能，又不具有實用功能性時，拒絕賦予使用者專用權，那么競爭者可以使用相同或相似的顏色商標在相同或相似的商品上，商標所有人在商標上的投資將被貶損，競爭者的利益被不合理的放大，商標所有人與競爭者的利益結構就會失衡，最終損及消費者的利益。消費者受到假冒偽劣商品或服務的欺騙、混淆，商標所有人不得不另外尋找傳遞商品信息的標記或途徑，勢必增加消費者選擇產(chǎn)品的時間和成本，消費者面臨的是一個低質(zhì)量、混亂的市場。消費者利益的損失，反映了商標法中的利益平衡被打破。因此，在符合嚴格的法定條件下，將單一顏色商標納入注冊保護范圍是重構利益平衡，確保商標法目的實現(xiàn)的必要舉措。

當然，單純的商標權的擴張無疑會打破商標法原有的利益平衡格局，因為在一定的意義上，單方面的權利的擴張意味著商標法中其他利益當事人的權利的削弱，特別是商標權人的競爭者在商標法中的利益的削弱。從利益平衡的角度看，顯然必須進行相關的利益調(diào)整，而不能是單方面的權利擴張，否則利益失衡的現(xiàn)象將不可避免地出現(xiàn)。為了使商標權的擴張朝著利益平衡的方向走，必須對被擴張的權利進行適當?shù)南拗?，以確保商標權人和競爭者利益的均衡[20]。由于單一顏色商標的特殊性，允許單一顏色商標注冊的同時，應該對這種注冊加以嚴格的限制，否則又將造成利益失衡，對商標所有人利益過于傾斜，損害競爭者和消費者的合法利益。首先，單一顏色缺乏先天的顯著性，要符合商標注冊的顯著性要件，申請人就必須提供充分證據(jù)證明該單一顏色經(jīng)過實際使用已使消費者將之當成商品來源的標記，即獲得了后天顯著性。因此，申請人如果申請注冊單一顏色商標，就應負有繁重的舉證責任，而商標主管機關也應當嚴格地審查其顯著性，否則不得注冊。其次，具有功能性的商標若獲得法律的專用保護，會使競爭者處于不利的競爭地位。相較于傳統(tǒng)的商標（例如文字、圖形），顏色仍然存在發(fā)生功能性問題的可能，例如服裝不可以單一顏色為注冊商標。因此，還必須嚴格審查該單一顏色在特定產(chǎn)品或服務的使用上是否具有實用功能?？傊瑢我活伾虡说淖员Ｗo緣由于利益平衡原則，還受控于利益平衡原則，也就是說賦予單一顏色商標所有人的權利，不但是充分而有效，而且應該適度與合理。但符合以上嚴格的注冊條件后，將所有單一顏色商標拒絕在法律保護的門外是不合理的。

結論。顏色由于其獨特的直觀功能，有時成為商標的最佳甚至是唯一選擇。廠商因此萌發(fā)了尋求法律保護的需求。無論是從近十年來那些似是而非的觀點被徹底反駁來看，還是從商標法的目的和利益平衡機理來看，單一顏色商標應獲得充分而且適度的保護，只不過使用人必須承擔繁重的舉證責任來證明“后天顯著性”和“非功能性”。20世紀90年代以來，越來越多的國家在商標法中增加對單一顏色商標的保護便為明證[21]。

[1][21]李長寶.單一顏色商標的可注冊性[J].中華商標，2005，（10）：18、17.

[2]Diamond Match Co.v.Saginaw Match Co.，142F.727（6th Cir.U.S.1906）.

[3]Kellogg Co.v.National Biscuit Co.71 F.2d 662（2d Cir. U.S.1934）.

[4]Pagliero v.Wallace China Co.，198 F.2d 339（9th Cir. U.S.1952）.

[5]U.S.，Actof Ju ly 5，1946，ch.540，60Stat.427（codified at15U.S.C.1051（1994））.

[6]15U.S.C.1052（1994）.

[7]1946U.S.C.C.A.N.1274，1277.

[8]In re Owens—Corning Fiberglass Corp.，774 F.1116，227U.S.P.Q.417（Fed.Cir.U.S.1985）.

[9]NutraSweet Co.v.Stad tCorp.，917 F.2d 1024（7th Cir.U.S.1990）.

[10]Qualitex Co.v.Jacobson Products Co.，115S.Ct. 1300（U.S.1995）.

[11]Qualitex Co.v.Jacobson Products Co.，21 U.S.P.Q. 2d（BNA）（C.D.Cal.U.S.1991）.

[12]Qualitex Co.v.Jacobson Products Co.，13 F.3d 1297（9th Cir.U.S.1994）.

[13]McCarthy，J.Thom as.McCarthy on Tradem arks and Unfair Competition（3）[M].Deerfield，IL:Clark Boardman Callaghan，1992.85-86.

[14]Keene Corp.v.Paraflex Industries，Inc.653 F.2d 822（3d Cir.U.S.1981）.

[15][16][17]馮曉青.論商標法的目的與利益平衡[J].湖南科技大學學報（社會科學版），2004，（2）：103.

[18]馮曉青，利益平衡論：知識產(chǎn)權法的理論基礎[J].知識產(chǎn)權，2003，（6）：18.

[19][20]馮曉青.試論知識產(chǎn)權擴張與利益平衡[J].湖南文理學院學報（社會科學版），2004（2）：36、38.

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1674-3 652（2011）05-0 139-0 6

2011-07-15

鄭延峰（1978- ），男，福建福安人，寧德師范學院法律系講師，主要從事知識產(chǎn)權法研究。

[責任編輯：何 來]