趙丹青,滕曉燕

（大慶師范學(xué)院法學(xué)院，黑龍江 大慶 163712）

BOT投資模式與政府保證問題研究

趙丹青,滕曉燕

（大慶師范學(xué)院法學(xué)院，黑龍江 大慶 163712）

BOT投資模式是20世紀(jì)80年代正式出現(xiàn)并逐步發(fā)展壯大的新型的投融資方式，這種投融資方式的出現(xiàn)，極大地滿足了政府對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)資金不足的需要，同時(shí)，為東道國引進(jìn)先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)、管理經(jīng)驗(yàn)提供了條件。但由于BOT項(xiàng)目中的風(fēng)險(xiǎn)較大，需要東道國政府提供相應(yīng)的保證才能更好地吸引私人投資者投資于大型的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。我國目前立法對(duì)BOT方式中的政府保證問題規(guī)定急需完善。只有這樣，才能更好地吸引私人資本投入到我國的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)當(dāng)中。

BOT;政府保證 ;政府保證性質(zhì)

BOT投資模式在現(xiàn)今的國際投資領(lǐng)域占據(jù)著非常重要的地位，它是在上世紀(jì)80年代興起的私人參與一國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的一種方式，目前已得到世界各國的廣泛關(guān)注，特別是發(fā)展中國家將BOT方式看做是一種減少公共部門借款，同時(shí)推動(dòng)國家吸引國外直接投資的新型融資模式。中國作為世界上最大的發(fā)展中國家，更加需要完善我國的基礎(chǔ)設(shè)施，因此，需要大量的建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施的資金。在中國現(xiàn)今國情下，采用BOT模式吸引私人資本參與我國的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)尤為必要，所以，我們需要了解BOT模式的相關(guān)內(nèi)容，為更好地完善我國的BOT立法打下基礎(chǔ)。

一、BOT的基本涵義

BOT 是英文 build(建造)、operate(運(yùn)營)、transfer(轉(zhuǎn)讓)的縮寫，它是目前國際上較為流行的一種投資模式，其基本含義為：政府通過合同授予私營企業(yè)一定期限的特許經(jīng)營權(quán)，許可其融資和建設(shè)特定的公用基礎(chǔ)設(shè)施，并準(zhǔn)許其進(jìn)行經(jīng)營管理和商業(yè)利用，如通過向用戶收取費(fèi)用或出售項(xiàng)目產(chǎn)品等方式來清償貸款、回收投資并賺取利潤(rùn)，特許期屆滿時(shí)將基礎(chǔ)設(shè)施無償移交給政府。[1]根據(jù)世界銀行《1994年世界發(fā)展報(bào)告》，通常所說的BOT模式至少包括以下三種形式：

1．BOT(Build—Operate—Transfer)，即 BOT 模式的典型定義。

2．BOOT(Build—Own—Operate—Transfer)，即建設(shè)——擁有——經(jīng)營——轉(zhuǎn)讓。其與典型BOT方式的最大不同在于，此種模式下在特許經(jīng)營期內(nèi)，項(xiàng)目方擁有該基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)，BOOT方式從建成到移交給政府比采用BOT模式要長(zhǎng)，一般為20年到50年。

3．BOO(Build—Own—Operate)，即建設(shè)——擁有——運(yùn)營。此種模式下項(xiàng)目方將不把完成的設(shè)施移交給政府，完全實(shí)行了公共產(chǎn)品的私營化。

在BOT項(xiàng)目的實(shí)施過程中，隨著實(shí)踐的發(fā)展還演變出其他的形式，如：BOOST(Build—Own—Overate—Subsidy—Transfer)，即建設(shè)——擁有——運(yùn)營——補(bǔ)貼——移交；BLT(Build—Lease—Transfer)，即建設(shè)——租賃——移交；BT(Build—Transfer)，即建設(shè)——移交；BTO(Build—Transfer—Operate)，即建設(shè)——移交——經(jīng)營等。這些BOT的衍生方式無論在結(jié)構(gòu)還是基本原則上都與典型的BOT方式無本質(zhì)上的差別，因此被稱為BOT融資方式。

BOT投融資方式的本質(zhì)就是私人資本參與國家公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，一國政府通過利用私人資本，完成本國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，從而緩解基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中的資金需求對(duì)政府的壓力，也可以更好地利用社會(huì)閑散資金，提高資金利用率。因此，從BOT方式出現(xiàn)的那一天起，這種新型的投融資方式就吸引了世界上多數(shù)國家的眼球。

二、BOT方式的產(chǎn)生和發(fā)展

BOT投資方式由土耳其正式提出，在20世紀(jì)70年代末采用該方式建設(shè)了阿科伊發(fā)電廠。看到了BOT方式的優(yōu)點(diǎn)與實(shí)用，隨后，美國、日本、英國、法國、澳大利亞等國紛紛仿效，吸收民間投資來進(jìn)行本國的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，逐步形成了適合于本國國情的BOT模式。迄今為止，在發(fā)達(dá)國家和地區(qū)已進(jìn)行的BOT項(xiàng)目中，以英國和法國共同建設(shè)的英吉利海峽海底隧道工程、澳大利亞悉尼港海底隧道工程和香港的海底隧道工程最為著名。BOT方式的出現(xiàn)和應(yīng)用不僅解決了東道國資金短缺的困難，完成了東道國因資金困難不能完成的工程項(xiàng)目，也使東道國比較容易地引進(jìn)了先進(jìn)技術(shù)，學(xué)到了先進(jìn)的管理經(jīng)驗(yàn)，并且培養(yǎng)了技術(shù)骨干和技術(shù)工人，促進(jìn)了東道國國民經(jīng)濟(jì)和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展。

近一二十年來，發(fā)展中國家發(fā)展本國經(jīng)濟(jì)時(shí)面臨的重大問題，就是經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施和基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)需求的矛盾和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)對(duì)建設(shè)資金需求的矛盾。由于整個(gè)世界面臨嚴(yán)重的債務(wù)危機(jī)，使多數(shù)發(fā)展中國家為所需的項(xiàng)目籌資的借款能力降低，建設(shè)需求與資金供應(yīng)的矛盾變得尖銳起來。BOT投資方式在基礎(chǔ)設(shè)施中所發(fā)揮的重要作用，特別為發(fā)展中國家所重視?？梢哉f，BOT方式自身的特質(zhì)使其受到世界眾多國家特別是發(fā)展中國家的重視，而國際上對(duì)其的普遍重視又進(jìn)一步促進(jìn)了BOT方式的發(fā)展。

三、BOT方式的特征

（一）BOT項(xiàng)目以東道國的特許為前提和基礎(chǔ)

BOT投資項(xiàng)目一般屬于一國政府的壟斷經(jīng)營范圍，在這些經(jīng)營范圍內(nèi)，如果沒有一國政府的特別許可，外國投資者或本國民間投資者是不可能取得這些項(xiàng)目的建設(shè)和經(jīng)營權(quán)的。這些經(jīng)營范圍包括：港口、海底隧道、高速公路、跨海大橋等等。

（二）BOT方式是一種合同安排

BOT項(xiàng)目的核心是政府特許，私人投資者要想在一國進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，必須要得到東道國政府的建設(shè)經(jīng)營權(quán)的許可和政治風(fēng)險(xiǎn)等的保障，這種權(quán)利和義務(wù)的載體就是特許協(xié)議，該協(xié)議是BOT項(xiàng)目中其他一切合同的基礎(chǔ)和核心。

（三）BOT合同下的雙方法律地位平等、權(quán)利義務(wù)基本對(duì)等

意思自治是合同的基本要義，BOT方式下的合同也不例外。雖然在特許協(xié)議中的一方當(dāng)事人是政府，但該協(xié)議的簽訂依然是雙方平等協(xié)商的結(jié)果，體現(xiàn)了當(dāng)事方的自由意志，反映了當(dāng)事方的合意，不存在一方利用強(qiáng)勢(shì)欺壓另一方的情況，雙方的權(quán)義基本對(duì)等。

（四）BOT項(xiàng)目涉及當(dāng)事方眾多

特許協(xié)議的簽訂者是項(xiàng)目主管方和一國政府，但由于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的復(fù)雜性，項(xiàng)目主管方還要與其他人訂立各種合同來保證項(xiàng)目的順利準(zhǔn)時(shí)完工和經(jīng)營。如：向金融機(jī)構(gòu)融資；與承建公司訂立合同承建基礎(chǔ)設(shè)施；與經(jīng)營管理公司訂立經(jīng)營管理合同等。

（五）BOT方式涉及多方法律關(guān)系

項(xiàng)目所涉當(dāng)事方的眾多，決定了BOT方式所涉法律關(guān)系的眾多。一個(gè)涉及到公眾利益的大規(guī)模的“系統(tǒng)工程”，牽涉到很多關(guān)鍵的、需要相互之間能良好協(xié)調(diào)與合作的眾多當(dāng)事人，主要有：政府及其授權(quán)部門，項(xiàng)目聯(lián)營集團(tuán)（項(xiàng)目主辦人），項(xiàng)目公司（特許權(quán)公司），項(xiàng)目貸款人（銀行或財(cái)團(tuán)），項(xiàng)目工程建設(shè)承包商，項(xiàng)目原材料供應(yīng)商，項(xiàng)目工程設(shè)計(jì)公司，保險(xiǎn)公司，項(xiàng)目的經(jīng)營管理人，項(xiàng)目產(chǎn)品及服務(wù)的購買人或設(shè)施使用人，其他可能的參與人。這也就使得BOT項(xiàng)目成為由一系列的法律文件組合而成的有機(jī)整體，包括招投標(biāo)文件，特許權(quán)協(xié)議，股東協(xié)議，項(xiàng)目融資文件，設(shè)計(jì)合同，物資供應(yīng)合同，保險(xiǎn)合同，產(chǎn)品購買合同，轉(zhuǎn)讓移交合同等。其中政府與項(xiàng)目聯(lián)營集團(tuán)之間的特許專營合同是最基本和最關(guān)鍵的。

四、政府保證

（一）政府應(yīng)提供的保證

1．后勤保證。主要是指能源、原材料和土地的提供或供應(yīng)的保證。政府應(yīng)根據(jù)具體情況作出保證；或是承諾將協(xié)助項(xiàng)目公司與相關(guān)供應(yīng)商簽訂合同；或是作出明確具體的保證；當(dāng)然也可以根據(jù)具體情況最后確定由項(xiàng)目公司承擔(dān)一定這方面的風(fēng)險(xiǎn)。[2]

2．競(jìng)爭(zhēng)壟斷保證。基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的收益以項(xiàng)目產(chǎn)品或服務(wù)的出售為保障，這在某種程度上需要保證這個(gè)項(xiàng)目上的壟斷，由于BOT項(xiàng)目跨越期限較長(zhǎng)，因此,在這段時(shí)間內(nèi)必要時(shí)需要政府做出壟斷競(jìng)爭(zhēng)的保證。

3．外匯兌換和匯出保證。如果東道國政府限制或禁止外匯的匯出，則即使項(xiàng)目公司能夠?qū)?dāng)?shù)刎泿艃稉Q成外匯也無濟(jì)于事。[3]因此，對(duì)私人投資者來說，這是出于資金安全考慮而要求政府提供的重要保證。

4．項(xiàng)目收入保證。對(duì)于投資者來說，其投資的最終目的是獲得收益。BOT項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)較大，其產(chǎn)品或服務(wù)要出售給東道國政府或公民，政府需要幫助項(xiàng)目方獲得收益，也就是說，政府應(yīng)該保證投資者獲得項(xiàng)目的最低收入。這種保證體現(xiàn)在：

(1)保證項(xiàng)目運(yùn)營過程中其收益不因東道國政府的法律和政策的變化而受到影響。

(2)保證項(xiàng)目公司依法享有優(yōu)惠權(quán)利，例如關(guān)稅、稅收上的優(yōu)惠等。

(3)投資方損失補(bǔ)償問題。投資者一般會(huì)要求政府保證其最低收益率，一旦達(dá)不到此目標(biāo)，就要求政府給予一定的補(bǔ)償，這可以說是BOT的核心意義所在。

（二）政府保證的性質(zhì)

政府以特許協(xié)議為形式對(duì)BOT項(xiàng)目所作的一系列保證，無論哪一種，就法律性質(zhì)而言，都不是一般意義上的債務(wù)擔(dān)保。即政府并非為某一交易合同的一方當(dāng)事人履行義務(wù)充當(dāng)擔(dān)保人，而是作為特許協(xié)議的一方對(duì)BOT項(xiàng)目主辦人作出非政府機(jī)構(gòu)無法承諾的某些保證，是政府為獲取相當(dāng)權(quán)利所必須履行的義務(wù)。[4]

1.政府保證不同于民法及擔(dān)保法上的合同擔(dān)保。根據(jù)《擔(dān)保法》第6條的規(guī)定，民法上的保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí),保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。BOT方式中的政府保證的特點(diǎn)則是：(1)保證人和被保證人實(shí)為同一主體——政府。(2)保證方和相對(duì)方雖然在理論上是平等的主體，但保證方畢竟是一國政府，擁有一定的豁免權(quán)，所以實(shí)際上，雙方并不是完全意義上的平等主體。(3)不存在主從合同一說，規(guī)定政府保證的特許協(xié)議就是整個(gè)BOT項(xiàng)目的核心所在。(4)政府保證中，如果政府不履行保證責(zé)任，那么其承擔(dān)的責(zé)任是由政府自身的行為所引起，確切地說，政府承擔(dān)的是因其故意或過失而引發(fā)的責(zé)任，并非保證責(zé)任。(5)當(dāng)私人投資者與政府就政府保證發(fā)生糾紛，投資者會(huì)向政府求償或者會(huì)引發(fā)資本輸出國對(duì)私人投資者的外交保護(hù)，這是帶有國際法性質(zhì)的問題，一般需要國際訴訟或仲裁方式來解決。因此，BOT項(xiàng)目中的政府保證并不等同于我國擔(dān)保法所稱的保證。[5]我國擔(dān)保法中關(guān)于擔(dān)保的規(guī)定，并不適用于BOT項(xiàng)目中的政府保證問題。

2．政府保證是一種履約保證，是政府為獲取相當(dāng)權(quán)利所必須履行的義務(wù)。政府保證的相關(guān)內(nèi)容會(huì)在政府與投資者簽訂的特許協(xié)議中明確規(guī)定，是政府在特許協(xié)議中對(duì)投資者權(quán)益進(jìn)行的承諾，根據(jù)權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則，是政府為獲得最終接管項(xiàng)目的權(quán)利所必須履行的義務(wù)，而并非履行擔(dān)保的職責(zé)。在實(shí)踐中，政府一旦違約，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，而這就會(huì)引發(fā)另一個(gè)問題，即國家責(zé)任豁免的問題。理論上對(duì)于國家責(zé)任的豁免一直有兩種主要觀點(diǎn)，一種主張絕對(duì)的國家責(zé)任豁免，另一種主張國家責(zé)任相對(duì)豁免，我國一直堅(jiān)守絕對(duì)國家責(zé)任豁免原則，即對(duì)于國家的所有行為都應(yīng)予豁免。

五、我國BOT方式中政府保證的相關(guān)問題

（一）我國BOT方式中政府保證的必要性

項(xiàng)目主辦方承擔(dān)的巨大政治風(fēng)險(xiǎn)要求政府提供相應(yīng)保證。BOT項(xiàng)目中的政治風(fēng)險(xiǎn)難以預(yù)測(cè)并且難以解決，有風(fēng)險(xiǎn)就要有相應(yīng)的保障，這樣承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的一方才能放心大膽地投資、建設(shè)于一國的基礎(chǔ)設(shè)施，商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)可以預(yù)測(cè)并且可以通過一系列擔(dān)保措施得到保障，而政治風(fēng)險(xiǎn)則不然，基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)往往關(guān)系到一國的經(jīng)濟(jì)命脈，容易受東道國政治環(huán)境的影響。

（二）我國BOT方式中政府保證的立法現(xiàn)狀

目前,我國關(guān)于BOT項(xiàng)目的主要法律依據(jù)是1995年原外經(jīng)貿(mào)部下發(fā)的《關(guān)于以BOT方式吸收外商投資的有關(guān)問題的通知》(簡(jiǎn)稱《吸收通知》)和1995年國家計(jì)委、電力部、交通部發(fā)布的《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項(xiàng)目審批管理有關(guān)問題的通知》（簡(jiǎn)稱《管理通知》）。這兩個(gè)《通知》構(gòu)成了我國指導(dǎo)和規(guī)范BOT項(xiàng)目的主要法律依據(jù)。《吸收通知》第3條規(guī)定：“政府機(jī)構(gòu)一般不應(yīng)對(duì)項(xiàng)目作任何形式的擔(dān)?；虺兄Z(如外匯兌換擔(dān)保、貸款擔(dān)保等)。如項(xiàng)目確需要擔(dān)保，必須事先征得國家有關(guān)主管部門的同意,方可對(duì)外作出承諾?！倍豆芾硗ㄖ穭t規(guī)定，“為保證特許權(quán)項(xiàng)目在我國的順利實(shí)施，在特許期內(nèi)，如因受我國政策調(diào)整因素影響使項(xiàng)目公司受到重大經(jīng)濟(jì)損失的，允許項(xiàng)目公司合理提高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)或延長(zhǎng)項(xiàng)目公司的特許期；對(duì)于項(xiàng)目公司償還貸款本金、利息和紅利匯出所需要?！眱伞锻ㄖ穼?duì)非民法意義上的擔(dān)保所作出的規(guī)定，存在著某些問題，例如：

1．規(guī)定雜亂無章，條款相互沖突，使得項(xiàng)目操作者無所適從。《吸收通知》對(duì)政府的非民法意義上的擔(dān)保,如外匯兌換擔(dān)保、競(jìng)爭(zhēng)壟斷擔(dān)保及項(xiàng)目后勤擔(dān)保等作出限制性規(guī)定，而《管理通知》又允許政府對(duì)項(xiàng)目公司的專營權(quán)、投資回報(bào)及外匯匯兌提供保證。

2．法律位階低、穩(wěn)定性差、公信度較低,導(dǎo)致實(shí)踐中產(chǎn)生摩擦和爭(zhēng)執(zhí)。

總之，現(xiàn)行的中國法律并沒有對(duì)我國BOT方式中的政府保證性質(zhì)、能否提供政府保證、提供什么種類和內(nèi)容的政府保證作出相當(dāng)明確的規(guī)定，這使得我國政府在與私人投資者的關(guān)于BOT項(xiàng)目的談判中增加了困難，所以，我國對(duì)于BOT方式中政府保證的相關(guān)內(nèi)容必須要完善立法。

（三）對(duì)于完善我國BOT方式中政府保證立法的建議

1.用行政法規(guī)的形式明確政府保證的法律問題。對(duì)政府保證的立法，從法律位階上考慮可以采用行政法規(guī)的形式，行政法規(guī)的位階較高，在立法成本和立法資源上都是比較合理的選擇。

2．明確表明政府保證是不可替代的。政府保證的做出會(huì)牽扯到特許協(xié)議的法律性質(zhì)、政府承擔(dān)的責(zé)任、國家豁免權(quán)等敏感問題，這些問題的存在使得我國的法律法規(guī)對(duì)政府保證一直持謹(jǐn)慎態(tài)度，但事實(shí)是，無論政府是否作出保證，上述敏感問題都會(huì)存在。因?yàn)橹灰槿氲紹OT方式中，就會(huì)產(chǎn)生此類問題，而在BOT方式中，政府必須介入特許協(xié)議。[6]在BOT項(xiàng)目實(shí)施過程中，政府堅(jiān)持不出面是行不通的。在我國的BOT實(shí)踐中，一般由國有公司或企業(yè)與項(xiàng)目主辦方簽訂特許協(xié)議，但這并不代表政府是協(xié)議第三方，而是委托代理方，當(dāng)爭(zhēng)議發(fā)生后，項(xiàng)目主辦方依然會(huì)向政府追索。國企的行為會(huì)被視為政府的行為，政府依然要擔(dān)責(zé)。因此，在我國的BOT立法中，必須要正視政府保證問題，不可再回避。

3．明確政府保證的主體和程序。哪一級(jí)政府可以作出保證，保證如何作出，可以根據(jù)BOT項(xiàng)目的性質(zhì)等具體情況來作出規(guī)定，鑒于我國目前有國內(nèi)私人資本投入到基建中的情況，根據(jù)WTO的國民待遇原則，對(duì)外國和本國私人投資者的政府保證應(yīng)當(dāng)一致，且應(yīng)當(dāng)盡量簡(jiǎn)化相關(guān)程序。

4．明確政府保證的法律性質(zhì)。如前所述，BOT方式中的政府保證不是民法意義上的一般債務(wù)擔(dān)保，而是政府的一種承諾，是在法律允許的范圍內(nèi)履行自己的合同義務(wù)，一旦違約，政府同樣要承擔(dān)違約責(zé)任。

[1][2]王傳麗.國際經(jīng)濟(jì)法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,2003：259-260.

[3]崔起凡,繩麗娜.淺論政府在BOT項(xiàng)目中的法律角色[J].中國工商管理研究，2004，(8)：79.

[4]陳治東.關(guān)于BOT項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)分析及政府保證的法律問題[J].法學(xué)，1995，(10).

[5]王澤林.政府保證亟需立法規(guī)范 [J].國際金融報(bào)，2003，(3).

[6]謝嵐.政府介入與BOT特許協(xié)議專項(xiàng)立法初探[J].法學(xué)評(píng)論,1994，(4).

〔責(zé)任編輯：劉金友〕

F424.2

A

1002-2341(2011)04-0056-04

2011-06-20

趙丹青（1958-），男，黑龍江望奎人，黨總支書記，高級(jí)政工師，從事政治學(xué)研究。