王志紅

（湖南警察學(xué)院，湖南長沙 410138）

完善我國異議登記制度的法律思考

王志紅

（湖南警察學(xué)院，湖南長沙 410138）

異議登記是為阻卻登記公信力而設(shè)的一種預(yù)防措施，是不動產(chǎn)登記中不可缺少的制度。我國現(xiàn)行的物權(quán)立法雖然規(guī)定了異議登記制度，但仍然存在不夠完善之處。應(yīng)在借鑒國外法律資源的基礎(chǔ)上，從異議登記的適用范圍和條件、異議登記的效力及限制等方面加以修改，以建立符合我國國情，并具有可操作性的異議登記制度。

登記公信力；交易安全；異議登記；立法完善

不動產(chǎn)登記是物權(quán)法中的一項(xiàng)十分重要的制度，為各國立法所規(guī)定。在不動產(chǎn)登記中，異議登記是不可缺少的制度。從我國現(xiàn)行立法來看，2007年頒布的《物權(quán)法》及隨后頒布的《土地登記辦法》、《房屋登記辦法》均對異議登記制度加以規(guī)定，但還存在諸多不夠完善的地方，缺乏可操作性。本文將從異議登記的淵源入手，著重就異議登記的適用范圍和條件、效力及其限制等方面如何完善我國異議登記制度作粗淺的探討。

一、異議登記的淵源

所謂異議登記是對不動產(chǎn)登記的正確性有異議而提起的登記。該制度最早為普魯士法所創(chuàng)立，后為德國、日本等國民事立法所采納。在德國民法典中，異議登記又稱異議抗辯登記，是因登記原因的無效或撤銷之物的請求權(quán)（或因登記人員的過失而為錯誤登記的場合）而提起登記、涂銷或回復(fù)之訴時，對于既有物權(quán)所為之異議登記，有阻止公信力之效力。［1］亦即德國學(xué)者沃爾夫認(rèn)為的，對不動產(chǎn)亦可善意取得，但若異議登記在權(quán)利取得之前已經(jīng)進(jìn)行，即使該權(quán)利已經(jīng)取得了登記申請，異議也可阻卻權(quán)利的善意取得。[2]反之，若異議為不正當(dāng)，其后之處分仍屬有效，因登記的公信力不受阻斷。

具體而言，在德國法中，土地登記簿冊所記載的權(quán)利關(guān)系，與真實(shí)的權(quán)利狀態(tài)不一致時，因登記簿冊的記載具有公信力，所以有損害真正的權(quán)利人的利益的危險。故此時真正的權(quán)利人，可以請求更正土地登記簿冊的記載，稱為更正登記。但進(jìn)行更正登記，因需要獲得有關(guān)利害關(guān)系人的同意，或者有替代該同意的法院的判決文書等，所以完成更正登記，往往需要較長的時間。而在進(jìn)行更正登記前，如第三人受讓，受損者主要是權(quán)利人。為了防止真正的權(quán)利人遭受損害，于是確立了擊破登記的公信力的一種輔助手段即異議登記。此種登記的效果是使現(xiàn)實(shí)登記的權(quán)利人不能按照登記的內(nèi)容行使權(quán)利。目的在于避免為更正登記前因登記的公信力而使異議登記權(quán)利人受損害，此外，異議登記還可中止登記取得時效的進(jìn)行。由此可見，異議登記的目的在于對抗現(xiàn)實(shí)登記的權(quán)利的正確性，即中止不動產(chǎn)登記權(quán)利的正確性推定效力及公信力，是為阻卻登記公信力而設(shè)的一種預(yù)防措施，借以排除第三人的公信力利益。[3]該制度規(guī)定在《德國民法典》第899條。

《德國民法典》第899條第1款規(guī)定：“在第894條規(guī)定的情況下，可將對土地登記簿的正確性提出的異議進(jìn)行登記?！钡?款規(guī)定：“上述登記根據(jù)臨時處分或者因土地登記簿中的更正涉及其權(quán)利的人的同意而進(jìn)行。為了發(fā)布臨時處分命令，無需證實(shí)異議提出人的權(quán)利已受到危害?！比毡竞臀覈_灣地區(qū)的有關(guān)立法上也有相似的規(guī)定。如日本《不動產(chǎn)登記法》中設(shè)有與德國法上的異議登記相類似的預(yù)告登記制度。該法第3條規(guī)定：“預(yù)告登記，因登記原因之無效或撤銷，而提起登記之涂銷或回復(fù)之訴時為之。但因登記之撤銷而提出之訴訟，以其撤銷可對抗善意第三人者為限。”值得注意的是，日本法上的預(yù)告登記之目的，在于保護(hù)第三人而非保護(hù)預(yù)告登記權(quán)利人，這有別于德國民法之異議登記。究其原因，主要與日本民法不采登記公信力之制度，而設(shè)有保護(hù)第三人之規(guī)定有關(guān)，這正與德國民法正相反。在臺灣，舊“土地登記規(guī)則”第97條第一款規(guī)定：“因登記原因之無效或撤銷，提起訴訟時，得申請為異議登記?！边@和日本法的規(guī)定是類似的。此外，對被涂銷登記之回復(fù)請求權(quán)和因登記人員之過失為錯誤登記時產(chǎn)生的登記更正請求權(quán)亦得為異議登記。但臺灣舊“土地登記規(guī)則”對異議登記的規(guī)定在形式上雖然參照了日本法，但在具體功能的設(shè)計上，又依據(jù)的是德國法，使得公信力制度和瑕疵意思表示不得對抗第三人制度之間發(fā)生了沖突，因此在此后1975年修正頒布的“土地法”中刪去了異議登記,1980年修訂的“土地登記規(guī)則”對異議登記也未予規(guī)定，并一直沿用至今。刪除的理由在于：“異議登記須因假處分或經(jīng)土地權(quán)利登記名義人之同意，為登記程序上之要件。然實(shí)際上異議登記經(jīng)土地權(quán)利登記名義人同意者，極為罕見，而大多訴請法院以假處分裁定后為之。假處分為民事訴訟法保全程序中強(qiáng)制執(zhí)行方法之一，保全程序之強(qiáng)制執(zhí)行，須將其爭執(zhí)權(quán)利之法律關(guān)系定暫時狀態(tài)，使其維持現(xiàn)狀，以便執(zhí)行。否則若土地或建筑物權(quán)利轉(zhuǎn)移，并經(jīng)登記確認(rèn)。故現(xiàn)行法令即以法院假處分之囑托登記代替異議登記?！保?］

二、我國設(shè)立異議登記制度的必要性

我國的物權(quán)立法長期以來較其他國家和地區(qū)落后，《民法通則》沒有關(guān)于不動產(chǎn)登記制度的具體規(guī)定，更不提異議登記制度。《物權(quán)法》頒布以前，我國尚無真正意義上的異議登記制度。登記法規(guī)規(guī)定的“公告異議”首先只適用于登記機(jī)關(guān)“認(rèn)為有必要進(jìn)行公告的登記”，而不是登記前的必經(jīng)階段；其次，“公告異議”只適用于登記機(jī)關(guān)將權(quán)利載入登記簿之前，而對記載在登記簿上的權(quán)利能否提出異議登記卻沒有規(guī)定。上海、南京等城市對該制度有所規(guī)定，如《南京市城鎮(zhèn)房屋權(quán)屬登記管理?xiàng)l例》第19條規(guī)定：“在核準(zhǔn)登記前，利害關(guān)系人對房屋權(quán)屬登記內(nèi)容有異議的，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)提交書面報告和有關(guān)證據(jù)，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將異議情況告知申請人，并暫停登記?！薄渡虾Ｊ蟹康禺a(chǎn)登記條例》第19條規(guī)定：“房地產(chǎn)權(quán)利的利害關(guān)系人認(rèn)為房地產(chǎn)登記冊記載的土地使用權(quán)人、房屋所有權(quán)人與實(shí)際狀況不一致的，可以持與房地產(chǎn)權(quán)利相關(guān)的文件，提出異議登記。”但這些規(guī)定畢竟是地方性立法，適用范圍有限，而且，都過于籠統(tǒng)、原則，缺乏對其適用條件、效力范圍、消滅事由及限制的確定。

但是否應(yīng)在我國設(shè)立異議登記制度，可謂仁者見仁，智者見智，學(xué)者的觀點(diǎn)并不一致。反對者認(rèn)為在我國實(shí)現(xiàn)異議登記的條件尚不成熟，理由是：實(shí)行異議登記后，一方面登記的公示作用將會減弱，甚至權(quán)利設(shè)定和移轉(zhuǎn)的登記因?yàn)楫愖h登記的存在而降低了其應(yīng)有的價值；另一方面，將會使已經(jīng)登記的權(quán)利的效力很難確定，在實(shí)踐中也難以操作。［5］而贊同者則認(rèn)為由于存在登記權(quán)利和事實(shí)權(quán)利不一致的可能性，也就存在保護(hù)事實(shí)上的權(quán)利人的必要性。雖然保護(hù)事實(shí)上的權(quán)利人的最后方式是對現(xiàn)實(shí)登記為更正登記，但考慮到更正程序較長，特別是真正權(quán)利人與登記權(quán)利人之間的爭議一時難以解決，法律有必要建立異議登記制度，以臨時性地保護(hù)真正權(quán)利人。[6]筆者認(rèn)為，在物權(quán)法中制定異議登記制度，并不會對登記造成障礙，相反，恰好會使整個不動產(chǎn)登記制度更為完善。理由如下：

首先，商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使財產(chǎn)的流動性增加，財產(chǎn)登記的功能從以保障財產(chǎn)利益既得者的靜態(tài)的財產(chǎn)安全為中心，已逐步轉(zhuǎn)移到以保護(hù)交易相對人的動態(tài)的財產(chǎn)安全為中心，即由權(quán)利區(qū)分時代的財產(chǎn)登記制度向權(quán)利保護(hù)時代的財產(chǎn)登記制度再到交易安全保護(hù)時代的財產(chǎn)登記制度的邁進(jìn)。［7］現(xiàn)在正處于交易安全保護(hù)時代，因而我們要建立的是要與此相適應(yīng)的登記制度，異議登記制度也理應(yīng)如此。

其次，異議登記制度是在真實(shí)權(quán)利與登記權(quán)利不一致的情況下為保護(hù)真正權(quán)利人而設(shè)立的一項(xiàng)臨時性保護(hù)措施，受法定期間及申請人責(zé)任制度的限制。登記制度除應(yīng)保護(hù)動態(tài)交易安全外還應(yīng)兼顧靜態(tài)交易安全的保護(hù)，為保護(hù)真正權(quán)利人而使登記名義人受到暫時的處分限制這點(diǎn)小小的犧牲是值得的，也并不會削弱登記的公示作用及價值。實(shí)際上，異議登記作成之后是公示的（盡管它本身沒有公信力），第三人可以從登記簿上得知該物處于有爭議狀態(tài)，從而更為全面和審慎地做出意思表示，很好地考慮了第三人的利益，而第三人往往代表了交易關(guān)系中社會大眾的利益，故并不會降低了對交易安全的保護(hù)，其與本登記的結(jié)合恰好在更廣和更高的層次上保護(hù)了交易安全。

最后，立法應(yīng)具有預(yù)見性。立法不應(yīng)完全局限于肯定現(xiàn)實(shí)，而應(yīng)或多或少地對現(xiàn)實(shí)作出創(chuàng)造性的規(guī)定，以便從法律上把握現(xiàn)實(shí)的未來。［8］正因?yàn)槲覈粍赢a(chǎn)登記制度不夠完善，不夠成熟，就更應(yīng)該根據(jù)我國不動產(chǎn)市場的發(fā)展，預(yù)見性的引入一些先進(jìn)的制度設(shè)置如異議登記制度。

三、我國異議登記制度的現(xiàn)狀及立法完善

2007年10月1日，我國《物權(quán)法》正式實(shí)施，第一次以國家立法形式確認(rèn)了異議登記制度?！段餀?quán)法》第19條第2款規(guī)定:“不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人不同意更正的，利害關(guān)系人可以申請異議登記。登記機(jī)構(gòu)予以異議登記的，申請人在異議登記之日起15天內(nèi)不起訴，異議登記失效。異議登記不當(dāng)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以向申請人請求損害賠償?！?/p>

此后，國土資源部頒布的《土地登記辦法》、建設(shè)部頒布的《房屋登記辦法》分別于2008年2月、2008年7月正式施行。它們分別對土地權(quán)利、房屋權(quán)利異議登記的條件、效力及注銷等問題做出了具體的規(guī)定。

從我國《物權(quán)法》關(guān)于異議登記的規(guī)定來看，第19條第2款過于籠統(tǒng)、原則，缺乏對其適用條件、效力范圍、消滅事由及限制等具體事項(xiàng)的確定。而《土地登記辦法》、《房屋登記辦法》的相繼實(shí)施，說明我國對不動產(chǎn)異議登記仍然處于分別登記的狀態(tài)，并沒有設(shè)立統(tǒng)一的登記機(jī)關(guān)，各登記機(jī)關(guān)遵循的法律依據(jù)也不一樣，同時兩者本身對異議登記制度的規(guī)定也存在交錯，均不全面。在此，筆者將主要從以下幾個方面著手，就如何完善我國異議登記制度，從而保護(hù)真正權(quán)利人的利益，充分發(fā)揮不動產(chǎn)的最大效益方面進(jìn)行粗淺的探討。

（一）異議登記的適用范圍和條件

根據(jù)我國物權(quán)法第19條的規(guī)定，異議登記的適用范圍為“認(rèn)為不動產(chǎn)登記簿記載的事項(xiàng)錯誤，而記載權(quán)利人不同意更正時，利害關(guān)系人可以申請異議登記。”這里存在幾個問題，第一，由于該條對可提起異議登記的錯誤事項(xiàng)的范圍未作一個明確的規(guī)定，因此究竟是對一切登記事項(xiàng)，還是僅限于權(quán)力性事項(xiàng)可提起異議登記，具體又包括哪些事項(xiàng)，尚不得而知；［9］第二，在錯誤登記發(fā)生的具體場合上，我國物權(quán)法并沒有具體規(guī)定。第三，把記載權(quán)利人不同意更正作為申請異議登記的條件是否合適？

首先，就異議登記的本質(zhì)而言，當(dāng)事人申請的主要目的在于打破登記的公信力，避免存在產(chǎn)權(quán)爭議的不動產(chǎn)為第三人善意取得，從而為其通過民事訴訟進(jìn)行權(quán)利確認(rèn)或者為直接辦理更正登記收取更多的證據(jù)提供一種臨時的保障。［10］其本身表明異議登記申請人與登記權(quán)利人之間就不動產(chǎn)存在產(chǎn)權(quán)爭議，因此關(guān)于不動產(chǎn)的自然狀況，如房屋編號、房屋坐落、建筑面積、規(guī)劃用途等，如發(fā)生爭議，因其并不涉及權(quán)利狀況，所以不會影響對交易相對人的善惡意的判斷及其善意取得的構(gòu)成，[11]故不能申請異議登記。

其次，在錯誤登記發(fā)生的具體場合上，依德國法的規(guī)定，可以發(fā)生于如下場合：（1）物權(quán)的合意不存在，或物權(quán)的合意為無效、被撤銷的場合；（2）因登記人員的過失而為錯誤登記的場合。這是因?yàn)榈聡穹ú晌餀?quán)形式主義的物權(quán)變動模式，即不動產(chǎn)物權(quán)變動，除當(dāng)事人有物權(quán)變動的合意外，還須進(jìn)行登記。而我國在此問題上應(yīng)與德國法的規(guī)定有較大差別。原因在于我國物權(quán)法在物權(quán)變動模式上采用的是以債權(quán)形式主義為主的立法模式，即發(fā)生債權(quán)的意思表示即為物權(quán)變動的意思表示，二者合一，并無區(qū)別。當(dāng)債權(quán)合意不存在，或債權(quán)合意無效、被撤銷時，利害關(guān)系人即可申請異議登記。

最后，關(guān)于是否應(yīng)將登記權(quán)利人的不同意更正作為異議登記的前提，學(xué)界存在很大爭論。贊成說認(rèn)為應(yīng)將登記權(quán)利人的不同意更正作為異議登記的前提，因?yàn)椤段餀?quán)法》第19條已明確規(guī)定不動產(chǎn)登記薄記載的權(quán)利人不同意更正的，利害關(guān)系人可以申請異議登記。反對說則認(rèn)為利害關(guān)系人可以直接申請異議登記，根本無需在申請更正登記而未獲登記權(quán)利人同意之后再進(jìn)行，因?yàn)楫愖h登記是更正登記的前置輔助手段，其目的就是要將異議登記推進(jìn)到更正登記。

筆者認(rèn)為，無論從法理還是從不動產(chǎn)登記實(shí)務(wù)來看，都不應(yīng)該把登記權(quán)利人的不同意更正作為異議登記的前提。因?yàn)楦怯泴?shí)質(zhì)上是對登記權(quán)利人所登記權(quán)利的一種否定，因此，基于自身利益的考慮，要登記權(quán)利人同意利害關(guān)系人的更正申請，實(shí)踐中這種可能性的出現(xiàn)幾乎是微乎其微的。既然現(xiàn)實(shí)情況是登記權(quán)利人基本上都不會同意更正登記，那么立法中就更無必要將此作為異議登記的前提，因此，立法中應(yīng)當(dāng)允許利害關(guān)系人無須征求登記權(quán)利人的同意而直接提起異議登記申請。

（二）異議登記的效力

關(guān)于異議登記的效力，從目前各國立法考察，主要存在事后阻斷和事前防止兩種模式。

根據(jù)德國民法典第892條的規(guī)定，異議登記具有阻卻不動產(chǎn)登記公信力的效力。在異議登記的情形下，登記名義人仍可處分其權(quán)利，如申請權(quán)利轉(zhuǎn)移登記時，登記機(jī)關(guān)應(yīng)予受理，但如與異議登記所保全的權(quán)利相抵觸者，在抵觸的范圍內(nèi)其處分行為無效，第三人即使屬于善意，也不得援引不動產(chǎn)登記的公信力而取得被轉(zhuǎn)移的物權(quán)。當(dāng)然，如果異議登記不正當(dāng)，處分行為完全有效，不動產(chǎn)登記仍有公信力。［12］這種方式即為事后阻斷模式，目前為德國、瑞士、日本民法所采用；而事前防止模式之下，異議登記限制了登記物權(quán)人的處分權(quán)，其不能再處分作為異議登記對象的不動產(chǎn)物權(quán)，登記機(jī)關(guān)也不能辦理相應(yīng)的登記。這為我國臺灣地區(qū)所采用。

在我國，《物權(quán)法》的出臺并沒有再規(guī)定異議登記的法律效力，這無疑是物權(quán)立法的一大缺陷。而從《土地登記辦法》及《房屋登記辦法》的規(guī)定來看，我國采用的是事前防止模式。

如前所述，事前防止的方式是通過禁止登記物權(quán)進(jìn)入流通領(lǐng)域或?qū)ξ餀?quán)轉(zhuǎn)讓不予登記的做法來確保真實(shí)權(quán)利人的利益，但問題在于，異議登記的提起，尚不能確切地證明登記存在錯誤，也不能證明提起者就是真實(shí)權(quán)利人，在這種不確定的情況下，貿(mào)然限制或者禁止登記物權(quán)人的處分權(quán)，[13]顯然并不利于登記物權(quán)的流通，不僅影響了不動產(chǎn)交易的效率，而且也限制了作為市場主體的第三人的意志自由。在不動產(chǎn)市場交易狀況瞬息萬變的情況下，即使異議登記作出，呈現(xiàn)出該不動產(chǎn)物權(quán)權(quán)利處于爭議狀態(tài)，也并不能排除第三人甘愿冒著該情況屬實(shí)的風(fēng)險進(jìn)行交易的可能。此時，法律可以將選擇權(quán)交由第三人而不是采用強(qiáng)制限制其進(jìn)行交易的方式。因此，筆者以為，我國《物權(quán)法》不僅應(yīng)該完善關(guān)于異議登記的法律效力的規(guī)定，而且在具體的模式上應(yīng)當(dāng)采取事后阻斷的立法模式，把異議登記的效力定位于公示、警醒并由此排除異議成立情況下第三人的抗辯，這樣，被異議的不動產(chǎn)物權(quán)也不完全喪失流通利用的可能，如異議登記成立，則非本登記人的真實(shí)權(quán)利人的利益得到了充分的保護(hù)，反之，也不會影響到作為真實(shí)權(quán)利人的本登記人的利益以及與之交易的第三人的合法權(quán)利。起訴僅僅是異議登記申請人積極主張自己權(quán)利的一個方面，在其后的進(jìn)程中如申請人懈怠于行使自己的權(quán)利，對異議登記的效力有無影響，法律缺乏具體的規(guī)定。如此，仍然會導(dǎo)致不動產(chǎn)物權(quán)的不穩(wěn)定狀態(tài)。因此，還應(yīng)當(dāng)為異議登記人設(shè)置一個向不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)提起更正登記的法定期間，如果異議登記人未在法定期間內(nèi)向不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)提起更正登記的請求，則該異議登記失去其效力。

另外，為防止異議登記的濫用，物權(quán)法19條規(guī)定“異議登記不當(dāng)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以向申請人請求損害賠償”。此時，對“異議登記不當(dāng)”需要修改為“異議登記不成立”。即當(dāng)申請人所提起的異議登記最終不成立時，因此給登記權(quán)利人的利益造成的損害應(yīng)由異議登記申請人承擔(dān)賠償責(zé)任。同時為了避免出現(xiàn)申請人在承擔(dān)賠償責(zé)任時無錢可賠的狀況給權(quán)利人造成不必要的損失，法律應(yīng)規(guī)定在異議登記提出時，登記機(jī)關(guān)可要求申請人提供相應(yīng)的擔(dān)保。

（三）異議登記的限制

異議登記作為更正登記之前的一種臨時性措施，同時具有導(dǎo)致不動產(chǎn)物權(quán)的不穩(wěn)定狀態(tài)的消極作用。為使不動產(chǎn)物權(quán)的不穩(wěn)定狀態(tài)不致長期延續(xù)，應(yīng)當(dāng)盡早恢復(fù)正常的不動產(chǎn)物權(quán)秩序，因此必須為異議登記的效力設(shè)置一定的期間。如果異議登記人未在法定期間內(nèi)向不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)提起更正登記的請求，則該異議登記失去其效力。為此，物權(quán)法第19條規(guī)定：“申請人在異議登記之日起15天內(nèi)不起訴，異議登記失效?！钡珜W(xué)界對“15日到底為除斥期間還是為其他性質(zhì)的期間”尚有爭議。筆者以為，此期間不符合除斥期間的性質(zhì)。眾所周知，除斥期間為法律規(guī)定某種權(quán)利預(yù)定存在的期間，且為不變期間。而根據(jù)第19條的規(guī)定，如果異議登記的申請人在15天內(nèi)就登記物權(quán)提起了訴訟，則異議登記仍然有效，仍然存在阻斷登記公信力的作用。由此可見，15日期間并不屬于權(quán)利存續(xù)的期間，且為可變期間，因此這個期間并不是異議登記效力的除斥期間，而不過是異議登記這一法律事實(shí)存在的一種法定期間。[14]當(dāng)然，

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Key works:registration credibility;transaction security;dissidence registration;legislation perfection

Legal Consideration of Perfecting China's Dissidence Registration System

WANG Zhi-hong
（Hunan Police Academy,Hunan,410138）

The dissidence registration is a kind of preventive measure setting up to ensure the authoritative of registration law, which is indispensable to immovable property registration law.China's current legislation about ownership of property has stipulated the system of dissenting registration,but is still not perfect.It should learn from foreign laws,improve itself from the applicability and conditions of dissidence registration to its effect and limitations,and build a registration system conforming to China's national conditions and easy-to-operate.

D922.38

A

2095-1140（2011）04-0102-04

2011-06-10

王志紅（1975-），女，湖南洞口人，湖南警察學(xué)院副教授，法學(xué)碩士，主要從事民商法研究。

王道春）