韓玉璽

地方性法規(guī)如何突出地方特色，一直是地方立法中久議不衰的話題。尤其不同于自主性和先行性立法，執(zhí)行性的地方性法規(guī)，因為有直接的上位法，如何突出地方特色，難度更大，也更受關(guān)注。本文結(jié)合近年來的立法實踐，僅就法律授權(quán)之外的執(zhí)行性地方性法規(guī)如何突出地方特色，作了一些研究和探索，主要談細(xì)化、補充、擴展三個問題。

一、在細(xì)化上突出地方特色

制定執(zhí)行性的地方性法規(guī)，一提到突出地方特色，首先想到的是對上位法的細(xì)化。那么何為細(xì)化，細(xì)化的目的是什么呢？所謂細(xì)化，就是對上位法已有的規(guī)定，結(jié)合本地實際作出更加具體的規(guī)定，其目的是增強執(zhí)行上位法的操作性。那么細(xì)化的路徑在哪里呢？

（一）對制度規(guī)定進行細(xì)化。凡制定法律、法規(guī)，為了調(diào)整經(jīng)濟社會關(guān)系，保證權(quán)利和義務(wù)、權(quán)力和責(zé)任的實現(xiàn)，都要進行一些必要的制度設(shè)計。這些制度的設(shè)計，有的很具體，也有的因為我們國家幅員遼闊，各地經(jīng)濟社會發(fā)展不平衡，情況各有不同，使一些制度的規(guī)定比較原則。在制定執(zhí)行性地方性法規(guī)時，對這些比較原則的制度性規(guī)定進行細(xì)化，就能夠較好地體現(xiàn)地方特色。如，婦女權(quán)益保障法規(guī)定“全國人民代表大會和地方各級人民代表大會的代表中，應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)數(shù)量的婦女代表”。這是一項非常重要的制度性規(guī)定，但又比較原則，選舉中如何保證婦女代表的數(shù)量，具體操作時就比較困難。為了解決這一問題，遼寧省在制定實施婦女權(quán)益保障法規(guī)定時，作出了“各級人民代表大會換屆選舉時，婦女代表候選人應(yīng)當(dāng)不低于提名人數(shù)的28%”的規(guī)定，將上位法的這一制度進行了細(xì)化，進而增強了執(zhí)行上位法規(guī)定的操作性。又如，應(yīng)對突發(fā)事件，第一時間報告信息，第一時間獲取信息，對于及時有效地處置突發(fā)事件極為重要。為此，國家突發(fā)事件應(yīng)對法規(guī)定，地方各級人民政府應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向上級人民政府報送突發(fā)事件信息。怎樣才能按照國家法的這項制度要求，保證信息上報及時、準(zhǔn)確、暢通、便捷，做到信息不遲報、不謊報、不瞞報、不漏報。遼寧省在制定突發(fā)事件應(yīng)對條例時規(guī)定，各級人民政府及其有關(guān)部門、專業(yè)機構(gòu)，建立監(jiān)測點，基層自治組織、企業(yè)事業(yè)單位及其信息員組成信息報告網(wǎng)絡(luò)；還作出了省、市、縣人民政府及其有關(guān)部門三個層級二條路徑的信息報告制度，使突發(fā)事件信息報告制度清晰、明確、具體。這部條例還對上位法的預(yù)防制度、指揮關(guān)系等制度進行了細(xì)化，使這部條例作出了許多有特色的規(guī)定?？梢哉f，從制度性規(guī)定細(xì)化出的內(nèi)容，一般都是比較重要的規(guī)定，地方性法規(guī)的許多亮點就出自這里。

（二）對行為性規(guī)定進行細(xì)化。對行為的細(xì)化，是制定執(zhí)行性地方性法規(guī)最為常見又不太好把握的問題，特別是涉及行政處罰的行為，處理不好，很容易出現(xiàn)增設(shè)行政處罰行為的問題。在多年的立法實踐中，我們基本形成了這樣兩點共識：

一是在直接相關(guān)行為上進行細(xì)化。這種直接相關(guān)的行為，應(yīng)當(dāng)是與上位法相關(guān)規(guī)定有著內(nèi)在聯(lián)系，是從上位法的相關(guān)規(guī)定中派生出來的行為，可以說是一種縱向延伸式的細(xì)化方法。如不允許未成年人進入游戲廳、網(wǎng)吧，同樣也不得招用未成年人在游戲廳、網(wǎng)吧工作。又如，偷井蓋不行，那么回收偷來的井蓋也不行。再如，給畜禽注水不行，那么為屠宰注水的畜禽提供場所也不行，再延伸下去，銷售注水的畜禽產(chǎn)品也不行。這些都屬于這種類型的細(xì)化。

二是在后果相同的類似行為上細(xì)化。這種行為上的細(xì)化，是指地方性法規(guī)規(guī)定的這一行為，上位法雖然沒有規(guī)定或者沒有列舉，但上位法中卻有性質(zhì)相同或者相類似的行為規(guī)定。地方性法規(guī)規(guī)定的這種行為與上位法中的性質(zhì)相同或者相類似的行為，會產(chǎn)生同樣的行為后果，可以說這是一種橫向類推式的細(xì)化方法。如，擅自移植樹木與上位法規(guī)定的擅自修剪樹木，通過槽車、儲水罐等運輸工具或者容器傾倒水污染物與上位法規(guī)定的私設(shè)暗管排放水污染物 ，就是在性質(zhì)相同或者類似行為上的細(xì)化。

（三）對處罰幅度進行細(xì)化。這種細(xì)化，是執(zhí)行上位法非常需要，也是相對比較容易把握的問題。目前遼寧省制定執(zhí)行性地方性法規(guī)時，對處罰幅度都力求細(xì)化，盡量縮小幅度，以增強操作性。有些法律、行政法規(guī)，對罰款數(shù)額的規(guī)定，有很大的幅度，經(jīng)常有十倍，甚至二十幾倍的幅度，不僅不好操作，而且極易造成執(zhí)法的隨意性。如何進行細(xì)化，我們認(rèn)為，主要是注意根據(jù)違法行為造成的后果的危害程度，確定相對適度的罰款數(shù)量，能不留幅度的就盡量不留，難以確定具體罰款數(shù)量的，也盡可能地縮小幅度。這樣，不僅可以增強法規(guī)的地方特色，還可以減少自由裁量權(quán)。

二、在補充上突出地方特色

“補充”一詞，《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋是：原來不足或有損失時，增加一部分，或者在主要事物之外追加一些。制定執(zhí)行性地方性法規(guī)中的補充，應(yīng)當(dāng)是在出現(xiàn)上位法已對主要規(guī)范作出規(guī)定的情況下，根據(jù)實際情況和需要，地方作出的拾遺補缺性的規(guī)定。這種補充不同于細(xì)化，細(xì)化是在上位法有規(guī)定或者有類似規(guī)定的前提下實現(xiàn)的，而補充通常是在上位法在這方面沒有具體規(guī)定的情況下而作出的規(guī)定。執(zhí)行性的立法，在補充上要十分慎重，防止出現(xiàn)違背上位法精神、隨意補充的現(xiàn)象。這種補充要特別注意把握以下兩點：

（一）根據(jù)上位法的立法精神進行補充。這是指上位法雖然沒有作出這方面的規(guī)定，但其立法精神、立法意圖，已經(jīng)作出了導(dǎo)向。地方可以根據(jù)上位法的指向，作出一些補充性的規(guī)定。如，為了保證城鄉(xiāng)規(guī)劃的實施，城鄉(xiāng)規(guī)劃法對各級政府及其有關(guān)部門、各級地方人大對城鄉(xiāng)規(guī)劃制定和實施的監(jiān)督，作出了規(guī)定。遼寧省在制定城鄉(xiāng)規(guī)劃法實施辦法時，根據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法關(guān)于加強各方面對城鄉(xiāng)規(guī)劃編制、實施、修改監(jiān)督，確保規(guī)劃嚴(yán)肅性的立法精神，為了發(fā)揮新聞媒體的監(jiān)督作用，作出了“城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門及相關(guān)單位和人員，應(yīng)當(dāng)主動接受和配合新聞媒體對城鄉(xiāng)規(guī)劃實施情況的輿論監(jiān)督”的規(guī)定。這一規(guī)定補充了輿論監(jiān)督的內(nèi)容，是符合上位法立法精神的。又如，農(nóng)民專業(yè)合作社法沒有對電力部門如何支持農(nóng)民專業(yè)合作社生產(chǎn)經(jīng)營活動作出規(guī)定，遼寧省在制定農(nóng)民專業(yè)合作社實施辦法時，根據(jù)上位法中鼓勵和支持社會各方面力量，為農(nóng)民專業(yè)合作社提供服務(wù)的導(dǎo)向，作出了“電力部門對農(nóng)民專業(yè)合作社的生產(chǎn)用電，按照農(nóng)用電價收取費用”的規(guī)定。這樣的規(guī)定，雖然是拾遺補缺，但其價值卻很大，特色明顯。

（二）根據(jù)中央的決策、政策進行補充。一般情況下，地方是在上位法實施一段時間以后，才根據(jù)需要和條件成熟情況，制定執(zhí)行性的地方性法規(guī)的。這就出現(xiàn)了一種情況，就是一些法律、行政法規(guī)出臺后，由于時間的推移，情況的變化，中央新近作出的一些決策，制定的一些政策，很可能涉及有關(guān)法律、行政法規(guī)所調(diào)整的事項。這些決策、政策中的一些內(nèi)容，雖然上位法中沒有規(guī)定，但卻對這一事項的發(fā)展方向和趨勢，作出了指向，對加強這方面的工作提出了要求。我們在制定相關(guān)的執(zhí)行性地方性法規(guī)時，可以根據(jù)中央的有關(guān)決策、政策，其中也包括地方黨委、政府根據(jù)黨中央、國務(wù)院的決策和政策而制定的政策和實施意見，作出一些補充性的規(guī)定。往往這方面的補充性規(guī)定，不僅有地方特色，而且更具有前瞻性。例如，關(guān)于人民政府如何加大公辦幼兒園的投入，加強對社會興辦的幼兒園的監(jiān)管，防止收費高、收費濫的問題，社會反映十分強烈，未成年人保護法對這些方面并沒有明確規(guī)定。但是，2007年6月，也就是未成年人保護法修訂半年后，遼寧省人民政府根據(jù)國務(wù)院關(guān)于幼兒教育改革與發(fā)展指導(dǎo)意見出臺的《關(guān)于學(xué)前教育改革與發(fā)展的意見》，對加強公辦幼兒園建設(shè)和強化對社會興辦的幼兒園的監(jiān)管，提出了具體意見和要求。2009年，遼寧省在制定實施未成年人保護法規(guī)定時，根據(jù)國務(wù)院和省人民政府關(guān)于加強幼兒教育的政策意見，作出了“省、市、縣人民政府應(yīng)當(dāng)加強公辦幼兒園和托兒所建設(shè)，保證幼兒教育經(jīng)費投入，全面提高幼兒保育、教育質(zhì)量；加強對社會力量舉辦的幼兒園、托兒所的指導(dǎo)和監(jiān)督，保證學(xué)前教育健康發(fā)展”和“教育主管部門會同財政、價格主管部門加強對幼兒園、托兒所收費的監(jiān)督管理”的規(guī)定。又如，修訂后的郵政法，對快遞企業(yè)僅就其經(jīng)營活動作出了規(guī)范，沒有涉及政府支持其發(fā)展的內(nèi)容。之后，2009年國務(wù)院就支持物流業(yè)的發(fā)展出臺了一系列政策。我們在修改《遼寧省郵政條例（修訂草案）》時，認(rèn)真研究了國務(wù)院《物流業(yè)調(diào)整和振興規(guī)劃》及省政府的相關(guān)配套文件，認(rèn)為，快遞物流是當(dāng)今和將來經(jīng)濟社會發(fā)展及人們生活中非常重要的一個行業(yè)，但它又是新興的，處于發(fā)育之中的行業(yè)，政府應(yīng)當(dāng)給予支持。為此，在修改草案時，我們提出了各級人民政府及其有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)采取有效措施“鼓勵、支持快遞行業(yè)發(fā)展，規(guī)范快遞服務(wù)行為，推進快遞物流體系建設(shè)”的意見，在審議中得到了常委會組成人員的認(rèn)同。

三、在擴展上突出地方特色

這里所說的擴展，不同于細(xì)化，也不同于補充。它是在上位法一條或者一款，甚至一項規(guī)定的基礎(chǔ)上，擴展制定成一部完整的地方性法規(guī)的立法方式。如《遼寧省合同監(jiān)督條例》《遼寧省地下水資源保護條例》，就是分別依據(jù)合同法、水法中的一條規(guī)定，擴展制定而成的?！哆|寧省反竊電條例》，是根據(jù)電力法的一款規(guī)定制定的。擴展，特別應(yīng)當(dāng)注意以下三點：

（一）把握擴展的限度。我們這里講的擴展，應(yīng)當(dāng)是在能夠擴展，而又需要擴展的情況下進行的立法?？梢岳斫鉃?，是在不涉及國家專屬立法權(quán)的前提下，地方為了保證上位法規(guī)定的執(zhí)行，且又具備了立法條件的情況下進行的擴展。所以，擴展應(yīng)當(dāng)是有條件的。如，農(nóng)村土地承包法第五十一條第二款規(guī)定：“因土地承包經(jīng)營發(fā)生糾紛，在當(dāng)事人不愿協(xié)商、調(diào)解或者協(xié)商、調(diào)解不成的情況下，可以向土地承包仲裁機構(gòu)申請仲裁?！钡暾堉俨玫木唧w程序和辦法，卻沒有進一步作出規(guī)定。遼寧省在土地承包經(jīng)營活動中也經(jīng)常出現(xiàn)需要仲裁的糾紛案件，但由于缺少具體的辦法，實踐中許多需要仲裁的案件，得不到及時處理。因此，許多方面提出了省人大常委會應(yīng)當(dāng)制定土地糾紛仲裁方面法規(guī)的建議。雖然制定這方面地方性法規(guī)的要求很強烈，但我們認(rèn)為，仲裁制度屬于國家的立法權(quán)，地方不能涉及。所以一直沒有立項，并且經(jīng)說服解釋，也得到了有關(guān)方面的理解。這個例子說明，雖然關(guān)于土地仲裁的規(guī)定，上位法中只是在一款中有這方面的內(nèi)容，實踐中也確實需要作出更加全面、具體的規(guī)定，但這一事項屬于國家的立法權(quán)限，地方不能制定地方性法規(guī)。

（二）作出創(chuàng)制性的規(guī)定。這種執(zhí)行性的地方性法規(guī)所調(diào)整的事項，是在上位法沒有作出全面規(guī)范情況下制定的，只要把握上位法有關(guān)規(guī)定的精神，在地方立法時，可以根據(jù)執(zhí)行上位法的需要，結(jié)合實際作出創(chuàng)制性的規(guī)定。這樣的地方性法規(guī)容易有地方特色。如，合同法第一百二十七規(guī)定“工商行政管理部門和其他有關(guān)行政主管部門在各自職權(quán)范圍內(nèi)，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對利用合同危害國家利益、社會公共的違法行為，負(fù)責(zé)監(jiān)督處理”。合同法共一百四十八條，關(guān)于工商等行政管理部門對合同違法行為進行監(jiān)督處理的內(nèi)容，只作了這樣原則性的規(guī)定，至于什么是利用合同危害國家利益、社會公共利益的行為、對違法行為如何查處以及處罰等，都沒有具體規(guī)定。在建立社會主義市場經(jīng)濟過程中，由于市場發(fā)育不夠成熟，利用合同危害國家利益、社會公共利益的行為大量存在，很有必要進行合同監(jiān)督方面的立法。因此，依據(jù)合同法的這條規(guī)定，根據(jù)合同監(jiān)督工作的需要，結(jié)合遼寧省實際，2001年11月制定了《遼寧省合同監(jiān)督條例》。這個條例依據(jù)合同法賦予工商行政管理部門及其他行政管理部門對合同監(jiān)督的職權(quán)，就利用合同危害國家利益和社會公共利益的具體行為，工商行政管理部門和其他行政管理部門對涉嫌違法行為進行查處的職權(quán)以及法律責(zé)任等，作出了20條創(chuàng)制性的規(guī)定。這部地方性法規(guī)，解決了合同監(jiān)督中迫切需要解決的問題，有效地保證了合同法在本省的執(zhí)行，非常有地方特色，得到了全國人大常委會法工委的肯定。這樣的立法，遼寧省較大的市也不少。如《沈陽市城市房屋租賃管理條例》《大連市出租車駕駛培訓(xùn)管理條例》《鞍山市企業(yè)工資集體協(xié)商條例》《撫順市基礎(chǔ)教育投入條例》以及本溪市2011年準(zhǔn)備制定的無規(guī)定動物疫病區(qū)管理條例等，都屬于這一性質(zhì)的立法。

（三）可以設(shè)定行政許可、行政處罰。談到這一點，有必要重溫一下行政許可法和行政處罰法有關(guān)地方性法規(guī)設(shè)置行政許可和行政處罰的規(guī)定。行政許可法第十六條第四款規(guī)定：“法規(guī)、規(guī)章對實施上位法設(shè)定的行政許可作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)行政許可；對行政許可條件作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)違反上位法的其他條件。”行政處罰法第十一條第二款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定?！毙枰⒁獾氖牵@里講的執(zhí)行性的地方性法規(guī)，是通過對上位法中的一條、一款或者一項規(guī)定的擴展而制定的一部完整的地方性法規(guī)，它所依據(jù)的上位法的這一條、一款或者一項的規(guī)定，不能也不會是行政許可或者行政處罰的規(guī)定。這種通過擴展而制定出的地方性法規(guī)，不僅名稱與上位法不同，其內(nèi)容也基本是創(chuàng)制性的。所以，在這種情況下根據(jù)執(zhí)行上位法的需要，設(shè)置行政許可、行政處罰，是不違背行政許可法、行政處罰法規(guī)定精神的。如，《遼寧省合同監(jiān)督條例》《遼寧省地下水資源保護條例》，不僅設(shè)置了行政許可，也設(shè)置了行政處罰，《遼寧省反竊電條例》設(shè)置了行政處罰。

（作者系遼寧省人大常委會法制工作委員會主任）