上位法
- 地方性法規(guī)補充設定行政處罰：制度內(nèi)涵、體系定位與現(xiàn)實適用
款適用過程中與上位法發(fā)生沖突［3］。然而，圍繞地方立法展開的研究很容易流于形式或敘述，要么是理念上的期許，要么是原則性的闡述。盡管已有學者嘗試對立法技術與策略展開討論［4］，但若堅持抽象地就“規(guī)范”談“規(guī)范”，即將《中華人民共和國憲法》《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）中的配置規(guī)范作為談論的起點，那么無論將視角如何限縮，都會不可避免地陷入“無法落地”的尷尬境地。為此，筆者以行政處罰設定權為出發(fā)點，著眼于地方性法規(guī)中的行政處罰補充設定條款，試圖將
重慶科技學院學報（社會科學版） 2023年5期2023-12-17
- 新行政處罰法對補充性立法的創(chuàng)設及其實施
立法條款都是在上位法有所不為的情形下，賦權下位法的先行而為，但表述有微妙差別。從時序上看，行政處罰法第11條第3款和第12條第3款是本次修法時新增的，第13條第2款和第14條第2款則是1996年初次立法時就已規(guī)定了的，本次修法時僅有文字和內(nèi)容上的略微調整。(1)可資對照的是，1996年《中華人民共和國行政處罰法》第12條第2款規(guī)定：“尚未制定法律、行政法規(guī)的，前款規(guī)定的國務院部、委員會制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處
法治現(xiàn)代化研究 2022年1期2022-11-27
- 激發(fā)地方立法的“地方性”“原創(chuàng)性”活力
主要功能是對“上位法”一些相對抽象和籠統(tǒng)的規(guī)定進行細化和補充，地方立法的主要價值也是對“上位法”留下的“空隙”進行拾遺補闕。 國家立法與地方立法分別處于不同的法律層級體系中，高層級的國家立法是為地方立法提供原則和依據(jù)，而低層級的地方立法是對國家立法進行細化，因此，地方立法承擔著“潤滑劑”的作用，保證國家立法能夠得到有效實施，推進地方法治秩序的構建。從某種意義上說，地方立法是對相對原則性、普適性的國家立法予以針對性的細化，它切實際、接地氣，才有助于國家治理的
人大研究 2022年3期2022-04-13
- 地方立法的重復問題及應對措施
——基于對三地大氣污染防治立法文件的考察
出地方特色，與上位法或者兄弟省市的法律的重復率極高，導致立法資源浪費并威脅法制的統(tǒng)一。至此，地方立法重復問題初顯。為了揭示地方立法重復現(xiàn)象，本文以《大氣污染防治法》、《浙江省大氣污染防治條例》（以下簡稱浙江條例）、《遼寧省大氣污染防治條例》（以下簡稱遼寧條例）與《重慶市大氣污染防治條例》（以下簡稱重慶條例）為研究對象，進行縱向與橫向的法條重復情況對比。三地分別位于我國華東、東北以及西南地區(qū)，這樣有地域差別的樣本選擇能更充分地映射出全國地方立法的態(tài)勢。就內(nèi)容
寧波工程學院學報 2022年1期2022-03-23
- 論規(guī)范性文件實體合法性的司法審查框架
性文件是否具有上位法依據(jù)和是否與上位法相抵觸，本文暫稱其為“依據(jù)與不抵觸” 框架；《行政訴訟法》修訂后，許多學者又提出了另一種審查框架，將規(guī)范性文件的合法性問題區(qū)分為主體、權限、內(nèi)容等多個合法性要件，本文暫稱其為“合法性要件”框架。以上兩種框架均從不同側面反映了對規(guī)范性文件合法性的關注，但亦存在各自的缺陷，給規(guī)范性文件附帶審查活動的開展造成了困難。法院究竟應從哪些方面入手進行審查，并提出怎樣的具體要求，并未形成一致意見。為此，需要從我國規(guī)范性文件的實際作用
華東政法大學學報 2022年1期2022-01-24
- 論地方性法規(guī)補充設定行政處罰的界限
念，解禁了存在上位法時地方性法規(guī)設定新的行政處罰的權力，行政處罰地方立法的權限得到擴張，但這一權限擴張到何種程度，在學術界以及地方立法實踐中尚未有確切定論。（二）擴權后學術界的主要分歧由于立法語言的模糊性，導致“當我們把特定的具體情況涵攝于抽象的規(guī)則時，總是會同時出現(xiàn)確定性的核心以及值得懷疑的邊緣”。對于補充設定行政處罰條款來說，其值得懷疑的邊緣也正是學術界的主要分歧所在，即地方性法規(guī)能否增加規(guī)定新的違法行為，并以此分為“否定論”與“肯定論”兩種觀點。（1
安徽行政學院學報 2021年6期2022-01-19
- 關于重復立法問題的思考
適當?shù)恼粘瞻?span id="j5i0abt0b" class="hl">上位法已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容的情形或者行為。此外，地方立法照抄照搬部門規(guī)章條款內(nèi)容的情形或者行為，也屬于重復立法的范疇。2015年3月修正后的立法法，針對重復立法的情況，專門增加一條規(guī)定，即“制定地方性法規(guī)，對上位法已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，一般不作重復性規(guī)定”。但這個規(guī)定在地方立法實踐中貫徹落實得并不理想，不同層級的下位法重復上位法的情形和行為從根本上尚未得到解決。當下，重復立法的情況也引起了各方面的關注和重視?！斗ㄖ沃袊ㄔO規(guī)劃（2020—2025
人大研究 2021年10期2021-11-03
- 如何認識地方立法中的『放水』現(xiàn)象
》的部分內(nèi)容與上位法《中華人民共和國自然保護區(qū)條例》規(guī)定沖突，并且?guī)捉?jīng)修改仍然與上位法不一致的規(guī)定，這被稱為祁連山生態(tài)立法放水事件。之所以被稱為“放水”，是因為這種“不一致”表現(xiàn)在上位法出于自然保護的目的規(guī)定了在國家自然保護區(qū)內(nèi)的10類違法活動，而《祁連山自然保護區(qū)條例》僅規(guī)定了3類違法活動，而且這3類活動是發(fā)生概率小的，其余7項沒有規(guī)定的活動反而是頻發(fā)發(fā)生破壞環(huán)境影響大的。在這里“放水”的意思就是該管的沒去管，該嚴格的沒有嚴格，該把關的沒有把關。習近平總
人民之聲 2021年6期2021-07-09
- 行政規(guī)范性文件“上位法依據(jù)”的司法判斷
響，就必須具備上位法依據(jù)，這一觀點不但常見于學理討論之中，在2018年頒布的《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》中也被強調(1)該解釋第148條第2款第(3)項將“沒有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)，違法增加公民、法人和其他組織義務或者減損公民、法人和其他組織合法權益”列為“規(guī)范性文件不合法”的情形之一。。對于“上位法依據(jù)”的理解，一般認為，行政機關可以對上位法中的權利義務進行具體化，以及對內(nèi)部組織和程序進行規(guī)范[1]，以上內(nèi)容被認為系行政權的“固有權能”
重慶理工大學學報(社會科學) 2021年6期2021-07-09
- 地方立法“不抵觸”原則的把握與適用
地方特色”，對上位法有關規(guī)定的理解過于寬泛，主觀上擴大地方立法權限和范圍，突破上位法底線;有的機械局限于“不抵觸”原則，立法上保守消極，惟恐越雷池半步，客觀上陷地方立法于重復模仿的困境。在遵從“不抵觸”原則的同時，突破觀念上的禁區(qū)、走出實踐中的誤區(qū)，真正做到“不抵觸、有特色、可操作”，是設區(qū)的市實現(xiàn)地方立法從“有沒有”到“好不好”轉變的重大實踐課題。一、“不抵觸”原則的概念及內(nèi)涵“不抵觸”原則，理論界尚未形成“通說”。根據(jù)《憲法》《立法法》相關規(guī)定，筆者認
人大研究 2020年12期2020-12-28
- 設區(qū)的市在地方立法中應把握的幾個問題
地方立法不得與上位法的明文規(guī)定相抵觸。上位法已有明文規(guī)定了，設區(qū)的市制定地方性法規(guī)不能與上位法相沖突。比如，關于公民權利義務的設置和政府機關的職權范圍的界定，要體現(xiàn)這樣一種精神，“對公民來說法無禁止皆自由，多政府來說法無授權不可為”。如果上位法沒有禁止性規(guī)定，地方立法不得對公民權利加以禁止或限制；如果上位法對公民權利有禁止性或限制性規(guī)定，也不能通過地方立法對此規(guī)定予以解禁。同樣，對于政府的權力也僅限于法律授權，政府的職權范圍不得通過地方立法加以擴大。我市在
時代人物 2020年30期2020-12-08
- 論地方性法規(guī)在我國司法適用中的現(xiàn)狀及問題
行的法律法規(guī)等上位法相抵觸的前提下制定的規(guī)范性文件。2015年地方立法權擴容之后，地方性法規(guī)在司法審判法律適用中的地位還有待討論。就行政審判而言，行政審判中地方性法規(guī)的依據(jù)地位并不穩(wěn)固。雖然《行政訴訟法》第52條規(guī)定了地方性法規(guī)是地方各級人民法院審理行政案件的依據(jù)。但最高人民法院在2003年4 月29日頒布的一個司法解釋中又表示人民法院在審理行政案件時，認為地方性法規(guī)與行政法規(guī)產(chǎn)生法律沖突時，應當根據(jù)《立法法》第64 條、第79條的規(guī)定選擇適用行政法規(guī)。因
市場周刊 2020年2期2020-11-25
- 如何認識“法律沖突”
區(qū)別：下位法與上位法沖突稱“抵觸”，同位法之間的沖突稱為“不一致”。所謂“縱向”的法與法之間的法律沖突，是指處于不同法律位階的法之間，下位法和上位法的內(nèi)容“不同一”。這就是“抵觸”。在我國，不同的法處于不同的法律位階，即不同的法律效力層次之中。在現(xiàn)實中，下位法與上位法相抵觸的，大致有以下情形。第一，下位法擴大或縮小了上位法規(guī)定的主體范圍，包括權利主體和義務主體。比如，上位法規(guī)定小微企業(yè)可以依法享受退稅優(yōu)惠政策，但下位法將這一優(yōu)惠政策的享受主體范圍擴大至中小
新華月報 2020年21期2020-11-06
- 淺析地方立法權規(guī)范運作與國家法制統(tǒng)一
）的情形（一）上位法有明確規(guī)定，地方立法規(guī)定存在直接抵觸情形上位法有明文規(guī)定的，地方性法規(guī)的規(guī)定不能與其不相一致，而第一種情形就發(fā)生了直接抵觸，大致有以下幾種：一是擴大或縮小上位法的禁止范圍。這一案例最典型的就是《甘肅祁連山國家級自然保護區(qū)管理條例》，該條例歷經(jīng)三次修正，部分規(guī)定始終與《中華人民共和國自然保護區(qū)條例》不一致，將國家規(guī)定“禁止在自然保護區(qū)內(nèi)進行砍伐、放牧、狩獵、捕撈、采藥、開墾、燒荒、開礦、采石、挖沙”等10類活動，縮減為“禁止進行狩獵、墾荒
人大研究 2020年8期2020-09-02
- 從體裁之變看人大主導立法
案）》后，對照上位法，發(fā)現(xiàn)文本有18條完全重復上位法、9條基本重復上位法，占比達54%。在獲知了這一消息后，我馬上與編輯部商量，決定全程跟蹤。在采訪中我了解到，實際上，起草單位在起草階段也發(fā)現(xiàn)了這一問題，但由于上位法規(guī)定得比較詳細，地方立法能夠細化空間不大，如果全部刪除重復內(nèi)容，又唯恐影響法規(guī)文本結構的完整性和邏輯的嚴謹性。當時城環(huán)委也提出了幾套方案。最終，城環(huán)委認為，可以以“規(guī)定”的形式重新進行立法。經(jīng)過反復研究和認真準備，結合全市野生動物保護實際，按照
公民導刊 2020年1期2020-04-27
- 上海市：“刷單炒信”行為被法定禁止
的是，條例根據(jù)上位法的修改情況，結合實踐中的突出問題，將相關不正當競爭行為作了進一步細化，提高辨識度，增強執(zhí)法操作性。主要包括：對上位法規(guī)定的“其他混淆行為”增加具體情形描述，并對“關鍵字搜索關聯(lián)”等方式的幫助混淆行為加以規(guī)制；對實踐中出現(xiàn)的利用“刷單炒信”作虛假或引人誤解的宣傳，以及通過虛假風險提示等方式損害競爭對手商譽的行為，作了專門規(guī)定；對上位法規(guī)定的有獎銷售禁止情形作了具體細化；對商業(yè)詆毀的傳播方式作出明確，增強執(zhí)法可操作性；適應互聯(lián)網(wǎng)領域反不正當
江淮法治 2020年23期2020-03-08
- 地方立法重復上位法的現(xiàn)狀及改善設想
0多萬條，抄錄上位法條數(shù)已經(jīng)超過了50%，幾乎每部地方性法規(guī)都有照抄上位法的條款，可以說重復上位法已經(jīng)成為地方立法中普遍存在的問題，地方性法規(guī)沒有真正發(fā)揮出其應有的作用。事實上，隨著時代的發(fā)展以及立法技術的提高，現(xiàn)實生活中地方立法抵觸上位法的情形并不多見。而地方立法重復上位法的情形卻廣泛存在、難以計數(shù)，尤其是隨著設區(qū)的市在立法中的積極性和主動性越來越突出，立法的數(shù)量在不斷增長，而重復上位法的現(xiàn)象在《立法法》將地方立法權擴張到設區(qū)的市一級后更有蔓延之勢。自新
青年生活 2020年4期2020-03-03
- 論地方立法的不抵觸原則
須遵循且不得與上位法相沖突、相矛盾的立法準則。二、不抵觸原則的適用標準(一)地方立法不得與上位法的明文規(guī)定相抵觸對于地方立法與上位法明文規(guī)定相抵觸的具體標準，目前相關法律并未作出明確規(guī)定，許多學者都提出不同觀點。對此本文認為地方立法不與上位法的明文規(guī)定相抵觸要做到以下幾點：第一，就同一種行為，地方立法不得在上位法采取禁止性規(guī)定的同時加以允許，或者上位法做出允許性規(guī)定而加以禁止；第二，從權利、義務及法律責任的角度來看，地方立法不能擴大和縮小上位法規(guī)定的權利、
法制博覽 2019年26期2019-12-15
- 過度限制地方政府規(guī)章重復立法之思考
原則上不得重復上位法已明確的內(nèi)容。然而地方立法者過度限制重復立法的做法缺乏足夠的法律法規(guī)支撐，也對地方規(guī)章提高立法水平?jīng)]有意義。地方立法者應清楚地認識到這種矯枉過正的危害，通過合理的手段規(guī)制地方政府規(guī)章重復立法而不是武斷限制地方政府規(guī)章重復立法?！娟P鍵詞】地方政府規(guī)章;重復性立法;立法一、地方政府規(guī)章重復立法的規(guī)定（一）法律、行政法的規(guī)定《立法法》對地方立法重復上位法的限制僅在第七十三條中規(guī)定，地方性法規(guī)對上位法已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，一般不作重復性規(guī)定。《立
智富時代 2019年9期2019-11-27
- 地方性法規(guī)不抵觸原則研究綜述
觸”理解為不與上位法的精神和基本原則相抵觸。沈關成認為“抵觸一詞，在古漢語中意味指冒突、頂撞。它的實質是要求合乎國家法律的基本精神，朝著健全社會主義法制的方向發(fā)展，地方立法順著這個精神和方向去補充、延伸、完善，盡管不一致，甚至有了新規(guī)定，國家法律都是允許的，能容納的，從根本上講就不存在抵觸問題”。二是將不抵觸理解為既不得與上位法的精神和基本原則相抵觸，也不得與上位法的具體規(guī)定相抵觸。周旺生教授認為，具體是不得與上位法直接抵觸，也不得與上位法間接抵觸”。三是
新生代 2019年12期2019-11-13
- 論地方立法的不抵觸原則
地方立法不得與上位法明文規(guī)定的基本原則和精神相抵觸的標準，又要防止因機械化理解不抵觸原則而導致立法不作為的現(xiàn)象，只有這樣我們才能更好地適用不抵觸原則，既維護了法制統(tǒng)一，又發(fā)揮地方立法的積極主動性。關鍵詞：地方立法;不抵觸原則;標準;限度中圖分類號：D927 ? ?文獻標識碼：A ? ?文章編號：2095-4379-（2019）26-0229-02作者簡介：周敏（1995-），女，漢族，山東青島人，長春理工大學，碩士研究生，研究方向：憲法學與行政法學。一、內(nèi)
法制博覽 2019年9期2019-10-23
- 地方性法規(guī)不抵觸原則研究綜述
觸”理解為不與上位法的精神和基本原則相抵觸。沈關成認為“抵觸一詞，在古漢語中意味指冒突、頂撞。它的實質是要求合乎國家法律的基本精神，朝著健全社會主義法制的方向發(fā)展，地方立法順著這個精神和方向去補充、延伸、完善，盡管不一致，甚至有了新規(guī)定，國家法律都是允許的，能容納的，從根本上講就不存在抵觸問題”。二是將不抵觸理解為既不得與上位法的精神和基本原則相抵觸，也不得與上位法的具體規(guī)定相抵觸。周旺生教授認為，具體是不得與上位法直接抵觸，也不得與上位法間接抵觸”。三是
新生代·下半月 2019年6期2019-09-10
- 地方環(huán)境立法創(chuàng)新的基礎與空間
保護實踐、依據(jù)上位法基本規(guī)定的基礎之上。地方環(huán)境立法創(chuàng)新不能脫離地方環(huán)境保護實踐。地方環(huán)境立法創(chuàng)制或者細化環(huán)境法律制度的目的在于規(guī)范、約束和引導環(huán)境保護實踐，脫離實踐的立法創(chuàng)新將成為無本之木、無源之水，無論理論上多么自洽都不能算有意義的創(chuàng)新。地方環(huán)境立法的創(chuàng)新應當立足于各地的環(huán)境保護實踐需求，根據(jù)本地的資源稟賦、環(huán)境基礎、產(chǎn)業(yè)結構以及社會期望等現(xiàn)實因素展開，立足于解決本地已經(jīng)出現(xiàn)的環(huán)境保護、資源開發(fā)利用問題以及環(huán)境保護相關社會糾紛，并通過預測環(huán)境保護的未來
中國環(huán)境監(jiān)察 2019年7期2019-08-15
- 地方立法重復上位法問題及對策研究
內(nèi)容或結構重復上位法的現(xiàn)象。造成這一現(xiàn)象的主要原因是，有的地方立法人員能力不足、認識存在偏差、法律規(guī)定不完善。想要解決這一問題，筆者認為可以從建設高素質的地方立法隊伍和完善相關的法條兩方面入手，使立法人才和完備的制度結合起來，提高地方立法的質量。關鍵詞 地方立法 重復 上位法作者簡介：段姝怡，云南師范大學哲學與政法學院，法律（法學）專業(yè)碩士研究生。中圖分類號：D920.0 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?
法制與社會 2019年13期2019-05-16
- 地方立法重復上位法的原因與對策
中普遍存在重復上位法相關條文的現(xiàn)象，且隨著地方立法主體的擴容，此現(xiàn)象愈加明顯?；趯Φ胤搅⒅貜?span id="j5i0abt0b" class="hl">上位法內(nèi)涵和現(xiàn)實梳理的考察，發(fā)現(xiàn)地方立法重復上位法比較嚴重。究其原因，在于《立法法》的規(guī)定不明確；省、市之間立法范圍不明確；人大常委會介入立法工作較晚。根據(jù)原因本文提出具體的對策建議包括明確《立法法》“不重復”規(guī)定的內(nèi)容；明確省和市的立法界限；人大常委會提前介入立法工作。以期為解決地方立法重復上位法問題提供參考意見?！娟P鍵詞】地方立法；重復立法；立法法現(xiàn)階段我國在
智富時代 2019年3期2019-04-30
- 地方立法應當堅持原則守住底線
定相抵觸。對于上位法已有明確規(guī)定的，地方立法不能隨意變更，減損權利或是增加義務，或者違法突破幅度、改變范圍等。其次，地方性法規(guī)不能與上位法的立法原則、立法精神相抵觸。立法原則和立法精神不一定會出現(xiàn)在具體條文中，但它卻貫穿于立法的全過程，體現(xiàn)了立法的引領和促進作用。可能是對好方面的鼓勵、支持，也可能是對不好方面的禁止、反對，帶有較濃的傾向性。地方在立法時應該仔細研究、嚴格遵循，違反立法原則和精神，同樣視為與上位法相抵觸。地方立法應當堅持有特色。要做到有特色，
人大研究 2019年3期2019-04-01
- 對教育部出臺的禁止有償輔導規(guī)定的法律追溯
、通知是否獲得上位法的支持，并借鑒美國各州法律中對于教師有償輔導的規(guī)定，從而闡明規(guī)避有償輔導的核心法理所在，為我們立法提供借鑒。關鍵詞：有償輔導;部門規(guī)章;上位法;旋轉型利益沖突一、對于“教育部出臺的關于禁止有償家教的規(guī)定”的法律效力的理解2008年和2014年教育部出臺《中小學教師職業(yè)道德規(guī)范》，《中小學教師違反職業(yè)道德處理辦法》，要求參與有償補課的教師，視情節(jié)輕重分別給以相應處分。2015年印發(fā)《嚴禁中小學校和在職中小學教師有償補課的規(guī)定》， 2018
職工法律天地·下半月 2019年1期2019-03-25
- 論自治州“二元”立法監(jiān)督機制
單行條例）“與上位法不一致、故意放水”。其中，該函附件《有關地方性法規(guī)、單行條例與國務院自然保護區(qū)條例第二十六條規(guī)定不一致的情況表》涉及《云南省文山壯族苗族自治州文山國家級自然保護區(qū)管理條例》（2016年5月）、《湘西土家族苗族自治州高望界國家級自然保護區(qū)條例》（2016年5月）、《云南省迪慶藏族自治州白馬雪山國家級自然保護區(qū)管理條例》（2012年3月）、《云南省文山壯族苗族自治州森林和野生動物類型自然保護區(qū)管理條例》（2011年3月）、《延邊朝鮮族自治州
云南社會科學 2019年6期2019-03-03
- 地方立法中行政處罰條款的合理性研究
——以設區(qū)的市地方立法為樣本
的市立法中突破上位法應予處罰的行為種類的限制增設新的處罰行為種類問題較為突出，有的是在法律有關行政處罰規(guī)定中直接增加違法行為，有的是另列條文增加規(guī)定違法行為。*喬曉陽：《如何把握行政處罰法有關規(guī)定與地方立法權限的關系》，《法制日報》2007年9月12日第009版。從對地方立法研究成果的梳理分析可以發(fā)現(xiàn)，當前地方立法中行政處罰條款的合法性問題受到普遍重視，而對相關立法中處罰條款合理性的研究卻較為稀少。本文力圖在對地方立法進行法條分析的基礎上，剖析行政處罰領域
山東社會科學 2019年3期2019-02-09
- 論對規(guī)章的監(jiān)督與控制
這種權力因為有上位法的存在而受到非常大的限制。參照我國具體實踐，行政法規(guī)更多具有創(chuàng)制規(guī)則的作用，而規(guī)章因為存在上位法，以至于發(fā)揮“創(chuàng)制性”作用的空間被極度壓縮，很難再在現(xiàn)有的法規(guī)范體系內(nèi)找到既無法律又無行政法規(guī)予以規(guī)制的“法外空間”以供其進行創(chuàng)制。因而筆者認為，現(xiàn)如今規(guī)章更多發(fā)揮著制定執(zhí)行性規(guī)則的作用，其規(guī)定的內(nèi)容與其他規(guī)范性文件趨同。當然，規(guī)章作為立法，與其他規(guī)范性文件在法律效果上仍然存在本質區(qū)別。行政法規(guī)雖然在理論上也存在一定的爭議和疑問，但就其實施的
中國司法 2019年2期2019-01-27
- 地方立法重復空泛現(xiàn)象的分析與對策
，指的就是照抄上位法。地方立法重復上位法的現(xiàn)象十分普遍，也是由來已久。（一）重復立法的現(xiàn)狀在我國法制統(tǒng)一的前提下，地方立法就是要針對本地區(qū)的特點和管理本地區(qū)事務的需要，制定具有地方特色，針對性強的地方性法規(guī)，這也是地方立法的本質所在，應有之意。所以地方立法三原則中，第二條就是有特色的原則。而重復立法就是違反有特色原則的一種十分典型的具體表現(xiàn)。長期以來，關于立什么樣法的問題，一直存在著一種傾向，就是喜歡大而全，高大上，喜歡追求體例上的完美，結構上的完整，內(nèi)容
人大研究 2018年11期2018-11-29
- 關于網(wǎng)絡交易安全與民商法保護的相關性探討
交易；民商法；上位法；信息管理前言網(wǎng)絡交易指發(fā)生在信息網(wǎng)絡中的交易行為，通常使用電子貨幣進行結算，該方式利用計算機技術、網(wǎng)絡技術和遠程通信技術，實現(xiàn)整個商務（買賣）過程中的電子化、數(shù)字化和網(wǎng)絡化。網(wǎng)絡交易行為受到民商法的約束，民商法并非某一部法律，而是各類民法與商法的總稱。隨著網(wǎng)絡交易行為、安全受到越來越多的關注，探析其與民商法保護的相關性，對于相關人群利益保護具有突出意義。1.網(wǎng)絡交易安全與民商法保護現(xiàn)狀1.1網(wǎng)絡交易安全現(xiàn)狀對當前網(wǎng)絡交易行為進行分析，
大東方 2018年9期2018-10-21
- 地方性法規(guī)設定行政處罰的抵觸判斷
地方性法規(guī)改變上位法中行政處罰的規(guī)定分為12種情形。地方立法機關在不超越其法定權限的前提下，需結合地方立法所發(fā)揮的不同作用以及上位法規(guī)定的完備程度，始得對此12種情形進行抵觸與否的判斷，而非單純將“嚴格形式主義”作為判斷標準。從整體上減少地方性法規(guī)設定行政處罰發(fā)生抵觸的可能性，需同時從中央和地方兩個層面著手。地方性法規(guī)；行政處罰；抵觸；判斷標準一、引言行政處罰，因其具有限制或剝奪公民、法人和其他組織的權利及利益的內(nèi)在屬性，世界大多數(shù)國家都對地方設定行政處罰
中南大學學報（社會科學版） 2018年4期2018-08-04
- 警惕地方立法中的重復現(xiàn)象
性法規(guī)大量照搬上位法，適合于區(qū)域管理與發(fā)展的創(chuàng)制性立法不多，出現(xiàn)了大量“天下法規(guī)一大抄”的重復立法現(xiàn)象。普遍缺乏特色和新意，針對性、可行性不強，一些地方甚至還相互攀比，大搞形式主義，立法競賽，大干快上，急功近利，造成不必要的資源浪費和法律數(shù)量的無限膨脹?？v觀當下地方立法的現(xiàn)狀，抄襲痕跡很深，同質化程度很高。內(nèi)容上，直接重復上位法，或者重復其他同類的地方立法，重合度很大，表現(xiàn)在：一、完全復制，一字不改，既包括復制整個法律條款，也包括復制某款或某項；二、僅作部
領導文萃 2018年14期2018-07-31
- 無人駕駛汽車致人損害的對策研究
體；法律條文；上位法無人駕駛汽車是智能汽車的一種，也稱為輪式移動機器人，主要依靠車內(nèi)的以計算機系統(tǒng)為主的智能駕駛儀實現(xiàn)無人駕駛。數(shù)據(jù)顯示，2010年到2015年間，與汽車無人駕駛技術相關的發(fā)明專利超過22000件，這意味著無人駕駛汽車正獲得越來越多的關注與重視。與之相對的，在無人駕駛的情況下，汽車致人損害導致的問題也不容忽視，因此，在法律視角下進行研究十分必要。一、無人駕駛汽車致人損害的特性1.責任主體不明確無人駕駛汽車并非完全意義上的“無人”，只是大幅降
職工法律天地·上半月 2018年3期2018-04-22
- 修訂《交通運輸法規(guī)制定程序規(guī)定》政策解讀
題。為貫徹落實上位法明確的立法工作新要求，進一步完善統(tǒng)一大部制下交通運輸法規(guī)制定程序，進一步提高交通運輸立法質量，引導交通運輸立法更加適應改革需要、保障安全發(fā)展、促進提質增效，需要對《規(guī)定》予以相應修訂。二、修訂的主要內(nèi)容（一）貫徹落實黨對立法工作的領導，并把社會主義核心價值觀融入交通運輸立法工作中。一是根據(jù)上位法要求，從總體上明確要求，制定交通運輸法規(guī)，應當貫徹落實黨的路線方針政策和決策部署;在具體機制上新增加了，制定交通運輸領域重大體制和重大政策調整的
人民交通 2018年18期2018-03-27
- 行政規(guī)范性文件附帶審查制度
——審查標準問題研究
該規(guī)范性文件與上位法沖突而最終無效。（一）行政機關違法行使職權的現(xiàn)狀首先，行政機關違反上位規(guī)定或者超越其職權的范圍制訂行政規(guī)范性文件的現(xiàn)象屢見不鮮。具體表現(xiàn)為：第一，行政機關的行政活動是對上位法的執(zhí)法過程，而在此過程中行政機關常常通過改變上位法的適用條件，如通過對適用條件進行任意縮小或者擴大使得自己的職權不斷擴大。第二，當前法律如《行政許可法》中對于涉及公民、法人及其他組織重大利益的事項都是有明確規(guī)定的，但行政機關常常為了保護地方的利益，而在規(guī)范性文件中為
職工法律天地 2018年8期2018-01-22
- 執(zhí)行性立法“抵觸”的判定標準及其應用方法
體步驟為：發(fā)現(xiàn)上位法規(guī)則、要素比較、對應情形和標準、得出結論。執(zhí)行性立法 直接抵觸 間接抵觸 判定標準 應用方法一、引言地方立法不得與上位法相抵觸是我國憲法和《立法法》《地方組織法》等法律一貫堅持的基本原則。然而，這一原則的內(nèi)容卻十分模糊，何為不抵觸，不抵觸的判定標準為何，實踐中并不清晰。不抵觸原則的模糊不清，直接影響了地方立法功能的正常發(fā)揮。一方面，出于對抵觸上位法的擔憂，地方立法機關在立法過程中往往自覺或不自覺地對上位法照搬照抄，加劇了重復立法；在沒有
華東政法大學學報 2017年5期2018-01-06
- 重復、細化還是創(chuàng)制：中國地方立法與上位法關系考察*
中國地方立法與上位法關系考察*俞 祺(清華大學法學院，北京100084)修改后的我國《立法法》將地方立法權下放給全部設區(qū)的市，理論與實務界存在著“立法擴張”與“立法重復”兩種不同的擔憂。通過對樣本城市具有地方特性的市容環(huán)衛(wèi)領域和具有中央特性的安全生產(chǎn)領域地方立法的實證考察可以發(fā)現(xiàn)，更具地方性的立法，在條文規(guī)模上的擴張程度更高，而我國地方立法在重復中央立法方面的問題并不突出。地方立法中有相當比例的規(guī)定對上位法進行了操作性的細化，且在中央特性較強的立法領域中，
政治與法律 2017年9期2017-09-12
- 配套立法與職權立法的區(qū)別
并運用，它是對上位法律的補充和細化，是我國法律體系的重要組成部分。本文首先對配套立法和取權立法的概念進行分析，然后針對主體范圍、啟動方式和行為性質三個方面研究配套立法與職權立法的區(qū)別。雖然目前我國社會主義法律體系已經(jīng)基本形成，但是大量的法律仍然無法得以順利施行，這就對配套立法工作提出了很高的要求，體現(xiàn)出了研究的必要性。關鍵詞：配套立法；職權立法；上位法一、配套立法的概念“配套立法”目前已經(jīng)在國內(nèi)受到廣泛關注，截止2016年12月，借助兩大搜索引擎了解“配套
博覽群書·教育 2017年1期2017-04-18
- 甘肅在解決照抄重復上位法問題上發(fā)揮人大主導作用的探索
法中的照抄重復上位法的問題，是我國地方立法三十多年來長期存在的頑疾。據(jù)不完全統(tǒng)計，甘肅的地方立法，照抄重復上位法的內(nèi)容一般都在30%～60%。對照抄重復上位法的弊端，理論界和實務界多有詬病：降低上位法的位階，曲解、肢解上位法規(guī)定，地方人大越權審議上位法條款，給執(zhí)法、司法、學法、用法造成障礙，混亂法律體系，等等。為此，甘肅在解決這個問題上，進行了有效探索。2016年制定和重新制定的8部省級地方性法規(guī)，比較徹底地解決了照抄重復上位法的問題。對政府等提案機關提出
人大研究 2017年2期2017-03-01
- 立法的執(zhí)著與司法解釋的任性
司法解釋應尊重上位法、自身完善，立法要跟上等的有效措施。關鍵詞：立法 司法解釋 上位法 執(zhí)著 任性 瀆職罪 管轄瀆職罪的主體限定在什么范圍內(nèi)，自從1997年《刑法》修改實施以來就成為人們爭議的焦點，司法解釋以國家機關工作人員作為瀆職犯罪的主體來解釋并逐漸擴大到全國人大常委會關于《刑法》第9章瀆職罪主體適用問題的解釋確定的“三個授權”的范圍。實際上，《刑事訴訟法》1996年和2012年兩次修改都明確瀆職犯罪的主體是國家工作人員?！缎淌略V訟法》關于管轄的規(guī)定即
中國檢察官·司法務實 2016年12期2017-02-05
- 法律規(guī)范抵觸的標準
因此，一方面，上位法(高法)優(yōu)于下位法(低法)(“Lex superior derogat legi inferiori”)；另一方面，下位法也將因抵觸上位法而無效，不具有適用的“資格”，應當被有權機關撤銷、修改或廢止。*同前注[6]，第490、508頁。正因如此，當法規(guī)與法律抵觸時，人民法院可以直接適用法律，當?shù)胤叫苑ㄒ?guī)與法律、行政法規(guī)抵觸時，人民法院可以直接適用法律、行政法規(guī)。*參見劉德權 ：《最高人民法院司法觀點集成·行政及國家賠償卷》，人民法院出版
國家檢察官學院學報 2016年6期2016-11-30
- 地方立法不妨“有幾條立幾條”
形式完整，抄引上位法條款現(xiàn)象嚴重，真正依據(jù)本地實際制定的條款較少；立法技術不完善，體例缺乏統(tǒng)一規(guī)定，條款設計隨意，處罰幅度寬泛……甚至，有的法律條文邏輯嚴密、結構合理、層層遞進，條文很漂亮，但與實際對不上號，不管用?！胺ㄒ?guī)起不了作用就等于無法?！睆V東省第十一屆人大常委會主任歐廣源認為，突出立法的地方特色，不能照搬照抄上位法，不能追求“大而全”“小而全”，盡量減少法規(guī)中的“號召性”“倡導性”條款，只要管用，有幾條寫幾條，從而增強立法的針對性、可操作性和解決實
浙江人大 2016年5期2016-05-14
- 法律規(guī)范之間抵觸標準研究
“抵觸”，系指上位法與下位法針對同一事項作出規(guī)定，下位法與上位法的規(guī)定內(nèi)容不一致，即下位法的規(guī)定違背了上位法的原則和條文。下位法與上位法的抵觸，首先表現(xiàn)為原則抵觸與規(guī)則抵觸，規(guī)則抵觸又可分為異類抵觸與同類抵觸，另外還需從法律關系層面來探討法律抵觸的有關情形。（摘自《中國法學》，2016年第3期，第5-24頁。）
中國檢察官·司法務實 2016年9期2016-05-14
- 改革與立法的關系
——兼論稅收改革與立法
。法律可以分為上位法、同位法和下位法。兩法相比較，效力大的為上位法，反之則為下位法。同時，上位法上還有效力更大的上位法，而下位法下還有效力更小的下位法。上位法有頂，在我國憲法是法律之頂，為最高法律，改革需要中央頂層設計，就是修改憲法的行為；下位法沒有底，可以根據(jù)改革需要不斷創(chuàng)設，但不得與上位法相抵觸。按照改革研究需要創(chuàng)設本位法的概念。任何一項改革都會在一定層面展開，在這特定的層面會有相應的法律規(guī)范，并有相對應的上位法和下位法。例如，近期的“營改增”改革，只
長春市委黨校學報 2016年6期2016-03-27
- 地方立法重復的反思
的大量照抄照搬上位法的現(xiàn)象，使得這種本意大打折扣。一、對4省市消費者權益保護法規(guī)的文本統(tǒng)計分析筆者以近兩年4省市人大同一部法規(guī)為例，通過法條文字比對，統(tǒng)計分析了照抄上位法的立法重復現(xiàn)象。值得說明的是，盡管統(tǒng)計只涉及部分地方人大的同一部法規(guī)，但毋庸諱言，地方立法重復現(xiàn)象絕非個例。2013年10月，全國人大常委會對《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消費者權益保護法》）作了修訂。隨后，甘肅省、江西省、湖南省、上海市分別根據(jù)修訂的《消費者權益保護法》對
人大研究 2016年3期2016-03-18
- 上位法規(guī)定不明確之規(guī)范性文件的效力判斷——基于66個典型判例的研究
俞 祺?上位法規(guī)定不明確之規(guī)范性文件的效力判斷——基于66個典型判例的研究俞祺*摘 要現(xiàn)代行政治理體系中存在著大量上位法規(guī)定不明確的規(guī)范性文件，法院在缺乏明確立法指引的情況下如何判斷這些文件的效力是理論和實踐中的重要問題。根據(jù)對最高人民法院2004年以來發(fā)布的66個典型判例的分析，法院對于規(guī)范性文件的判決存在3種效力肯定情形和2種效力否定情形，并可被歸入較淺審查模式和較深審查模式兩個大類之中。法院采用不同程度的效力判斷方式體現(xiàn)了保護相對人權益、尊重行政專業(yè)
華東政法大學學報 2016年2期2016-03-09
- 地方立法照抄上位法的原因和改進建議
存在著照抄照搬上位法的現(xiàn)象。例如，一些實施性的地方性法規(guī)，從法規(guī)的章節(jié)結構到具體條文，幾乎全部照搬上位法，條文內(nèi)僅零星“點綴”一些“地方特色”條款。一些條文從文字上看并非全部照抄上位法，但規(guī)范所涉及的行為模式或法律后果照抄上位法，如很多地方法規(guī)條文中關于“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的規(guī)定。既然上位法已經(jīng)規(guī)定了行為若構成犯罪，依法追究刑事責任，作為下位法的地方法規(guī)只是重復上位法，不能加重、減輕行為人的刑事責任。再比如地方法規(guī)中大量存在的“……應當符合法律
上海人大月刊 2016年2期2016-02-25
- 法律規(guī)范之間抵觸標準研究
“抵觸”，系指上位法與下位法針對同一事項作出規(guī)定，下位法與上位法的規(guī)定內(nèi)容不一致，即下位法的規(guī)定違背了上位法的原則和條文。下位法與上位法的抵觸，首先表現(xiàn)為原則抵觸與規(guī)則抵觸，規(guī)則抵觸又可分為異類抵觸與同類抵觸，另外還需從法律關系層面來探討法律抵觸的有關情形。（摘自《中國法學》，2016年第3期，第5-24頁。）*國家行政學院教授［100089］
中國檢察官 2016年17期2016-02-11
- 物權法與擔保法適用的時間效力研究
規(guī)則還是根據(jù)“上位法優(yōu)于下位法”的規(guī)則，一直是學者們產(chǎn)生爭議之處。那么我們到底該根據(jù)那一條原則來解決這個問題，還是要通過我們嚴密的分析論證來得出結論。一、當兩法規(guī)定不一致是，該如何處理（一）“新法優(yōu)于舊法”的根據(jù)物權法在擔保法的基礎上產(chǎn)生，由此可見，物權法是相對于擔保法來說的新法。物權法在一定程度上來說比擔保法更加完善，也更加細致。物權法也針對了擔保法在某些不完善的方面做出了更加詳細的解釋。在物權法和擔保法在相關問題上產(chǎn)生分歧了之后到底該如何解決，物權法里
職工法律天地 2016年22期2016-01-31
- 由一起案例引發(fā)稅務機關留置送達的分析
就是為貫徹實施上位法的規(guī)定而根據(jù)本部門、本區(qū)域的實際情況而作的實施性規(guī)定，就其內(nèi)容而言，實施性規(guī)定針對上位法的相應規(guī)定而作出，但較之上位法其內(nèi)容更為詳盡和更有操作性。這里出現(xiàn)這樣一個問題，當舊的上位法通過新的上位法廢止條款予以廢止以后，依據(jù)舊的上位法而制定的實施性規(guī)定還有沒有效力?它與新的上位法在司法實踐中如何適用?最高人民法院關于印發(fā)《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》的通知（法［2004］96號）中明確指出“法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)修改
稅收征納 2015年8期2015-04-09
- 《立法法》修改的三個問題
的靈活性、違反上位法的審查等三個問題對《立法法》修改的成敗得失進行討論，以期下一次的修法之旅。一、關于立法程序的改革問題我國目前的立法程序還存在著諸多不能令人滿意的地方，主要有:1.立法提案權主體過于狹小。目前，全國人大的立法提案權主體主要包括全國人民代表大會主席團、全國人民代表大會常務委員會、國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人民代表大會各專門委員會、一個代表團或者三十名以上的代表聯(lián)名;全國人大常委會立法提案權主體主要包括委員長會
學術交流 2015年4期2015-02-25
- 下位法尾大不掉問題的解決機制*——“新上位法優(yōu)于舊下位法”規(guī)則之論
言，法院根據(jù)“上位法優(yōu)于下位法”的規(guī)則優(yōu)先適用了作為上位法的法律，拒絕適用作為下位法的行政法規(guī)，此舉引人深思。無錫質量技術監(jiān)督局高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)分局（以下簡稱：質監(jiān)局）檢查發(fā)現(xiàn)，無錫美通食品科技有限公司（以下簡稱：美通公司）2010年10月至2011年1月未經(jīng)行政許可生產(chǎn)貨值近20 萬元的某類肉制品。2011年5月19日，質監(jiān)局依據(jù)《食品安全法》第84 條做出處罰決定。美通公司認為處罰決定適用法律錯誤，提起訴訟。其主要理由是，《食品安全法》是普通法；《工
政治與法律 2014年9期2014-03-19
- “舊”下位法的適用性*
——以第5號指導性案例、第13號行政審判指導案例為焦點
政審判實踐中，上位法的修改會給作為審判依據(jù)的“舊”下位法規(guī)范的適用性帶來何種影響，成為一個常見的問題。最高人民法院積極應對此問題：一方面，其于2004年發(fā)布《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》，確立了“舊”下位法依據(jù)區(qū)分相抵觸、喪失依據(jù)且不能單獨施行、不相抵觸三類情形來確定相應適用準則的分析框架；另一方面，其近年先后發(fā)布“廈門博坦案”、“魯濰鹽業(yè)公司案”等典型案例，為甄別上位法修改后的“舊”下位法規(guī)范究竟屬于喪失依據(jù)還是不相抵觸，提供了重要參考
政治與法律 2014年7期2014-03-08
- 論重復立法之克服
位法復制或抄襲上位法的規(guī)定。例如，將《郵政法》與《云南省郵政條例》第3章郵政服務部分進行對比，發(fā)現(xiàn)條例第16、23條完全重復《郵政法》第15、18條的規(guī)定，第21條規(guī)定的法律義務，是對《郵政法》第35-38條的概括總結。孫波曾對重復立法現(xiàn)象作出比較詳盡的實證分析，對實施性土地立法篇章結構的重復程度進行了具體的統(tǒng)計計算。[1]實踐中，下位法不僅在篇章形式上追求完整、宏大，照搬上位法結構，而且具體法律條款的重復現(xiàn)象也十分嚴重，如2012年通過的《山東省審計監(jiān)督
湖北警官學院學報 2014年7期2014-02-22
- 地方立法創(chuàng)新界限探析
性立法不能違反上位法的規(guī)定，也不能突破基本的倫理道德底線。地方立法創(chuàng)新的橫向邊界由法律保留原則決定，具體邊界由中央和地方立法權劃分確定，因為中央特別授權而拓展。地方立法應當注意上位法和下位法的對接，特別法和普通法的互補，法治統(tǒng)一和地方特色的結合，在保證法制統(tǒng)一的前提下體現(xiàn)地方特色。關鍵詞：地方立法 立法創(chuàng)新 法律優(yōu)先 法律保留問題的緣起《廣西北部灣經(jīng)濟區(qū)條例》（以下簡稱《條例》）由廣西壯族自治區(qū)第十一屆人民代表大會常務委員會第十三次會議于2010年1月24
商業(yè)經(jīng)濟研究 2014年2期2014-01-27
- 執(zhí)行性地方性法規(guī)突出地方特色的實踐與探討
，因為有直接的上位法，如何突出地方特色，難度更大，也更受關注。本文結合近年來的立法實踐，僅就法律授權之外的執(zhí)行性地方性法規(guī)如何突出地方特色，作了一些研究和探索，主要談細化、補充、擴展三個問題。 一、在細化上突出地方特色 制定執(zhí)行性的地方性法規(guī)，一提到突出地方特色，首先想到的是對上位法的細化。那么何為細化，細化的目的是什么呢？所謂細化，就是對上位法已有的規(guī)定，結合本地實際作出更加具體的規(guī)定，其目的是增強執(zhí)行上位法的操作性。那么細化的路徑在哪里呢？ （一
人大研究 2011年8期2011-09-01
- 由水森林與人類的生物鏈關系看保護生態(tài)就是保護人類
，因為有直接的上位法，如何突出地方特色，難度更大，也更受關注。本文結合近年來的立法實踐，僅就法律授權之外的執(zhí)行性地方性法規(guī)如何突出地方特色，作了一些研究和探索，主要談細化、補充、擴展三個問題。 一、在細化上突出地方特色 制定執(zhí)行性的地方性法規(guī)，一提到突出地方特色，首先想到的是對上位法的細化。那么何為細化，細化的目的是什么呢？所謂細化，就是對上位法已有的規(guī)定，結合本地實際作出更加具體的規(guī)定，其目的是增強執(zhí)行上位法的操作性。那么細化的路徑在哪里呢？ （一
人大研究 2011年8期2011-09-01