邵小平

（上海商學(xué)院，上海 200042）

對我國著作權(quán)刑事保護(hù)門檻之辨析

邵小平

（上海商學(xué)院，上海 200042）

著作權(quán)的刑事保護(hù)是國際化與本土化的辯證統(tǒng)一。著作權(quán)刑事強(qiáng)保護(hù)和弱保護(hù)的政策選擇，既要考慮國際化發(fā)展趨勢的需要，又要考慮我國國情，純粹的強(qiáng)保護(hù)或絕對的弱保護(hù)都不是著作權(quán)刑事法律保護(hù)制度的最佳選擇。單純地降低刑事門檻，只是治表，并不能阻止西方國家對我們的責(zé)難。著作權(quán)刑事保護(hù)門檻要既符合國際條約的最低要求，又能最大限度地保護(hù)本國利益。

著作權(quán)保護(hù)；國際化；本土化；刑事門檻

我國對著作權(quán)的刑事保護(hù)立法，經(jīng)歷了從無到有，并不斷完善發(fā)展的過程。但是，對于當(dāng)前我國應(yīng)該如何選擇著作權(quán)刑事保護(hù)的政策，著作權(quán)刑事保護(hù)門檻如何界定，是否要與發(fā)達(dá)國家保持一致等問題，一直爭論不休。只有正確理解著作權(quán)刑事保護(hù)國際化與本土化的辯證關(guān)系，才能對我國著作權(quán)刑事保護(hù)門檻做出適合我國國情的選擇。

一、著作權(quán)刑事保護(hù)國際化之必然性

當(dāng)今，著作權(quán)國際化趨勢越來越強(qiáng)。著作權(quán)的國際化體現(xiàn)了國際社會(huì)著作權(quán)制度的利益平衡需要，它是克服著作權(quán)的地域性與作品自然流動(dòng)性的產(chǎn)物。隨著各國之間經(jīng)濟(jì)、技術(shù)和文化交流的日益擴(kuò)大，作品的國際流動(dòng)也開始變得越來越重要。然而，由于著作權(quán)的地域性特性，在聽任作品自然傳播的情況下，在母國的著作權(quán)人將無法保護(hù)其作品在被流動(dòng)和傳播國的利益。對這一矛盾的解決催生了著作權(quán)保護(hù)制度的國際化問題。

著作權(quán)的國際化，對于一個(gè)國家參與國際競爭非常重要。著作權(quán)國際化保護(hù)有利于促進(jìn)一國的國際投資、技術(shù)轉(zhuǎn)讓和國際貿(mào)易的發(fā)展，相反，不充分的著作權(quán)保護(hù)將會(huì)損害、扭曲國際貿(mào)易市場，導(dǎo)致盜版在國際市場中泛濫。著作權(quán)的國際保護(hù)以及相應(yīng)的著作權(quán)保護(hù)制度的國際化體現(xiàn)了著作權(quán)法律制度的國際協(xié)調(diào)。從歷史上看，知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)經(jīng)歷了雙邊保護(hù)到多邊保護(hù)的過程。［1］502-504

同樣，隨著知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代著作權(quán)價(jià)值的日益凸顯，侵犯著作權(quán)犯罪跨國活動(dòng)開始增多，純粹依靠民事調(diào)解、行政手段已不足以有效防范侵犯著作權(quán)犯罪的發(fā)生，加強(qiáng)刑事保護(hù)已成為各國著作權(quán)法律保護(hù)的共同趨勢。

從著作權(quán)的國際刑法保護(hù)歷程來看，20世紀(jì)70年代以后，隨著影像工業(yè)的發(fā)展，非法復(fù)制或翻制視聽資料等侵犯著作權(quán)犯罪活動(dòng)逐漸增多，各國紛紛要求在相關(guān)國際公約中設(shè)置刑事條款，希望運(yùn)用刑事手段來打擊侵犯著作權(quán)犯罪活動(dòng)。現(xiàn)有的相關(guān)國際公約包括：《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》、《保護(hù)表演者、錄音制品錄制者與廣播組織公約》、《視聽作品國際登記條約》、《錄音制品日內(nèi)瓦公約》、《關(guān)于播送由人造衛(wèi)星傳播的載有節(jié)目信號(hào)公約》、《印刷字體的保護(hù)及其國際保護(hù)協(xié)定》、《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》、《TRIPS協(xié)議》等。在這些國際公約中，對著作權(quán)的刑法保護(hù)雖然只有粗略的輪廓勾勒式的規(guī)定，但還是逐步建立了一個(gè)比較嚴(yán)密的有關(guān)侵犯著作權(quán)犯罪的國際刑事法網(wǎng)。［2］210-221

從我國來看，著作權(quán)刑事保護(hù)也與著作權(quán)保護(hù)的國際化密切相關(guān)。從新中國成立至1990年9月《著作權(quán)法》頒布期間，我國沒有頒布過系統(tǒng)的著作權(quán)法。1990年著作權(quán)法也僅規(guī)定了侵權(quán)的民事責(zé)任和行政責(zé)任，而沒有規(guī)定侵犯著作權(quán)的刑事責(zé)任。為此，中美雙方多次進(jìn)行會(huì)談。1994年4月15日，我國政府簽署的關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合最后文件的《《TRIPS協(xié)議》》第61條明確規(guī)定“各成員國均應(yīng)提供刑事程序和刑事懲罰以適用于至少是故意以商業(yè)規(guī)模假冒商標(biāo)或盜版的場合，可以采用的救濟(jì)當(dāng)包括足以起威懾作用具有與其罪行的嚴(yán)重程度相適應(yīng)的監(jiān)禁或罰金，或者二者并處”。為適應(yīng)國際形勢的需要，履行相應(yīng)的國際義務(wù)，1994年7月5日，八屆全國人大常委會(huì)第八次會(huì)議正式通過《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》。這也是我國第一部專門對著作權(quán)進(jìn)行刑法保護(hù)的單行刑事法律。1995年1月16日又進(jìn)一步出臺(tái)了《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》若干問題的解釋。

可見，我國著作權(quán)刑事保護(hù)制度的完善與著作權(quán)保護(hù)國際化趨勢的推動(dòng)是分不開的。著作權(quán)保護(hù)的國際化，其本質(zhì)特征在于各國著作權(quán)制度的趨同化。這種趨同化一方面體現(xiàn)在國際社會(huì)通過制定統(tǒng)一的實(shí)體和程序規(guī)范來加強(qiáng)對著作權(quán)的保護(hù)；另一方面則體現(xiàn)在各國在其制定的著作權(quán)國內(nèi)法中體現(xiàn)出履行所參加的著作權(quán)國際公約的義務(wù)。所以，從某種意義上說，我國的著作權(quán)刑事保護(hù)具有一定的被動(dòng)性。

二、著作權(quán)刑事保護(hù)國際化與本土化之辨證性

著作權(quán)國際保護(hù)同樣要體現(xiàn)出著作權(quán)保護(hù)的根本宗旨，即通過著作權(quán)刑事保護(hù)來促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、科技進(jìn)步、文化繁榮，最終促進(jìn)社會(huì)整體進(jìn)步。為了這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，需要保障不同國家，特別是發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家之間的利益平衡。所以，在探討著作權(quán)刑事保護(hù)國際化問題時(shí)，必然會(huì)涉及到著作權(quán)刑事保護(hù)的本土化問題。

著作權(quán)刑事保護(hù)的本土化屬于法律本土化的一個(gè)方面。法律本土化一般可以在三種語境下使用：一是法律文化的傳統(tǒng)化，即從本民族的自身文化體系中挖掘法律文化，并繼承和創(chuàng)新；二是將本土化視為一個(gè)過程，即將從國外引進(jìn)的法律理念、法律制度等指根據(jù)本民族的特點(diǎn)和需要予以內(nèi)化，并適用于國內(nèi)；三是將本土化視為一種狀態(tài)，即法律是立法者所描述的統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)，是一國理性意識(shí)的綜合反映，只能在制定國的領(lǐng)土范圍內(nèi)有效。［3］

法律的國際化和本土化是法律發(fā)展的共性與個(gè)性的辨證統(tǒng)一。一方面，隨著經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)展不斷加深，一國法律不可能再閉關(guān)自守。對于發(fā)展中國家而言，由于本土化資源的稀缺，在實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化的進(jìn)程中，國際化會(huì)成為必然的選擇；另一方面，法律國際化并不完全排斥本土化，相反，必須尊重一國的國情，在全面對一國的經(jīng)濟(jì)水平、文化背景、歷史傳統(tǒng)和風(fēng)俗習(xí)慣等進(jìn)行考察和權(quán)衡的基礎(chǔ)上，選擇對其最有效和實(shí)用的法律加以移植。而且，法律國際化要想取得成功，既要精心選擇移植的法律，鑒別該法律的精神、結(jié)構(gòu)乃至語義等方面的情況，還要進(jìn)一步了解法律的外在因素或者非法律因素，如經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、制度背景等，以防止移植后出現(xiàn) “南橘變北枳”現(xiàn)象。［4］特別對發(fā)展中國家而言，更要從自身的國情出發(fā)，在充分考慮經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r、科技發(fā)展、文化水平的基礎(chǔ)上，確定本國具體的著作權(quán)保護(hù)范圍和保護(hù)手段，而不宜一味地照搬發(fā)達(dá)國家著作權(quán)法的規(guī)定。

筆者認(rèn)為，著作權(quán)的刑事保護(hù)同樣存在國際化與本土化的辯證統(tǒng)一。一方面，隨著知識(shí)經(jīng)濟(jì)地位的提升和伴之而來的侵犯著作權(quán)犯罪日益國際化的趨勢，著作權(quán)刑事保護(hù)的國際化成為必然趨勢；另一方面，一國在借鑒、移植國際公約或其他國家先進(jìn)的刑事立法與司法經(jīng)驗(yàn)，以完善本國著作權(quán)刑事保護(hù)時(shí)，同樣需結(jié)合本國的政治、經(jīng)濟(jì)體制與發(fā)展水平、法律文化傳統(tǒng)等因素，而不能盲目移植外國規(guī)定。特別是著作權(quán)刑事保護(hù)門檻問題上，以美國為首的發(fā)達(dá)國家對我國指責(zé)較多。我國有關(guān)司法解釋雖然不斷降低定罪標(biāo)準(zhǔn)，但美國等發(fā)達(dá)國家仍不滿意。那是否意味著我國在這方面必須要迎合發(fā)達(dá)國家的意愿？筆者認(rèn)為單純考慮國際公約和發(fā)達(dá)國家的要求，而不考慮本國國情，一味降低我國著作權(quán)刑事保護(hù)的門檻并不妥當(dāng)，甚至?xí)畴x著作權(quán)刑事保護(hù)的初衷。因?yàn)橹鳈?quán)刑事保護(hù)的本土化也是保護(hù)有效性的應(yīng)有之義。我國對著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)的國情是采取刑事司法與民事、行政保護(hù)相結(jié)合的模式，對于那些侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)數(shù)額不大或情節(jié)并不嚴(yán)重的行為，我國可按照民事侵權(quán)和行政違法行為處理，給予民事制裁和行政處罰。而且由于我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)擁有更多的掌握專業(yè)知識(shí)的執(zhí)法人員，按照行政違法行為處理比刑事處理更有效率，效果也會(huì)更好。［5］17-18

其實(shí)，考察美國著作權(quán)保護(hù)的歷史，會(huì)給我們帶來較多啟示。在早期，美國同樣非常強(qiáng)調(diào)著作權(quán)保護(hù)的本土化?！霸诔^100年的時(shí)間里，美國拒絕給予外國人出版的作品著作權(quán)保護(hù)。在著作權(quán)保護(hù)上采用作者國籍原則，實(shí)際上在鼓勵(lì)盜版?！保?］19世紀(jì)的大部分時(shí)期，美國是著作權(quán)作品的純進(jìn)口國，主要作品來自于英國。在美國第一屆國會(huì)通過的《著作權(quán)法》中，規(guī)定了限于國內(nèi)公民和居民印刷、重印、銷售文學(xué)作品，通過這種做法積極探求印刷工業(yè)的發(fā)展。根據(jù)《著作權(quán)法》規(guī)定的特殊印刷條款，外國人不能獲得著作權(quán)，并且也禁止外國著作權(quán)的平行進(jìn)口。通過拒絕給予外國作品以著作權(quán)保護(hù)，可以比較方便地得到廉價(jià)圖書，從而從這些圖書中獲利。直到1891年，美國在制定國際著作權(quán)法案時(shí)，才對外國作品給予國內(nèi)的著作權(quán)保護(hù)，但仍有程序條件的限制。19世紀(jì)的幾次修改，并沒有改變美國《著作權(quán)法》對外國作者和出版者的歧視。直到1989年美國加入《伯爾尼公約》時(shí)，才將印刷工業(yè)中的歧視性規(guī)定全部取消。究其原因，是因?yàn)樵缙诘拿绹霭鏄I(yè)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于歐洲，在著作權(quán)國際貿(mào)易中無力與歐洲抗衡，選擇在著作權(quán)國際保護(hù)中對外國作者給予以較低水平的保護(hù)政策對美國有利。不僅僅是美國，在考察其他一些發(fā)達(dá)國家著作權(quán)國際保護(hù)的歷史時(shí)，也可以看出，當(dāng)這些國家經(jīng)濟(jì)處于不大發(fā)達(dá)階段時(shí)，對外國著作權(quán)保護(hù)傾向于弱保護(hù)；當(dāng)進(jìn)入發(fā)達(dá)階段時(shí)，則傾向于較高的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。仍以美國為例，在美國經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、文化取得國際主導(dǎo)地位后，即極力倡導(dǎo)著作權(quán)的高標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)，促成了比以往任何知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際公約的保護(hù)水平都要高的《TRIPS 協(xié)議》的誕生。［1］504-505

可見，著作權(quán)刑事保護(hù)的國際化與本土化猶如哲學(xué)上矛盾的兩個(gè)方面，既互相依存，又互相排斥。著作權(quán)刑事保護(hù)離不開國際化，需要吸收國際上的成熟經(jīng)驗(yàn)和有效制度，但同時(shí)又排斥全盤吸收，照搬照抄。關(guān)鍵要把握度，度一旦被突破就有可能物極必反。而度的把握要符合一個(gè)國家的文化政策、國內(nèi)市場需求、文化繁榮程度、公眾對著作權(quán)的認(rèn)知程度等國情。發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家相比在經(jīng)濟(jì)實(shí)力和科技文化方面的差距是客觀存在的，著作權(quán)國際公約在“形式”上的平等并未消除“實(shí)質(zhì)”上的不平等。因此，各國從國家本位出發(fā)來制定著作權(quán)刑事保護(hù)制度時(shí)，不可避免地在不同國家之間就著作權(quán)的利益產(chǎn)生摩擦，特別是在發(fā)達(dá)國家和發(fā)展國家之間。就我國而言，當(dāng)前需要做的，不僅僅是研究如何降低著作權(quán)保護(hù)刑事門檻，以適應(yīng)國際化需要，緩解發(fā)達(dá)國家對我國施加的壓力。更需要研究的是符合本土化要求，如何進(jìn)一步完善我國民事保護(hù)、行政保護(hù)與刑事保護(hù)的銜接機(jī)制，共同發(fā)揮著作權(quán)法律保護(hù)的功能。單純降低著作權(quán)刑事保護(hù)門檻，并不是著作權(quán)刑事保護(hù)的有效措施，而是要做到實(shí)現(xiàn)遵循國際著作權(quán)規(guī)范與維護(hù)本國利益之間的平衡關(guān)系。為了實(shí)現(xiàn)這種平衡，可以在滿足著作權(quán)國際保護(hù)最低保護(hù)水準(zhǔn)的基礎(chǔ)上確定適當(dāng)?shù)闹鳈?quán)刑事保護(hù)水平。超越與發(fā)展中國家相適應(yīng)的著作權(quán)的過高保護(hù)水平會(huì)使著作權(quán)的交易成本上升，造成發(fā)展中國家民族利益的損失，并不利于本國企業(yè)在國際市場中的競爭。

三、著作權(quán)刑事強(qiáng)保護(hù)與弱保護(hù)之認(rèn)識(shí)性

著作權(quán)刑事保護(hù)國際化與本土化的辯證關(guān)系告訴我們，著作權(quán)刑事保護(hù)須適合本國國情。處于社會(huì)主義初級(jí)階段的我國正在堅(jiān)持又好又快地發(fā)展。那么，在著作權(quán)保護(hù)上，根據(jù)國情，我們應(yīng)該選擇強(qiáng)保護(hù)還是弱保護(hù)？不同的國家政策保護(hù)傾向，也將決定著作權(quán)刑事保護(hù)的力度和發(fā)展方向。

強(qiáng)保護(hù)和弱保護(hù)都是相對而言，主要指一個(gè)國家的法律對著作權(quán)保護(hù)程度的差別，但與是否在著作權(quán)領(lǐng)域設(shè)置了刑事保護(hù)手段無關(guān)。所謂強(qiáng)保護(hù)，就是要強(qiáng)化權(quán)利人的私權(quán)即壟斷權(quán)，以激勵(lì)其進(jìn)行更多的發(fā)明創(chuàng)造活動(dòng)；所謂弱保護(hù)，則是強(qiáng)調(diào)公共利益，以維護(hù)社會(huì)公眾取得知識(shí)與科技的權(quán)益。按照法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)來說，劃分強(qiáng)保護(hù)和弱保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)就是“是否可以使知識(shí)資產(chǎn)生產(chǎn)者的私人成本依靠國家法律正當(dāng)程序得以回收，強(qiáng)保護(hù)的目的在于保證知識(shí)資產(chǎn)生產(chǎn)者的私人利益在正常情況下不少于其私人投入，從而提供生產(chǎn)之激勵(lì)；弱保護(hù)的目的在于使權(quán)利人的收益等于或者少于其投入，從而使公眾以更加低廉的價(jià)格獲得知識(shí)財(cái)產(chǎn)。［7］

強(qiáng)保護(hù)和弱保護(hù)的爭論主要存在于發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家之間，前者由于在世界范圍內(nèi)占據(jù)了著作權(quán)的強(qiáng)勢地位，當(dāng)然希望通過強(qiáng)保護(hù)獲取更多利潤；后者由于在國際貿(mào)易中處于弱勢地位，自然希望通過弱保護(hù)來擺脫技術(shù)上的依賴地位，促進(jìn)本國民族工業(yè)的發(fā)展。

強(qiáng)保護(hù)和弱保護(hù)的選擇，既要考慮著作權(quán)保護(hù)國際化發(fā)展趨勢，又要考慮我國國情，使這種保護(hù)真正能起到激勵(lì)自主創(chuàng)新的目的。隨著國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的建立和強(qiáng)化，隨著知識(shí)經(jīng)濟(jì)的全球化，知識(shí)產(chǎn)權(quán)與國際貿(mào)易的關(guān)系日益密切，任一國家已很難單獨(dú)按照自身的發(fā)展水平來決定自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，不得不考慮經(jīng)濟(jì)一體化和相應(yīng)國際條約的要求。美國貿(mào)易代表戴維斯曾經(jīng)稱，美國同意中國加入世貿(mào)組織，就是因?yàn)橹袊邮芰恕禩RIPS 協(xié)議》。［8］但《TRIPS 協(xié)議》更多體現(xiàn)的是發(fā)達(dá)國家的意志，他們希望通過把強(qiáng)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)施加于各國，從而達(dá)到把知識(shí)產(chǎn)權(quán)上的優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為更多利潤的目的。對于發(fā)展中國家而言，往往傾向于實(shí)施弱保護(hù)戰(zhàn)略。因此，有一部分人認(rèn)為我國應(yīng)該通過弱保護(hù)戰(zhàn)略來壯大自身力量，甚至片面認(rèn)為實(shí)施強(qiáng)保護(hù)戰(zhàn)略是在外國人的利益。［9］但無論是立法、司法還是學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域，目前普遍存在的一個(gè)傾向卻是，盡管我國屬于發(fā)展中國家，仍然要想法設(shè)法地提高著作權(quán)權(quán)保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)，以適應(yīng)西方發(fā)達(dá)國家為主導(dǎo)的國際社會(huì)對我國著作權(quán)保護(hù)的要求。［2］68

面對強(qiáng)保護(hù)和弱保護(hù)的爭論，我國應(yīng)該做出如何選擇？筆者認(rèn)為，強(qiáng)和弱屬于一對互為矛盾的范疇，既有絕對性的一面，更有相對性的一面。因此，在政策的選擇上，不必絕對化。強(qiáng)保護(hù)戰(zhàn)略，可以在民事、行政保護(hù)上加強(qiáng)力度，但未必需要一定在刑事法律保護(hù)上更加嚴(yán)厲。同時(shí)，弱保護(hù)戰(zhàn)略，也不是放棄對著作權(quán)的刑事保護(hù)。關(guān)鍵要適合本國社會(huì)文明發(fā)展的要求，實(shí)現(xiàn)法律公正和效率的均衡。在我國著作權(quán)刑事法律保護(hù)上，只有適合國情，才能取得預(yù)期效果。

那么，我國侵犯著作權(quán)犯罪現(xiàn)狀又是如何？2007年，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院對北京、廣東、上海、浙江、江蘇等地發(fā)放了《關(guān)于侵犯著作權(quán)犯罪問卷調(diào)查表》，并對調(diào)查結(jié)果進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)分析。從統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)上反映，當(dāng)前侵犯著作權(quán)犯罪的特點(diǎn)體現(xiàn)在：一是犯罪手段上：與制作、出版、復(fù)制行為相比，銷售侵權(quán)復(fù)制品行為是主要犯罪手段；侵犯著作權(quán)犯罪的智能化程度不斷提高；侵犯著作權(quán)犯罪的跨國、跨境犯罪日益增多。二是侵犯對象上：音像制品是侵犯著作權(quán)犯罪的主要對象；計(jì)算機(jī)軟件正逐漸成為侵犯著作權(quán)犯罪的重要對象。三是犯罪主體上：團(tuán)伙犯罪在侵犯著作權(quán)犯罪中居主導(dǎo)地位；犯罪主體多具有一定的技能；普通老百姓購買侵權(quán)復(fù)制品的現(xiàn)象比較普遍。分析侵犯著作權(quán)犯罪的原因，主要包括以下幾個(gè)方面：一是巨額經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使是侵犯著作權(quán)犯罪存在的最主要原因；二是執(zhí)法機(jī)關(guān)打擊不力是侵犯著作權(quán)犯罪存在的重要原因；三是民眾不配合，妨礙了對侵犯著作權(quán)犯罪的懲治；四是法律規(guī)定的不完善，影響了對侵犯著作權(quán)犯罪的懲治；五是防盜版技術(shù)滯后，便利了侵犯著作權(quán)犯罪的實(shí)施。［10］

可見，對著作權(quán)進(jìn)行有效保護(hù)是勿容置疑的，弱保護(hù)不等于不保護(hù)，強(qiáng)保護(hù)也不等于亂保護(hù)。強(qiáng)保護(hù)與弱保護(hù)的概念之爭沒有實(shí)質(zhì)意義，關(guān)鍵在于一國的著作權(quán)保護(hù)是否適合本國國情。純粹的強(qiáng)保護(hù)或絕對的弱保護(hù)都不是著作權(quán)刑事法律保護(hù)制度的最佳選擇。［11］

四、著作權(quán)刑事保護(hù)門檻之選擇性

理清了著作權(quán)刑事保護(hù)之強(qiáng)弱關(guān)系，自然就能幫助我們在著作權(quán)刑事保護(hù)門檻的選擇上做出正確判斷。隨著經(jīng)濟(jì)全球化、國際市場一體化趨勢的發(fā)展，用刑法懲治著作權(quán)犯罪已得到普遍認(rèn)同。為順應(yīng)這一國際發(fā)展趨勢，我國對相關(guān)立法進(jìn)行了主動(dòng)調(diào)整，最高人民法院和最高人民檢察院頒布的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》降低了侵犯著作權(quán)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)大了刑法制裁范圍，將通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人著作的行為納入刑法調(diào)整，有效拓展了刑法的保護(hù)功能，加強(qiáng)了對著作權(quán)的刑法保護(hù)。但基于國情考慮，我國對著作權(quán)的刑法保護(hù)程度與發(fā)達(dá)國家相比，尚有一定差距。這也導(dǎo)致中美兩國產(chǎn)生一些知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的爭端。2007年4月10日，美國根據(jù)WTO爭端解決程序，提出兩項(xiàng)針對中國的磋商請求：一是關(guān)于中國對著作權(quán)及商標(biāo)侵權(quán)的懲罰力度問題，其中包含“刑事門檻”問題；二是有關(guān)著作權(quán)作品的市場準(zhǔn)入障礙問題。在WTO爭端解決機(jī)構(gòu)（DSB）會(huì)議上，美國代表針對第一項(xiàng)投訴認(rèn)為，中國的盜版形勢依然很嚴(yán)峻，但保護(hù)仍然不足，中國的法律體制中仍存在妨礙知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的規(guī)定。在美國就此提出的四項(xiàng)請求中，涉及刑事保護(hù)的內(nèi)容主要是“刑事門檻”。美國代表認(rèn)為，中國刑法對盜版和商標(biāo)侵權(quán)行為雖設(shè)置了刑事檢控門檻，但這些門檻卻使一些已達(dá)到商業(yè)規(guī)模的侵權(quán)行為免于遭受刑事追訴和處罰，這些做法違背了《TRIPS協(xié)議》的規(guī)定。中國按照既定規(guī)則進(jìn)行了書面陳詞和口頭辯論。2009年3月20日，爭端解決機(jī)構(gòu)會(huì)議審議并通過專家組報(bào)告，對涉及的知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事門檻問題，專家組裁定美方敗訴，認(rèn)為美方未能有效證明中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事門檻違背《TRIPS協(xié)議》。其實(shí)，中美之間的版權(quán)保護(hù)之爭由來已久。1979年11月，鄧小平同志訪美時(shí)雙方簽署的《中美高能物理協(xié)議》中就提到相互保護(hù)版權(quán)的內(nèi)容。同年3月，中美開始商談貿(mào)易協(xié)定，美方再次提出版權(quán)保護(hù)問題，由此才啟動(dòng)我國版權(quán)立法工作。［12］1979年7月7日，中美兩國簽署的《貿(mào)易關(guān)系協(xié)定書》第6條第5項(xiàng)規(guī)定：“締約雙方同意應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施，以保護(hù)根據(jù)各自的法律和規(guī)章并適當(dāng)考慮國際做法，給予對方的法人或自然人的版權(quán)保護(hù)，應(yīng)與對方給予自己的此類保護(hù)相適應(yīng)?！泵绹?976年10月19日頒布的版權(quán)法中規(guī)定了侵犯版權(quán)的刑事責(zé)任，相比之下，我國所承擔(dān)的義務(wù)卻因著作權(quán)法以及刑法無相應(yīng)刑事責(zé)任的規(guī)定而無法落實(shí)。1991年11月，美國以我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法不完備、保護(hù)不力為由，將我國列為“特殊301條款重點(diǎn)國家”，宣布要制裁我國，后經(jīng)協(xié)商達(dá)成了關(guān)于保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的備忘錄。1994年6月，美國再次以我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法不力為由把我國列為“重點(diǎn)國家”，中美雙方不得不再次進(jìn)行會(huì)談。［5］28-29來自國際社會(huì)，特別是發(fā)達(dá)國家的壓力，迫使我們要認(rèn)真思索如何對著作權(quán)進(jìn)行刑事保護(hù)。

基于國際壓力和自身發(fā)展需要，我國著作權(quán)刑事立法不斷完善。1994年7月5日，全國人大常委會(huì)通過 《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》，這也是我國第一部專門針對著作權(quán)進(jìn)行刑事保護(hù)的單行刑事法律。為了更好適用該決定，1995年1月16日，最高人民法院發(fā)布 《關(guān)于適用<全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定>若干問題的解釋》，明確侵犯著作權(quán)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。1997年刑法在第3章第7節(jié)規(guī)定了侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪兩個(gè)罪名。2001年著作權(quán)法修訂時(shí)，在該法第47條規(guī)定了八種可以依法追究刑事責(zé)任的行為。

針對知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事門檻的非議，我國也在降低入罪標(biāo)準(zhǔn)。1998年司法解釋中規(guī)定，侵犯著作權(quán)罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)為個(gè)人或者單位違法所得數(shù)額在5萬元以上或者20萬元以上，個(gè)人或者單位非法經(jīng)營數(shù)額在20萬元以上或者100萬元以上。2004年司法解釋降低了侵犯著作權(quán)罪的入罪門檻。未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計(jì)在1000張（份）以上的，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。2007司法解釋再次降低了入罪標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定了以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計(jì)在500張（份）以上的屬刑法217條中的“其他嚴(yán)重情節(jié)”，復(fù)制品數(shù)量在2500張（份）以上的屬刑法217條中的“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。雖然我國刑法對侵犯著作權(quán)犯罪的刑事門檻一降再降，但美國等西方國家仍然認(rèn)為我國對著作權(quán)的刑事保護(hù)沒有達(dá)到《TRIPS協(xié)議》規(guī)定的最低要求。

我們是否需要迎合西方國家的要求，繼續(xù)降低著作權(quán)犯罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)？有不少學(xué)者主張繼續(xù)降低侵犯著作權(quán)犯罪的刑事門檻，但筆者認(rèn)為，在我國現(xiàn)行刑法體系下，過低的刑事門檻勢必會(huì)將一些社會(huì)危害性較小的著作權(quán)侵權(quán)行為也納入到刑法管轄之中，有違刑法的公平性，也不符合現(xiàn)有的國情。單純地降低刑事門檻，只是治表，并不能阻止西方國家對我們的責(zé)難。國際化趨勢使得著作權(quán)刑事保護(hù)成為必然，但如何進(jìn)行著作權(quán)刑事保護(hù)，必須適應(yīng)一國的國情和實(shí)際需要。

著作權(quán)的刑法調(diào)整日益受到各國重視，用刑法手段來保護(hù)著作權(quán)也是我國的必然選擇，但以泛化犯罪模式來遏制著作權(quán)侵權(quán)行為的發(fā)生率并不適應(yīng)我國國情。若將大量侵權(quán)行為入罪，將和現(xiàn)實(shí)司法中知著作權(quán)刑事法條備受冷落的執(zhí)行現(xiàn)狀相去甚遠(yuǎn)，會(huì)出現(xiàn)刑事立法資源的浪費(fèi)和過剩，導(dǎo)致法律尊嚴(yán)的損害。［13］我們可以借鑒發(fā)達(dá)國家的立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國目前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和著作權(quán)立法保護(hù)現(xiàn)狀，在適合《TRIPS協(xié)議》最低水平標(biāo)準(zhǔn)要求下，對我國現(xiàn)行著作權(quán)犯罪體系加以修改，以期達(dá)到既符合國際條約的要求又能最大限度地保護(hù)本國利益；既能維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)、技術(shù)發(fā)展領(lǐng)域的公眾利益，又能有效保護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益，防止其對權(quán)利的濫用，而不是盲目追求與國際接軌，一味提高著作權(quán)保護(hù)的刑事門檻。

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（責(zé)任編輯 吳興國）

D923.41

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：1001-862X（2011）04-0112-006

邵小平（1968-），男，上海人，上海商學(xué)院講師，博士，主要從事刑法學(xué)研究。