○周赟

(廈門大學(xué) 法學(xué)院，福建 廈門361005)

一 問題的緣起：“法律論證”=“法律方法”？

近些年來(lái)，法律方法論的研究已呈現(xiàn)出深入、多元的傾向，這種傾向的明顯表現(xiàn)之一就是法律方法論由早期法律解釋研究的一頭獨(dú)大到法律推理、法律論證、法律發(fā)現(xiàn)、價(jià)值衡量等研究的齊頭并進(jìn)。這當(dāng)然是可喜的，但也許是出于某種類似于“賣什么吆喝什么”的心理，相關(guān)論者似乎總是自覺不自覺地將自己的研究重心定位為全部法律方法：研究法律解釋的，似乎慣于用“法律解釋”來(lái)指稱整個(gè)法律方法；研究法律推理的，則似乎慣于用“法律推理”來(lái)命名整個(gè)法律方法……這其中，最典型的也許是法律論證的論者。

之所以說(shuō)法律論證論者是“最典型的”，是因?yàn)槿绻f(shuō)法律解釋學(xué)、法律推理論僅僅是“似乎”具有上述傾向的話，那么，法律論證理論則非常清楚而總體性地呈現(xiàn)出上述屬性(而非“傾向”)。讓我們來(lái)看看幾種關(guān)于法律論證概念的典型論說(shuō)、界定：

“法律論證理論涉及對(duì)法律裁決進(jìn)行理性證立的方法、理性重構(gòu)的方法和評(píng)判法律裁決所使用的方法及所適用的合理性標(biāo)準(zhǔn)，屬于一種規(guī)范取向的法理論研究”[1]8*引者按：這實(shí)際上意味著法律論證指的是對(duì)法律裁決進(jìn)行理性證立的方法。；

“法律論證追求的目標(biāo)是通過正確或理性的論證手段、程序或規(guī)則來(lái)達(dá)到體現(xiàn)公正、正確性要求并具有說(shuō)服力的結(jié)論。從另一個(gè)角度也可以看出，法律論證不單是一個(gè)直線思維的過程，也絕非僅僅借重形式邏輯的推理”[2]；

“我們認(rèn)同并贊成對(duì)法律論證作不同于法律推理的理解的觀點(diǎn)，主張嚴(yán)格區(qū)分法律推理與法律論證，認(rèn)為法律論證具有自身獨(dú)立的范疇意義，它表征著一種獨(dú)立的具有特定的法律意蘊(yùn)的活動(dòng)。具體說(shuō)來(lái)，法律論證是法律活動(dòng)主體在法律交往活動(dòng)中運(yùn)用法律理由證明自己的法律行為或法律主張的正當(dāng)性、合理性的證成過程和證成方式”[3]；

“法律論證的主要任務(wù)就是論證作為法律推理大前提的合法性和合理性，是法律推理能否得出正確判斷和結(jié)論的保障。法律論證一方面能使論證者清晰法律背后的原則、政策、原理，另一方面可以解決現(xiàn)行法中模糊和空缺的部分。另外，法律論證也是法律人闡明自己所認(rèn)定的法律理由，從而不僅說(shuō)服自己也說(shuō)服當(dāng)事人(的方法或過程)”[4]223-224；

“法律論證是指通過提出一定的根據(jù)和理由來(lái)證明某種立法意見、法律表述、法律陳述、法律學(xué)說(shuō)和法律決定的正當(dāng)性與正確性”[5]；

這里無(wú)需、也沒有可能將目前所有關(guān)于法律論證的界定予以征引，而筆者也相信，如上這些論說(shuō)已經(jīng)具有足夠的代表性。仔細(xì)分析這些界定，就會(huì)發(fā)現(xiàn)盡管它們的措辭各有不同也各有側(cè)重，但應(yīng)該說(shuō)在如下一些方面是共通的：首先，它們都是從功能的視角來(lái)界定法律論證——應(yīng)該說(shuō)，就這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)是可取的，因?yàn)閺倪壿嬌现v對(duì)于一種方法進(jìn)行界定的最有效進(jìn)路無(wú)疑是功能主義式的(筆者下文的界定也將采取這種思路)；這些論者并都認(rèn)為法律論證要解決的就是一個(gè)法律決定的可接受性或者說(shuō)正當(dāng)性問題，若以司法過程中的法律論證為限的話，法律論證要解決的就是判決結(jié)論的可接受性問題——如果這個(gè)歸納是比較準(zhǔn)確的，那么，從功能的角度講，似乎法律論證與作為一個(gè)整體的法律方法并無(wú)不同，因?yàn)樽鳛檎w的法律方法之功能毫無(wú)疑問就是為了解決判決結(jié)論的可接受性問題。也就是說(shuō)，至少?gòu)墓δ芑蚰康纳峡矗缟辖缍▽?shí)際上混淆了“法律論證”與整個(gè)法律方法本身。也許正因如此，其次，盡管從其字里行間也能讀到有關(guān)論者似乎確實(shí)有將法律論證與其它法律方法區(qū)分開來(lái)的意圖(如前引第三種)，然而實(shí)際的表述給人的感覺卻是，其它的法律方法在很大程度上不過是法律論證的組成部分，因?yàn)槿绻覀儗⑷缟详P(guān)于界說(shuō)中的“法律論證”一詞替換為“(作為一個(gè)整體的)法律方法”就會(huì)發(fā)現(xiàn)，相關(guān)的表述幾乎完全可以成立。*這里不妨就如上界定中“法律論證”替換為“法律方法”之后的語(yǔ)句與如下關(guān)于法律方法的典型界定作一比較：“法律方法是指法律職業(yè)者(或稱法律人)認(rèn)識(shí)、判斷、處理和解決法律問題的專門方法，或者說(shuō)，是指法律人尋求法律問題的正確答案的專門方法”(鄭成良.法律方法[M]∥張文顯.法理學(xué).北京：高等教育出版社，北京大學(xué)出版社,2007：272)。有意思的是，在同一章中，該論者對(duì)“法律論證”的界定恰恰又是，“法律論證是指通過提出一定的根據(jù)和理由來(lái)證明某種立法意見、法律表述和法律決定的正確性和正當(dāng)性”(鄭成良.法律方法[M]∥張文顯.法理學(xué).北京：高等教育出版社，北京大學(xué)出版社,2007：287)。而一旦這種替換并不影響相關(guān)陳述的成立，那么，唯一的解釋就只能是其它法律方法不過是法律論證的組成部分。這里之所以用“幾乎”，是因?yàn)槿缟系谌?、四種界定，至少?gòu)淖置嫔峡?，它們似乎區(qū)別了法律推理與法律論證(其中第三種字面意謂還很直接)。然而，從其后面的分析來(lái)看，我們似乎仍只能得出這樣的結(jié)論：其實(shí)它們不自覺地已將法律論證的外延拓展為“(作為一個(gè)整體的)法律方法”，因?yàn)樗^“運(yùn)用法律理由證明自己的法律行為或法律主張的正當(dāng)性、合理性的證成過程和證成方式”或“法律論證也是法律人闡明自己所認(rèn)定的法律理由，從而不僅說(shuō)服自己也說(shuō)服當(dāng)事人”描述的不正是整個(gè)法律方法的功能么？

當(dāng)然，作為一篇意欲討論法律論證的文章，也許還有特別的必要援引(Robert Alexy)的法律論證理論，因?yàn)檎缬姓撜咴谡劶胺烧撟C問題時(shí)所指出的，“在法律論證理論發(fā)展的過程中，羅伯特·阿列克西的貢獻(xiàn)無(wú)疑是獨(dú)特的，其理論是任何想從事法律論證理論研究的人都無(wú)法繞開的高地”[6]41。在《法律論證》一書中，他先討論了所謂的“理性實(shí)踐論辯的一般理論”，相關(guān)的基本問題意識(shí)可以概括為，作為一個(gè)理性的主體，做任何事情都應(yīng)該給出理由，那么應(yīng)該用什么方式找到可靠的理由(前提)，來(lái)證明命題或主張的有效性和正確性、也即所謂的“可證立性”(justifiability)？這個(gè)問題表現(xiàn)在法治領(lǐng)域，所有的法律結(jié)論以及賴以作出該結(jié)論的前提都必須借助于合理的根據(jù)、理由來(lái)予以證立，這種證立的過程或方法其實(shí)也就是所謂的法律論證。阿列克西進(jìn)而對(duì)法律論證作了這樣的描述，它“所涉及的是規(guī)范性命題之特殊情形即法律判斷的證成”，具體說(shuō)來(lái)又可以分為“兩個(gè)層面的證成：內(nèi)部證成(internal justification)和外部證成(external justification)。內(nèi)部證成處理的問題是：判斷是否從為了證立而引述的前提中邏輯地推導(dǎo)出來(lái)；外部證成的對(duì)象是這個(gè)前提的正確性問題”[7]274。接下來(lái)讓我們以一個(gè)典型案件(“廣州ATM案”)的審理過程為例來(lái)對(duì)阿列克西的“法律論證”概念作進(jìn)一步的剖析，以清楚地顯現(xiàn)它與我們一般意義上的“法律方法”之間的關(guān)系。據(jù)有關(guān)媒體報(bào)道，該案的始末大體是這樣的[8]：

2006年4月21日晚，廣東省高級(jí)法院原保安青年許霆，來(lái)到廣州市商業(yè)銀行ATM機(jī)取款。許知道卡里只有170多元，原本想取100元，一不小心多按了個(gè)“0”，提款機(jī)隨即吐出了1000元?！拔耶?dāng)時(shí)覺得很驚奇，我就查了一下余額，發(fā)現(xiàn)沒扣錢。然后我再次取款1000元，提款機(jī)又吐出了1000元。”55次反復(fù)操作后，5.5萬(wàn)元現(xiàn)金塞滿了許的衣服，“那些錢塞得上衣鼓鼓的”。這時(shí)，許的同事郭安山走了過來(lái)，他很納悶許取100元花了這么長(zhǎng)時(shí)間。許嚇了一跳，和同事郭安山回了宿舍，并坦言ATM機(jī)的慷慨。22日凌晨1點(diǎn)左右，兩人再次來(lái)到ATM取款機(jī)旁。郭安山拿出有800多元余額的農(nóng)業(yè)銀行卡，許霆幫他取出了1萬(wàn)多元。隨后又用自己的卡取出了大約11萬(wàn)元——銀行賬單顯示，許霆第二次連續(xù)取款的次數(shù)是102次。2007年12月16日，廣州市中院審理后認(rèn)為，被告許霆以非法侵占為目的，采用秘密手段，盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大，行為已構(gòu)成盜竊罪，遂判處無(wú)期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。

如果筆者對(duì)阿列克西法律論證概念的把握比較準(zhǔn)確，那么，按照這種論證理論的要求，則法院在對(duì)這個(gè)案子作出判決時(shí)至少要證立如下幾個(gè)方面：第一，判決結(jié)論前提的可接受性。具體說(shuō)來(lái)至少應(yīng)包括：以證據(jù)證立案件事實(shí)(物自體意義上的)，即證明犯罪嫌疑人許、郭兩個(gè)人確實(shí)利用ATM的“慷慨”支取了超出其銀行卡實(shí)際削除之賬目的款項(xiàng)；但由于事實(shí)本身并不會(huì)說(shuō)話，因此，法院還需進(jìn)一步證立這個(gè)事實(shí)是一個(gè)“盜竊”的事實(shí)——這也就是說(shuō)，法院還得證明以我國(guó)刑法第264條的規(guī)定適用于本案是具有可接受性的。第二，法院還需證明其判斷是從如上前提中邏輯地推導(dǎo)出來(lái)的，也即法院還應(yīng)證立如上兩個(gè)前提“加”在一起，可以邏輯地推導(dǎo)出許(以及郭)確實(shí)犯了盜竊罪，并且屬于從重的情形(所謂“盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大的”)。很顯然，法院在審理此案中的主要工作實(shí)際上也就是如上幾個(gè)方面，而如果這些方面都可以被恰切地納入到“法律論證”的范疇之中，那么，其它的法律方法(如法律解釋、法律發(fā)現(xiàn)等)是否還有存在的空間？回答要么是否定的，要么換種形式(但實(shí)質(zhì)上差不多)講即其它法律方法是“法律論證”的組成部分。申言之，無(wú)論作何種回答，都將實(shí)際上意味著阿列克西意義上的“法律論證”也就是我們一般意義上的“(作為一個(gè)整體的)法律方法”。

因此，我們似乎可以說(shuō)，至少就現(xiàn)有的一些關(guān)于法律論證概念的典型界定來(lái)看，無(wú)論是國(guó)內(nèi)有關(guān)論者，還是國(guó)外研究者，似乎實(shí)際上有將其等同于“(作為一個(gè)整體的)法律方法”的跡象。必須承認(rèn)，從語(yǔ)言實(shí)踐或語(yǔ)言學(xué)的角度講，(尤其是單個(gè)的論者)當(dāng)然可以用“法律論證”一詞來(lái)指稱整個(gè)法律方法系統(tǒng)；我們甚至可以說(shuō)，只要一個(gè)人愿意，它可以用任何的名詞來(lái)指稱整個(gè)的法律方法系統(tǒng)。但如果他(或她)認(rèn)可如下一個(gè)說(shuō)法，則“法律論證”一詞似乎就不應(yīng)該有此用法——這個(gè)說(shuō)法是：法律論證是作為一個(gè)系統(tǒng)的法律方法之一種?；蛘?，我們也可以針對(duì)具有如上混淆跡象的論者追問，如果“法律論證”等同于“(作為一個(gè)整體的)法律方法”，那么，是否有必要用兩個(gè)專業(yè)術(shù)語(yǔ)來(lái)指稱同一個(gè)對(duì)象？進(jìn)而引起一些完全不必要的爭(zhēng)論、麻煩？

二 系統(tǒng)論：界定“法律論證”的一種可能進(jìn)路

如上的分析表明，無(wú)論是精致到甚至有點(diǎn)玄乎的阿列克西之“法律論證”，還是其它學(xué)者的“法律論證”，其概念似乎都自覺不自覺地陷入到某種“鳩占鵲巢”的境地之中(即侵占了“法律方法”一詞的位置)。那么，為什么學(xué)界會(huì)陷入到這樣一種困境之中呢？特別是，為什么有些論者一開始明確宣稱“法律論證應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立存在的范疇意義”但最終卻還是沒有證立“法律論證”作為一個(gè)范疇的獨(dú)立性呢？筆者的回答是，這很可能是相關(guān)論者并沒有有意識(shí)地在一種與其它具體法律方法對(duì)比或比較的前提下來(lái)界定“法律論證”而導(dǎo)致的“惡果”——這就正如不以一種與其它法律方法對(duì)比的視角來(lái)界定“法律解釋”或“法律推理”就往往容易導(dǎo)致將“法律解釋”或“法律推理”的功能擴(kuò)大化、進(jìn)而將其視作整個(gè)“法律方法”一樣。

這即是說(shuō)，如果承認(rèn)法律論證僅僅是諸多法律方法的一種，也即如果承認(rèn)法律論證不過是與法律推理、法律發(fā)現(xiàn)等相并稱的一種法律方法，那么，欲清楚地界定它以突出其“獨(dú)立的法律范疇”意義，就有必要把它放在與其它法律方法相比較的視野中進(jìn)行。因?yàn)槿绻覀円坏┙o作為一個(gè)整體的法律方法之各種具體方法“分配”出各種不同的任務(wù)或功能，那么，各種方法也就有了獨(dú)立存在的價(jià)值，相對(duì)應(yīng)地，各個(gè)用來(lái)指稱這些具有獨(dú)立存在價(jià)值之方法的術(shù)語(yǔ)當(dāng)然也就具有了獨(dú)立的范疇意義。那么，應(yīng)當(dāng)如何來(lái)考察、分配各種具體法律方法的功能？筆者以為，我們可以引入系統(tǒng)論的視角來(lái)對(duì)這個(gè)問題予以回答。

按照系統(tǒng)論哲學(xué)的說(shuō)法，所謂系統(tǒng)，“指由若干相互聯(lián)系相互作用的要素組成的、具有一定結(jié)構(gòu)和功能的有機(jī)整體?！盵9]1610系統(tǒng)論哲學(xué)指出，所有系統(tǒng)都具有整體性和關(guān)聯(lián)性等特征，其中所謂整體性，指的是系統(tǒng)作為一個(gè)整體具有“大于部分的總和”的屬性，具體說(shuō)來(lái)，“系統(tǒng)的性質(zhì)、功能不是其組成部分的性質(zhì)和功能的簡(jiǎn)單總和，即系統(tǒng)具有新的屬性和功能；另一方面，作為系統(tǒng)整體的組成部分的性質(zhì)和功能也不同于它們?cè)讵?dú)立時(shí)的性質(zhì)與功能”；而所謂“關(guān)聯(lián)性”，則指“系統(tǒng)之所以有整體性是因?yàn)槠涓鹘M成因素相互之間存在相互聯(lián)系、相互作用”。[10]415-416如果用這個(gè)概念去觀照法律方法及其各個(gè)組成部分，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)由各種法律方法所組成的一個(gè)整體大體是具有系統(tǒng)之屬性的：首先，各種單一的法律方法自身并不能單獨(dú)地為法律結(jié)論的可接受性提供充分的證立，甚至于它們功能的簡(jiǎn)單相加也不能達(dá)到此種效果，而只有作為整體的法律方法才能達(dá)到這個(gè)目的。這就是說(shuō)，作為整體的法律方法確實(shí)大于“部分之和”。其次，各種法律方法相互之間也確實(shí)相互聯(lián)系、相互作用，也即確實(shí)具有關(guān)聯(lián)性(這種關(guān)聯(lián)性以及為什么法律方法只應(yīng)包括即將指出的四種等問題，本文第四部分將予以詳細(xì)說(shuō)明)。申言之，可以將由法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、法律論證、法律推理等具體成分組成的法律方法之整體稱為一個(gè)系統(tǒng)。

既然作為整體的法律方法可以恰切地稱之為一個(gè)“系統(tǒng)”，那么，我們就可以、甚至應(yīng)當(dāng)從系統(tǒng)論的角度采取系統(tǒng)論的方法來(lái)對(duì)各種具體法律方法(包括“法律論證”)之概念進(jìn)行界定。在這里，所謂系統(tǒng)論的方法，筆者仍將采取系統(tǒng)論哲學(xué)中的一般界定，即“運(yùn)用系統(tǒng)論原理考察系統(tǒng)整體與部分、系統(tǒng)與環(huán)境、結(jié)構(gòu)與功能等相互聯(lián)系和相互作用的關(guān)系，以揭示其本質(zhì)與規(guī)律的方法。……運(yùn)用這種方法的基本原則是：⑴整體性原則?！谱顑?yōu)化原則，即從多種可能的途徑中，選擇最優(yōu)的系統(tǒng)方案，使系統(tǒng)處于最優(yōu)的狀態(tài)，達(dá)到最優(yōu)的效果。⑶模型化原則，即運(yùn)用系統(tǒng)論方法時(shí)，一般都要設(shè)計(jì)出系統(tǒng)模型來(lái)代替真實(shí)系統(tǒng)，通過對(duì)系統(tǒng)模型的研究來(lái)認(rèn)識(shí)真實(shí)系統(tǒng)的本質(zhì)和規(guī)律。”[9]1610

按照如上系統(tǒng)論的方法論之要求，并結(jié)合當(dāng)年索緒爾(F. de Saussure)的那個(gè)著名論斷，“一切(符號(hào)學(xué))系統(tǒng)之特點(diǎn)在于，一般來(lái)說(shuō)不可能在其中把區(qū)別一個(gè)事物與構(gòu)成一個(gè)事物這兩件事加以區(qū)分”[11]44，則欲對(duì)法律論證概念界定，就應(yīng)遵循以下原則：首先，必須有一種整體的意識(shí)。這就是說(shuō)，一方面在給各種具體法律方法分配功能時(shí)應(yīng)當(dāng)始終圍繞系統(tǒng)的總功能(得出一個(gè)可接受的法律結(jié)論)來(lái)進(jìn)行，并且確保每一種方法都承擔(dān)至少相對(duì)獨(dú)立而特定的功能，因?yàn)檎沁@一“相對(duì)獨(dú)立而特定的功能”表征著相關(guān)具體法律方法存在的必要性空間*迪爾凱姆(E. Durkheim)認(rèn)定，從系統(tǒng)論的角度看，“事物的效用(即功能，引者注)雖然不是事物存在的理由，但是一般地說(shuō)，事物要能夠生存，必須有存在的效用。因?yàn)橐环N絕對(duì)無(wú)效用而獨(dú)立存在的事物意味著對(duì)社會(huì)(系統(tǒng))來(lái)說(shuō)它是無(wú)用的、多余的”([法]迪爾凱姆.社會(huì)學(xué)方法的規(guī)則[M].胡偉，譯.華夏出版社,1999：79)。按照這個(gè)邏輯，則顯然在一個(gè)系統(tǒng)中，不存在或者說(shuō)沒必要存在這樣的組成部分，這種部分雖承擔(dān)一定之功能但其功能卻為系統(tǒng)內(nèi)其它部分所包含。；另一方面，還要特別注意各種具體法律方法之間基于分工基礎(chǔ)上的圓潤(rùn)配合。其次，應(yīng)盡可能地讓每一種具體方法都能得到最優(yōu)的運(yùn)用并形成最佳的配合，也就是說(shuō)，相關(guān)的劃分結(jié)論能夠給每一種具體法律方法以相對(duì)清晰的范圍以至于它們相互間不會(huì)因“打架”而內(nèi)耗。再次，這種分配是一種模型化、也即理想化的分配，這意味著也許在實(shí)踐中我們很難完全而絕對(duì)地分立各種具體法律方法；或者說(shuō)，這意味著所謂分配給每一種具體的法律方法以獨(dú)立的任務(wù)也許僅僅存在于理念的世界。申言之，一方面，作為理論者，我們不應(yīng)要求現(xiàn)實(shí)完全符合這種理念的劃分；另一方面，作為實(shí)踐者，似乎也沒有理由僅僅因?yàn)槔碚摰睦硐胄跃头駰壞撤N理論——也正是在這個(gè)意義上，我們才能真正地理解韋伯(Max Webber)當(dāng)年的那個(gè)著名論斷，“在現(xiàn)實(shí)中，嚴(yán)格的區(qū)分往往是不可能的，不過正因?yàn)槿绱耍鞔_的概念就更加必要”[12]240。

三 法律論證的功能：證立規(guī)范與當(dāng)下事實(shí)之間的邏輯關(guān)聯(lián)

在前文中，筆者已經(jīng)明確，對(duì)方法進(jìn)行恰切界定的最好進(jìn)路無(wú)疑是功能主義式的；筆者的分析并表明，我們可以采取一種系統(tǒng)論的方法對(duì)各種具體方法進(jìn)行界定。因此，接下來(lái)要做的實(shí)際上也就是采取系統(tǒng)論的進(jìn)路對(duì)各種具體法律方法的功能進(jìn)行分配。

在展開這種分配前，有必要先對(duì)這樣一個(gè)問題進(jìn)行回答：即法律方法的具體組成部分包括哪些？這在目前是一個(gè)見仁見智的問題，較典型的觀點(diǎn)有兩種：有的論者認(rèn)為法律方法“主要包括法律發(fā)現(xiàn)、法律推理、法律解釋、價(jià)值衡量、漏洞補(bǔ)充以及法律論證方法”[4]204；有的論者則認(rèn)定“若對(duì)司法過程加以具體分析，可以(將法律方法)細(xì)分為法律推理、法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、法律論證四個(gè)環(huán)節(jié)”[13]273。本文這里采后一種觀點(diǎn)，是因?yàn)橐环矫?，在筆者看來(lái)所謂漏洞補(bǔ)充其實(shí)不過是法律解釋方法之目的的一種(可能尤其體現(xiàn)在所謂擴(kuò)張解釋之中)；而所謂價(jià)值衡量，按照有關(guān)學(xué)者的界定，指的是法律沖突出現(xiàn)時(shí)法官通過權(quán)衡利弊而選擇適用法律或綜合運(yùn)用法律的活動(dòng)[14]200，從這一定義看，法律論證之實(shí)質(zhì)不過是法律論證的內(nèi)部構(gòu)成(也即法律論證是價(jià)值衡量的外部表現(xiàn))罷了，故大體可以納入法律論證的范疇之中。更重要的另一方面理由則在于——正如后文的分析將會(huì)表明的——這四個(gè)環(huán)節(jié)恰恰可以形成一種功能互補(bǔ)、協(xié)調(diào)的整體。那么，法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、法律論證及法律推理應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)怎樣的職責(zé)呢？

首先，關(guān)于法律發(fā)現(xiàn)。按照一般的界定，所謂法律發(fā)現(xiàn)，就是尋找判案之規(guī)范依據(jù)的*參見[英]拉茲.法律的權(quán)威[M].朱峰,譯.北京：法律出版社,2005:158；陳金釗.法律方法論[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2007： 100；鄭成良.法律方法[M]∥張文顯.法理學(xué).北京：高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，2007： 274；等等。。從一個(gè)層面講，這種界定當(dāng)然是能夠成立的，因?yàn)樗_實(shí)道出了法律發(fā)現(xiàn)的功能；但從另一個(gè)層面講，這種界定又是不清楚的，或至少可以說(shuō)是不符合現(xiàn)代漢語(yǔ)用語(yǔ)習(xí)慣的。在現(xiàn)代漢語(yǔ)中，所謂“發(fā)現(xiàn)”，是指“經(jīng)過研究、探索等，看到或找到前人沒有看到的事物或規(guī)律”[15]368。很顯然，至少在大多數(shù)情形中，法官發(fā)現(xiàn)的“法律”并非“前人沒有看到的事物”。指出這一點(diǎn)，并不意味著筆者意欲否棄“法律發(fā)現(xiàn)”這個(gè)術(shù)語(yǔ)，恰恰相反，筆者認(rèn)為盡管學(xué)界目前尚沒有能夠清楚地揭示出發(fā)現(xiàn)的內(nèi)涵，但學(xué)界用這個(gè)詞語(yǔ)來(lái)指稱一種法律方法卻甚為貼切。也就是說(shuō)，筆者認(rèn)為應(yīng)該繼續(xù)保留這個(gè)術(shù)語(yǔ)。那么，法律發(fā)現(xiàn)之發(fā)現(xiàn)，到底指的是什么？在筆者看來(lái)，所謂法律發(fā)現(xiàn)即發(fā)現(xiàn)與當(dāng)前案件事實(shí)存在內(nèi)在邏輯關(guān)聯(lián)的規(guī)范。在這個(gè)定義中，盡管它的落腳點(diǎn)仍然是“發(fā)現(xiàn)……規(guī)范”，但這個(gè)定義要表明的卻是：發(fā)現(xiàn)的實(shí)際重心是某個(gè)(些)規(guī)范與當(dāng)前案件事實(shí)之間的“內(nèi)在邏輯關(guān)聯(lián)”。由于每個(gè)案件都是個(gè)別的(所謂“世界上沒有兩片完全相同的葉子”)，又由于規(guī)范(或案件事實(shí))自己并不會(huì)表明它是否可以適用于當(dāng)前案件(或它與哪些規(guī)范之間存在邏輯關(guān)聯(lián))，因此，這種邏輯關(guān)聯(lián)顯然就只能是法官首先看到的而“前人沒有看到的事物或規(guī)律”。申言之，法律發(fā)現(xiàn)的功能即發(fā)現(xiàn)一些規(guī)范與當(dāng)前案件事實(shí)之間存在的內(nèi)在邏輯關(guān)聯(lián)。

其次，關(guān)于法律解釋。就當(dāng)下中國(guó)語(yǔ)境而言，“法律解釋”一詞實(shí)際上可能用來(lái)指稱兩種現(xiàn)象：其一是用來(lái)指稱那些針對(duì)一般性問題而對(duì)法律規(guī)范所作的理解和說(shuō)明，最典型的如全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)其所頒行之法律的解釋；其二是用來(lái)指稱那些針對(duì)具體案件而對(duì)法律規(guī)范所作的理解和說(shuō)明，典型者如法官為解決某個(gè)個(gè)案、根據(jù)該個(gè)案事實(shí)而對(duì)法律條文的規(guī)范意圖所作的理解和說(shuō)明。對(duì)比二者，只有這后一種法律解釋才屬于方法的范疇(可稱之為“方法性法律解釋”)，而前一種法律解釋至少?gòu)膶?shí)際效果來(lái)看與立法無(wú)異(因此可稱之為“立法性法律解釋”)。很顯然，就本文來(lái)說(shuō)，討論的將僅限于方法性的法律解釋。應(yīng)該說(shuō)，對(duì)于法律解釋的功能，目前學(xué)界大體取得了比較一致的認(rèn)識(shí)，主要可以概括為兩個(gè)方面：首先，銜接抽象的規(guī)范與具體的案件事實(shí)。例如法律規(guī)定了盜竊罪，但并沒有針對(duì)廣州ATM機(jī)案規(guī)定盜竊罪，這時(shí)就必須通過法律解釋才能將“利用ATM故障取款”的事實(shí)與“盜竊”的概念兩者勾連起來(lái)；其次，面對(duì)常青之生活世界“偷偷的”修改具有時(shí)滯之屬性的立法之法——也只有在這個(gè)意義上，我們才能明了至少對(duì)于當(dāng)事人而言，“法官說(shuō)什么，法律就變成了什么”。

再次，關(guān)于法律論證。如前述，目前學(xué)界關(guān)于法律論證之功能有與作為系統(tǒng)的法律方法相混淆之弊，故不足證。在前文中我們已經(jīng)明確了審判實(shí)踐之邏輯結(jié)構(gòu)的前兩步：法律發(fā)現(xiàn)與法律解釋。其中前者揭示的是，法官依據(jù)建立在專業(yè)素養(yǎng)和經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)之上的直覺識(shí)別、選定與當(dāng)下案件相吻合之法律規(guī)范的過程；而后者則指法官根據(jù)當(dāng)下案件的需要運(yùn)用各種方法對(duì)所選定之法律條文的意蘊(yùn)進(jìn)行說(shuō)明、“釋放”的過程。如果仔細(xì)分析如上兩方面，可能會(huì)發(fā)現(xiàn)如下問題，即：法官憑直覺發(fā)現(xiàn)的法律就一定是可欲的、妥切的么？或者更進(jìn)一步講，法官如何說(shuō)服當(dāng)事人及其代理人、社會(huì)公眾、乃至上訴審法官接受他或她所選定的法律規(guī)范——難道他或她僅僅宣稱這是根據(jù)自己多年經(jīng)驗(yàn)選定的因此是可欲的就行么？尤其是發(fā)現(xiàn)多個(gè)可能可以適用的規(guī)范之時(shí)？對(duì)這些問題的回答，實(shí)際上就已經(jīng)涉及法律論證的功能問題。筆者認(rèn)為，法律論證的功能就是證立通過發(fā)現(xiàn)、解釋而設(shè)定之(審判)規(guī)范與當(dāng)下案件之間的內(nèi)在邏輯關(guān)聯(lián)；換言之，法律論證所具有的功能實(shí)際上大體相當(dāng)?shù)孕∮诎⒘锌宋魉^之“內(nèi)部證成”功能?？梢哉f(shuō)，如果沒有法律論證，已發(fā)現(xiàn)之法律與當(dāng)前案件事實(shí)之間的關(guān)聯(lián)就不明確，而這種關(guān)聯(lián)不明確就必定會(huì)導(dǎo)致對(duì)判決前提的疑問——事實(shí)上，學(xué)界對(duì)ATM機(jī)案的質(zhì)疑也正在于法官的判決書沒有充分的證立何以《中華人民共和國(guó)刑法》第264關(guān)于盜竊罪的規(guī)定才是最恰切的適用本案的法律規(guī)范？更進(jìn)一步講，我們經(jīng)常說(shuō)中國(guó)的判決書不講理，其實(shí)也主要指的是不講這個(gè)理。*在給法律碩士尤其是在職法律碩士授課的過程中，很多律師同學(xué)都曾談到他們的體會(huì)：同一個(gè)事實(shí)，雙方律師所選定的法律規(guī)范為什么就一定要讓位于法官所選定的那個(gè)規(guī)范？這其實(shí)主要是因?yàn)榕袥Q書沒有充分的法律論證(說(shuō)理)所導(dǎo)致的。

明確了法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、法律論證的功能，則最后，關(guān)于法律推理的功能就很清楚了。簡(jiǎn)言之，即根據(jù)經(jīng)過充分解釋、證立的(審判)規(guī)范與案件事實(shí)，得出符合邏輯三段論要求的判決結(jié)論。

至此，我們可以用如下結(jié)構(gòu)圖來(lái)說(shuō)明法律方法及其各個(gè)子項(xiàng)的功能：

需特別說(shuō)明的是，雖然從邏輯上講，一個(gè)案件結(jié)論的得出可以分為如上先后相承的步驟，但實(shí)際的思維過程可能遠(yuǎn)非如此；毋寧說(shuō)，實(shí)際的判決思維是一個(gè)眼光不斷流連往返、不斷循環(huán)運(yùn)用各種法律方法進(jìn)而達(dá)致一種反思之平衡(reflective equilibrium)的過程。*判決結(jié)論的得出實(shí)際上遵循的是這樣一個(gè)過程：運(yùn)用各種法律方法認(rèn)定單個(gè)的證據(jù)、案情(證據(jù)以及案情的認(rèn)定其實(shí)也是一個(gè)用法律加工原始事實(shí)的過程，進(jìn)而言之，其實(shí)也就是一個(gè)個(gè)法律結(jié)論的得出過程，因而也必定涉及各種法律方法的運(yùn)用)→通過這些證據(jù)并運(yùn)用各種法律方法構(gòu)建法律意義上的案件事實(shí)以作為小前提→在認(rèn)定證據(jù)、構(gòu)建案件事實(shí)的過程中不斷調(diào)適所發(fā)現(xiàn)的法律并最終確定審判規(guī)范，以作為大前提→通過演繹推理得出結(jié)論。當(dāng)然，法官在完成如上“動(dòng)作”時(shí)必定需要將眼光不斷流連于事實(shí)、規(guī)范、訴訟參與人之間；并且因而一個(gè)案件的最終判決結(jié)論必定建立在一個(gè)個(gè)“小”的法律結(jié)論基礎(chǔ)上，故也必定需要對(duì)如上所有法律方法的循環(huán)運(yùn)用。申言之，此處的示意圖僅僅具有一種分析框架(模型)、而非描述的意義。

四 結(jié) 論

通過前文的分析，我們已經(jīng)明確了法律論證的功能，即證立通過發(fā)現(xiàn)、解釋而設(shè)定之(審判)規(guī)范與當(dāng)下案件之間的內(nèi)在邏輯關(guān)聯(lián)。相對(duì)應(yīng)地，我們可以把法律論證的概念界定為：法官面對(duì)當(dāng)下案件時(shí)，根據(jù)法律及常識(shí)、公理向他人說(shuō)明、證立其所發(fā)現(xiàn)之法律及相應(yīng)解釋結(jié)論與當(dāng)下案件之內(nèi)在關(guān)聯(lián)的方法，其根本目的與法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋一道是為判決結(jié)論的最終作出之法律推理的大前提提供一合法性、合理性的說(shuō)明。為更好地揭示法律論證的概念，特作如下說(shuō)明：

第一，從性質(zhì)上看，法律論證與日常論證的最大區(qū)別在于，從根本上講它是一種根據(jù)法律進(jìn)行的論證。如所知，從邏輯學(xué)的角度看，任何論證都必定包括論題、論據(jù)與論證過程等三個(gè)方面，法律論證之所以被稱為法律論證，在于它具有論據(jù)是以法律為根本依據(jù)的特征。在這里，所謂“根本”依據(jù)是指一方面，法律論證的論據(jù)除了法律本身外，也可能溢出法律規(guī)定而進(jìn)入到習(xí)慣、道德、政策等場(chǎng)域內(nèi)；但另一方面，這些溢出法律之論據(jù)必須符合法律的基本精神和基本原則，而不應(yīng)與現(xiàn)有法律相左。

第二，從目標(biāo)或功能上看，法律論證要解決的是證立法官通過法律發(fā)現(xiàn)而選定之法律規(guī)范與當(dāng)下案件事實(shí)之間的邏輯關(guān)聯(lián)。在前文中，我們已經(jīng)提到法律發(fā)現(xiàn)以及法律解釋之結(jié)論的直覺性；我們也提到了相關(guān)結(jié)論的多種可能性；同時(shí)，我們也知道一個(gè)判決只有可能提供一種結(jié)論，因此，就存在一個(gè)在如上多種結(jié)論中篩選、擇取并證立一最佳者的問題。對(duì)于這種篩選、證立工作，我們認(rèn)為，唯有法律論證可以擔(dān)此重任。在這里，需強(qiáng)調(diào)指出的一點(diǎn)是，法律論證的目標(biāo)僅僅是提供具有可接受性、或最具可接受性的法律結(jié)論，而非所謂的唯一正確結(jié)論——事實(shí)上，在審判活動(dòng)中，由于案件事實(shí)的不可復(fù)原性(這導(dǎo)致案件事實(shí)認(rèn)定不可能完全準(zhǔn)確)，也由于審判活動(dòng)的程序性(這導(dǎo)致有些雖則客觀但并不合法的理?yè)?jù)不能進(jìn)入審判視野中)等原因的存在，任何判決結(jié)論都是可推翻的。法律論證的這個(gè)目標(biāo)決定了它不以“求真”、“求美”甚至也不以“求善”為圭臬，毋寧說(shuō)，它以求合法性(legality，而非legitimacy)為追求。

在這個(gè)意義上講，阿列克西等論者將立法過程中的論證工作或方法也納入到法律方法的范疇之內(nèi)似乎不大合適，因?yàn)樗^法律方法一定是根據(jù)法律解決當(dāng)下問題的方法，而立法過程中的論證顯然不具有此種屬性。

第三，從使用過程上看，法律論證應(yīng)當(dāng)是一個(gè)對(duì)話、協(xié)商的程序性過程。雖然，在庭審過程中法律論證往往最后總是由法官獨(dú)立作出，但從本質(zhì)上講，法律論證應(yīng)該是一種法官與當(dāng)事人(及其代理人)以及事實(shí)、法律甚至社會(huì)公眾不斷對(duì)話以謀求、證立判決結(jié)論之前提的可接受性的方法。

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