郭湫君，鄭友德

（華中科技大學公共管理學院，湖北 武漢 430074）

基于行為法經(jīng)濟學的企業(yè)專利侵權訴訟行為分析

郭湫君，鄭友德

（華中科技大學公共管理學院，湖北 武漢 430074）

專利侵權訴訟風險是每個從事具有技術含量產(chǎn)品的企業(yè)都可能面臨的一種威脅，然而由于專利權的特殊性以及專利技術的復雜性，很多企業(yè)在侵權時往往處于不知情狀態(tài)，遭遇專利侵權訴訟時也往往處于被動地位。本文基于行為法經(jīng)濟學系統(tǒng)解讀企業(yè)可能遭遇的專利侵權訴訟的發(fā)生原因，期望能夠給予國家和企業(yè)制訂全面專利侵權預警策略以有益的指引。

行為法經(jīng)濟學；專利侵權訴訟；專利侵權預警

1 概述

盡管當今各國法律都規(guī)定了在專利權的有效期內(nèi)任何人未經(jīng)權利人的許可而利用專利權所覆蓋的發(fā)明都是侵權行為，任何人都負有不侵犯他人專利的義務，然而由于專利權的特殊性以及專利技術的復雜性，很多企業(yè)在侵權時往往處于不知情狀態(tài)，遭遇專利侵權訴訟時也往往處于被動地位。專利侵權訴訟風險作為高新技術社會普遍存在的一種風險，是每個從事具有技術含量產(chǎn)品的企業(yè)都可能面臨的一種威脅。之前倍受外國專利侵權訴訟困擾的臺灣，在沉痛總結經(jīng)驗教訓后，提出“一般企業(yè)，尤其是高科技業(yè)者，在智財權經(jīng)營管理之部分，須具訓練有素之警覺性”［1］。大陸的知識產(chǎn)權經(jīng)費近年來也有較快的增長［2］，同時也使各種專利訴訟糾紛有所增長［3］。本文擬從專利侵權訴訟誘發(fā)因素這個角度，探討專利侵權訴訟行為產(chǎn)生的內(nèi)在機制，期望能夠給予國家和企業(yè)制訂全面專利侵權預警策略以有益的指引。

關于專利侵權訴訟行為的誘發(fā)因素，國內(nèi)外的研究大多是立足于期望效用理論進行專利侵權訴訟的成本-收益分析［4］，從“應該會怎么做”出發(fā)研究專利侵權訴訟行為。然而，這些傳統(tǒng)經(jīng)濟理論并不能全面覆蓋專利侵權訴訟的全部內(nèi)在屬性，很難解釋導致專利侵權訴訟的很多問題。基于心理學研究的行為決策理論描述了“實際上是如何做的”，更符合實際情況。本文將兩者相結合，嘗試提出一個分析專利侵權訴訟行為的新視角。

2 法經(jīng)濟學和行為法經(jīng)濟學

傳統(tǒng)的經(jīng)濟理論以理性和自利為核心假設，認為理性經(jīng)濟人具有有序偏好、完備信息和精確的計算能力，能夠利用掌握的信息評估將來行為所產(chǎn)生的各種可能性，能夠完成最佳的滿足自己偏好的決策，最大化自己的期望效應［5］。長期以來，馮·紐曼和摩根斯坦建立的期望效用函數(shù)理論在不確定性決策中占統(tǒng)治地位。傳統(tǒng)的法經(jīng)濟學也是基于此展開研究，以個人理性和個人主義作為研究方法的基礎，以效率作為其核心的衡量標準，以成本-收益及效益最大化作為基本分析工具［6］。

卡尼曼等人認為雖然期望效用函數(shù)理論對某些簡單而明顯的現(xiàn)實選擇作出了精確的描述，但人類的決策問題十分復雜，必須考慮心理因素對行為決策的影響，于是將心理學的研究成果融入經(jīng)濟學，提出前景理論，開創(chuàng)了行為決策研究的嶄新領域。他們從人自身的心理特征與行為特點出發(fā)，研究影響判斷和決策行為的非理性因素。通過確定性效應、相似性偏差、可利用性偏差、錨定效應、從眾行為效應等的分析，認為人的行為決策通常是在特定心理活動支配下處理和加工信息的結果，是一種受外部因素與自身認知偏差的驅(qū)動而轉(zhuǎn)化成的非完全理性的選擇。與之相對應的是，法經(jīng)濟學背后的理性選擇理論的局限也開始引起法經(jīng)濟學界的注意。托馬斯·尤倫《法和經(jīng)濟學中的理性選擇》一文中對理性選擇理論進行了批評，之后，孫斯頓和薩勒在《法經(jīng)濟學的行為方向》中首先使用了“行為法經(jīng)濟學”這個概念，并稱其是“法經(jīng)濟學的行為方向”［7］。這標志著行為經(jīng)濟學正式進入法學研究領域——行為法經(jīng)濟學開始闖入主流經(jīng)濟學的視野［8］。

行為法經(jīng)濟學的主要觀點是在質(zhì)疑理性選擇理論中的理性預期、效用最大化、穩(wěn)定偏好、擁有充分的信息處理能力四大假設的基礎上，提出在現(xiàn)實情況下，由于環(huán)境的不確定性和復雜性，信息的不完全性，以及人類認識能力的有限性，人們的理性認識行為是有限的，人們往往會作出與理性選擇理論相悖的決策，并進而提出基于預期理論的研究方法。正如行為經(jīng)濟學是經(jīng)濟學的一個分支，是對主流經(jīng)濟學的補充和發(fā)展一樣，行為法經(jīng)濟學也是法經(jīng)濟學的一個分支，是對主流法經(jīng)濟學的補充和發(fā)展［9］，它促使人們在較傳統(tǒng)法經(jīng)濟學更現(xiàn)實的人類行為模式上研究人的選擇問題，提高法經(jīng)濟學的解釋力和預測力?！拔覀兎治龅暮诵挠^念是，行為經(jīng)濟學還允許我們用傳統(tǒng)的經(jīng)濟分析方法對法律行為進行判斷和模型化，但是在對人類行為更準確的假設、對法律更精確的判斷的基礎上進行［7］。”

3 基于行為法經(jīng)濟學的專利侵權訴訟行為

“國家維護社會秩序的需要、沖突主體維護自身利益的愿望以及這種需要與愿望雙向?qū)崿F(xiàn)的技術性要求，共同構成了沖突主體實施訴訟行為的根據(jù)［10］?！北M管沖突主體發(fā)動訴訟程序以及在訴訟過程中實施具體訴訟行為的依據(jù)在于現(xiàn)實法律的規(guī)定。然而，立法所提供的手段并不直接等同于沖突主體的訴訟行為，面對已經(jīng)發(fā)生的沖突，對是否通過法律規(guī)定的途徑和手段將糾紛訴諸于司法判決、訴訟地的選擇、訴訟時機的選擇、訴訟對象的選擇等等，各個主體的選擇可能完全不同。專利侵權訴訟行為作為社會行為的一種，沖突主體選擇實施訴訟行為制約和影響因素遠比立法所規(guī)定的情境復雜，往往也是各種因素綜合權衡的結果。

從法經(jīng)濟學的視角來看，法律人是具有理性特性的個體，他們在法律運行中作出的任何一個決策在帶來一些機會的同時，也都意味著失去另一些機會。因此他們?yōu)榱俗非笞约豪娴淖畲蠡?，都在自覺或不自覺地進行成本和收益的核算，提起專利侵權訴訟也是如此，收益越大，提起專利侵權訴訟的動力也就越大。如果用A代表訴訟收益，用B代表訴訟成本B，A>B是傳統(tǒng)法經(jīng)濟學對專利侵權訴訟進行成本-收益分析的典型分析模型。然而，從實際來看，雖然理性是解釋人的選擇行為的重要因素，但是由于有限理性、有限意志、有限自利的制約，理性行為并不是唯一的行為方式，非理性因素往往也占據(jù)一定的地位，“這種非理性行為有時候是以經(jīng)濟學標準而言，有時候是以心理學標準而言，即考慮某一個體行為和他所處社會環(huán)境是否相符”［11］。具體而言，即是在專利侵權訴訟行為決策時，人們的選擇行為是一種“擬理性選擇行為”［12］，基于自己的預期進行成本-收益核算，而預期具有主觀偏好性，與環(huán)境影響、心理定勢、表象思維、啟示經(jīng)驗、社會規(guī)范等因素緊密相聯(lián)，共同對訴訟行為產(chǎn)生影響，提供正向激勵或反向阻礙?！捌谕町悂碓从陔p方對訴訟預期的不同，雙方采取某項行動的動力或激勵因素取決于其對訴訟結果的價值評價和預期實現(xiàn)目標可能性的估計［13］。”從這個角度來講，專利侵權訴訟具有角色特征，受到不同認知、動機、目的、情感、態(tài)度等等的角色心理的影響。本文在運用行為法經(jīng)濟學對專利侵權訴訟行為進行分析時，將在傳統(tǒng)法經(jīng)濟學分析范式的基礎上，將對潛在訴訟人預期影響因素作為變量進行研究。預期影響因素可以被視為不可契約性因素，客觀上存在的不可契約性因素越多，不能達成和解而被提起訴訟的可能性越大［14］。

專利侵權訴訟動機可以從公司經(jīng)營定位角度進行衡量，對應專利管理型企業(yè)、專利研發(fā)許可型企業(yè)、專利應用型企業(yè)和專利防御型企業(yè)，由大到小分別設定不同的權重，記為q。對特定企業(yè)來講，訴訟后原告和被告間的相對權益變化具有總量不變、此消彼長的特點，是可以進行預測的，將企業(yè)相對權益變化狀況記為p。通過對被告企業(yè)的調(diào)查，可以掌握其經(jīng)歷專利訴訟的情況以及與自身對比得到的相對程度，記為x。將本企業(yè)涉訴專利的技術價值和涉訴專利的經(jīng)濟價值分別記為t和o。對于訴訟收益預期，當企業(yè)權益變化狀況p、經(jīng)驗導向x、涉訴專利的技術價值t和涉訴專利的經(jīng)濟價值o較強時，訴訟收益預期也較大。因此，訴訟收益預期的影響因素m可以表示為m=q·t·o·p·x。為了保證訴訟預期收益大于訴訟成本，需要滿足A＞B，即a·m＞b·n。

3.1 訴訟成本預期

（1）金錢成本和時間成本。

成本是為實現(xiàn)特定經(jīng)濟目的而發(fā)生或?qū)⒁l(fā)生的合理以及必要的支出。每一個行為決策都意味著成本的消耗。對于專利侵權訴訟起訴方而言，其提起訴訟需要付出代價，其中既包括其所承擔的訴訟成本如為了能夠使自己的利益損害得到賠償而先期支付的金錢成本 （這些成本中的一部分盡管在勝訴后由被訴方承擔，但對于起訴方而言，一旦選擇了起訴便強制性地接受了成本負擔），也包括組織資源的消耗，如時間精力的消耗。在某些情況下，后者的成本甚至更加巨大。

提起專利侵權訴訟的金錢成本是可以量化的因素，一般而言主要包括：①案件受理費或其他申請費；②由當事人負擔的其他訴訟費用，具體包括勘驗、鑒定、公告、翻譯費；③證人、鑒定人、翻譯人員出庭的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼費等費用；④采取訴訟保全措施實際支出的費用；⑤執(zhí)行判決、裁定或調(diào)解協(xié)議所實際支出的費用［15］。提起專利侵權訴訟的時間成本主要包括從提起訴訟到法院作出判決的時間周期，不同國家的專利訴訟案件時間長短不同，澳大利亞是1-2年，法國是1.5-2年，德國是1-1.5年，意大利是3年，日本是3年，中國是2-4年，英國則需要2-3年完成聽證，進入審判，如果被告反訴則需要更多時間［16］。由于企業(yè)的效率導向，金錢耗費多、訴訟周期長是影響企業(yè)實施專利侵權訴訟的主要因素［17］。組織資源的消耗則更多地于訴訟收益的預期捆綁在一起。

（2）訴訟成本預期的影響因素。

①自身經(jīng)濟狀況。潛在訴訟人對訴訟成本的負擔是個相對概念，“當事人自己的經(jīng)濟狀況和所處的經(jīng)濟環(huán)境，對他在訴訟中利益保護心理會有更為明顯的作用”［18］。在以往研究中，訴訟成本經(jīng)常被視為一種阻礙潛在競爭對手進入的戰(zhàn)略工具。經(jīng)濟實力雄厚的企業(yè)十分注重訴訟所包含的財產(chǎn)價值，也更能有底氣地應對專利侵權訴訟這個極其耗費資金和時間的長期戰(zhàn)爭，甚至以高額訴訟成本作為一種壓制手段。在美國萊伏頓公司訴中國通領科技集團公司專利侵權一案中，美國萊伏頓公司不直接起訴通領科技，而選擇在不同的地方法院起訴其4家重要客戶，就旨在用高額的訴訟費用使通領科技屈服。因為按照美國業(yè)界行情，聆訊階段這5個訴訟的被告律師費將在100-200萬美元之間，通領科技內(nèi)部的法律和技術人員在5個法院之間奔波舉證的費用都很高，聆訊程序結束后，被告律師費將增加約10倍［19］。

②所處環(huán)境的訴訟維權意識。特定歷史因素和現(xiàn)實因素在一定程度上影響潛在訴訟人的觀念和思維定勢，進而影響潛在訴訟人對訴訟活動的價值取向和訴訟目標的選擇。“訴訟心理反映了文化因素的各種特質(zhì)和品位，特別是成文和不成文的規(guī)范包括習慣和法律，通過社會互動和一定形式的國家強制，被不斷內(nèi)化為理想、信念和具體的行為方式”［18］，潛在訴訟人更容易傾向于與其所處環(huán)境相適應的行為方式和觀念。

我國歷史上長期奉行“無訟”理想，對于侵權行為往往習慣于采取非法律途徑解決，用訴訟維護權利的意識淡漠，再加上相關法律制度不夠完備，大多數(shù)時候外國人為原告的多，外國人勝訴或可能勝訴的多，中國企業(yè)敗訴或可能敗訴的多；相反，國內(nèi)企業(yè)很少“有案件告外國人”［20］。而知識產(chǎn)權發(fā)展比較完善、制訂了嚴格專利保護規(guī)則的國家，訴訟維權意識比較強烈，他們往往希望通過專利維護和加強其本國的國際競爭力。世界500強的跨國公司，進入中國的已超過400家，設立研發(fā)中心的也近400家，而凡是在中國設立研發(fā)部門或建立獨資、合資企業(yè)的，大多數(shù)都成立了知識產(chǎn)權部門，重點在高新技術和國內(nèi)市場需求量大的技術領域，進行以發(fā)明申請為主的“圈地”，意在謀求未來20年甚至更長時間內(nèi)的市場優(yōu)勢［21］?！肮S未建，專利先行”的“超前專利戰(zhàn)略”已經(jīng)成為跨國公司爭奪國際國內(nèi)市場份額和打擊競爭對手的戰(zhàn)略，而頻頻提起專利侵權訴訟則是他們實現(xiàn)這種戰(zhàn)略的重要手段。

③為維權已經(jīng)支付的沉沒成本。理性選擇理論認為沉沒成本與行為人當前的選擇沒有關系，因為行為人是根據(jù)未來的凈預期產(chǎn)出進行選擇，過去的行為對行為人當前的計算沒有影響。但是事實上人們通常將沉沒成本作為選擇特定行動方案的理由，因為人們有不使過去的投資白白浪費掉的心理，所以選擇了沿著過去投資形成的路徑繼續(xù)下去的行動方案［22］。為維權已經(jīng)支付的沉沒成本往往被人們視為已經(jīng)支付的金額加入損失計算之中，沉沒成本越高，損失金額計算就越高，提起專利侵權訴訟的可能性也就越大。從已經(jīng)發(fā)生的案例來看，在維權方面比較積極、已經(jīng)開展較多工作的企業(yè)也往往是傾向于訴訟的企業(yè)。

④制衡成本?！百N牌產(chǎn)品”過多、專利申請數(shù)量不足、企業(yè)知識產(chǎn)權內(nèi)部管理制度不夠健全、企業(yè)知識產(chǎn)權的預警不夠完善以及保護策略與手段不夠充分、企業(yè)知識產(chǎn)權糾紛處理機制失衡等因素常常被認為是導致我國企業(yè)知識產(chǎn)權侵權糾紛的主要誘因［23］。自主研發(fā)能力弱的企業(yè)在市場上常常容易遭受打壓的根本原因在于這些企業(yè)缺乏進行反訴的資本?，F(xiàn)代社會越來越多的產(chǎn)品是系統(tǒng)產(chǎn)品，最終產(chǎn)品是多種專利技術的組合，與對方的專利間是否存在互補性，會在一定程度上影響專利侵權訴訟收益，因為在專利權重疊交叉的技術領域，擁有專利權的企業(yè)就形成了一種 “相互套牢”（Mutual hold－up）［24］的局面：如果面臨其它企業(yè)的訴訟威脅，它們就可以利用自己的有關專利進行反訴。擁有可制衡專利的雙方往往會采用交叉許可、專利池等方式避免阻礙市場競爭行為的產(chǎn)生。專利布局代表著企業(yè)基于專利價值鏈密切協(xié)作的一組專利的戰(zhàn)略性分布，反映了該企業(yè)在該技術領域內(nèi)的競爭實力，規(guī)?；投鄻踊膶＠季挚梢越档推髽I(yè)被訴風險。

⑤國家支持情況。在訴訟發(fā)動機制方面，除了國家公訴的刑事案件外，各國訴訟制度所遵循的傳統(tǒng)原則是“不告不理”，但是目前國家正越來越多地通過直接或間接的方式干預訴訟開展，尤其是當訴訟可能會涉及多個主體的利益或者訴訟結果可能波及多個主體的利益時。

從國家層面來看，專利在促進經(jīng)濟發(fā)展中的地位正逐漸上升。盡管缺乏能夠證明專利對經(jīng)濟發(fā)展影響的具體數(shù)據(jù)，但人們似乎都承認以專利為代表的知識產(chǎn)權和經(jīng)濟發(fā)展之間存在著某種積極的、雙向的且互為加強的關系?！耙坏┙?jīng)濟發(fā)展到一定水平，專利保護就能提高經(jīng)濟增長率”［25］。在關貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合談判開始后，專利問題更是從傳統(tǒng)的私權范疇上升到了國家為主體的國家之間的關系問題，即把無形的專利保護與有形的貿(mào)易掛起鉤來。

在經(jīng)濟尚不發(fā)達的國家，重大的技術創(chuàng)新在經(jīng)濟增長中的作用尚未十分顯著，專利制度的激勵作用并不重要，更多的是強調(diào)技術的模仿與擴散，對于這些國家而言，將優(yōu)先的資源過多地耗費在專利侵權訴訟上顯得得不償失。而對于經(jīng)濟發(fā)達國家而言，作為主要的技術成果生產(chǎn)國和出口國，為了保護本國利益，對技術創(chuàng)新給予較高程度保護的同時，對面向海外的專利侵權訴訟也往往持積極態(tài)度，在資金、制度、輿論等方面給予全方位的支持?！霸谄渌闆r相同的場合下，良好的社會協(xié)助無疑會促使沖突主體借助于這種條件實施某種訴訟行為；相反，社會協(xié)助不夠充分則可能使主體放棄某種訴訟行為?！币悦绹鵀槔鶕?jù)商務部的測算數(shù)據(jù)，美國公司研發(fā)的知識產(chǎn)權在全球經(jīng)濟中對于推動美國繁榮和領導地位起著至關重要的作用，占美國出口比例二分之一以上，促進了國家經(jīng)濟40%的增長率。專利侵權對于美國經(jīng)濟影響如此之大，是美國政府全力支持專利侵權訴訟尤其是對外專利侵權訴訟的重要推動因素。

3.2 訴訟收益預期

（1）侵權救濟。

選擇意味著獲取機會的可能。這種機會就是所謂的訴訟收益。訴訟收益是影響訴訟行為的主要原因，直接強化或弱化著行為人實施訴訟行為的意志。“對收益的良好預期，無疑會堅定主體實施訴訟行為的意志；不大的收益預期則阻滯著主體訴訟行為心理的形成［26］?！毕鄬τ谠V訟成本，訴訟收益難以量化，而且在整個法律過程中，隨著競爭形勢改變、技術發(fā)展等因素呈動態(tài)變化?？梢垣@得的侵權救濟是企業(yè)在提起專利侵權訴訟時主要考慮的訴訟收益。

侵權經(jīng)濟救濟主要是指訴訟裁判所確定能夠?qū)嶋H執(zhí)行的實體財產(chǎn)利益，既包括財產(chǎn)補償或財產(chǎn)利益回復所得利益，又包括在罰金、違約金等其他懲罰性制裁措施中所得到的利益。不同國家的侵權經(jīng)濟救濟不同。在美國，法院判定侵權后，專利權人可以獲得的法律上的經(jīng)濟救濟有損害賠償 （根據(jù)不同情況，損害賠償?shù)慕痤~可以用利潤損失、確定的權利金或合理的權利金等方式計算）和律師費。對于惡意侵權人，法院還會判罰3~5倍的懲罰性損害賠償。人們一般傾向于增加他們的回報和減少其代價［27］，平衡“代價與回報”的關系是一種預期法則。因此，人們往往會選擇可獲得的經(jīng)濟救濟更多的地方提起訴訟，從目前而言，這也就是在美國頻頻被訴的原因之一。

在經(jīng)濟救濟之外，大多數(shù)國家為了最大限度地保護專利權人的利益，還設立了臨時性禁令制度，即在訴訟中由法庭下達的禁止被告進一步侵權的命令。法庭在下達臨時性禁令時，一般要綜合考慮請求方勝訴的可能性、是否存在不可挽救的損失、平衡對原被告的損害和考慮公眾利益等等。禁令制度的存在，減少了專利權人的損失，也就在一定程度上增加了救濟程度。政府的專利和反壟斷政策，如“一次給付政策”和“自由放任政策”，同樣也在限制企業(yè)所能夠獲得的訴訟收益，導致和解后競爭增加的政策將會導致訴訟收益減少，雙方利益回報差距擴大［28］。

（2）訴訟收益預期的影響因素。

①訴訟動機。“訴訟主體的認知和需要是決定他們行為動機和目的的關鍵因素”［18］，訴訟動機不同，其所期待的訴訟收益也有所區(qū)別。專利是異質(zhì)性的，可以為公司提供不同層面的利益［29］，防止拷貝，防止其他企業(yè)專利攔截，獲得專利許可收益，加強自己談判中的籌碼，防止侵權案件發(fā)生，作為內(nèi)部研發(fā)業(yè)績的衡量指標，提高公司聲譽等等［30］。因此專利侵權訴訟動機與企業(yè)戰(zhàn)略有相當大的關系，如果某項專利對于專利權人（或利益相關人）而言，具有很強的戰(zhàn)略利益，則該項專利就可以認為是公司競爭優(yōu)勢資產(chǎn)，專利權人會有較強的訴訟動機以發(fā)揮專利的隔離機制作用。專利侵權訴訟動機可以從公司經(jīng)營定位角度進行衡量。專利管理型公司的經(jīng)營定位是對受托他人的專利的管理，因此其利潤完全來源于專利許可費，提起專利侵權訴訟的幾率較高，且和解可能性較大。專利研發(fā)許可型公司的經(jīng)營定位是自己研發(fā)專利技術并授權許可使用，因此其利潤也主要來源于專利許可費，提起專利侵權訴訟的幾率較高，且和解可能性較大。專利應用型公司的經(jīng)營定位是使用自己研發(fā)或受讓的專利占領市場，因此其提起專利侵權訴訟多是為了維護競爭優(yōu)勢，只有在自己的利益受到足夠挑戰(zhàn)的時候且訴訟收益大于訴訟成本時才會發(fā)生，和解的可能性依據(jù)不同的訴訟目的有所差異。專利防御型企業(yè)的經(jīng)營定位是借助業(yè)已申請的專利為自己的核心產(chǎn)品設置防火墻，一旦他人觸及即提起訴訟以捍衛(wèi)利益，因此專利侵權訴訟的幾率較高，且和解可能性較小。企業(yè)可以通過分析本行業(yè)領域范圍內(nèi)是否存在上述企業(yè)來判斷侵權訴訟發(fā)生的幾率。

②涉訴專利的戰(zhàn)略價值。對于一個企業(yè)而言，并非所有的專利產(chǎn)品都面臨同樣程度的專利侵權訴訟幾率。相對于一些專利來說，另外一些專利由于服務于企業(yè)整體戰(zhàn)略目標，其意義超過了技術本身對企業(yè)的回報，是企業(yè)排他性利益和機會的來源，從而被企業(yè)隔離保護防止被競爭對手模仿。訴訟收益預期客觀上與專利的戰(zhàn)略價值密切相關，而專利戰(zhàn)略價值核心在于其技術性、經(jīng)濟性。

專利影響力和技術生命周期是專利技術價值的重要衡量指標。專利影響力與其給企業(yè)帶來的效益、企業(yè)維權動力、侵犯這些專利的企業(yè)遭受到專利侵權訴訟的風險呈正相關關系?！凹夹g維因素除了專利差距威脅、專利差異威脅和專利研發(fā)威脅之外，還包括技術自身發(fā)展的一些特性，如技術成熟度、技術復雜度、技術更新速度等。以技術成熟度為例，對于已經(jīng)處于衰落階段的特定技術，即使與競爭對手的專利差距很大，對組織利益也不會構成太致命的威脅［31］?！奔夹g生命周期一般具有技術引進期、技術發(fā)展期、技術成熟期和技術淘汰期四個階段，不同階段專利侵權訴訟發(fā)生的可能性不同。

產(chǎn)品生命周期和專利產(chǎn)業(yè)化程度是專利經(jīng)濟價值的重要衡量指標。市場發(fā)展階段的不同決定了該種專利產(chǎn)品所面臨的市場容積、企業(yè)實力競爭強弱等有所不同，專利產(chǎn)品的市場價值也不盡相同。從市場新興階段、市場成長階段、市場成熟階段到市場衰退階段，專利侵權訴訟的幾率是倒U型?！皩＠录w根結底還是為了追求市場利益，專利威脅的特點之一就是與市場利益直接相關。因此，產(chǎn)業(yè)市場狀況也影響到組織外部專利威脅的大小。對于市場前景看好、有著巨額利潤的產(chǎn)業(yè)，其競爭強度和專利威脅程度必然增加”［31］。因此專利侵權訴訟風險高的行業(yè)正是技術對企業(yè)發(fā)展起著主導作用、專利應用活躍的行業(yè)。臺灣也是被提起專利侵權訴訟的重災區(qū)，從臺灣的案例可以看出，“涉及的產(chǎn)業(yè)及產(chǎn)品方面，多為高科技電子產(chǎn)業(yè)，在高科技電子產(chǎn)業(yè)中若粗略的區(qū)分為電腦、零組件、半導體、光電、通訊等五個大產(chǎn)業(yè)，則涉及的又多為臺灣發(fā)展得較成熟的產(chǎn)業(yè)，在該產(chǎn)品中又以發(fā)展得較成熟之技術或產(chǎn)品為訴訟標的為多”［32］。

③權益變化狀況。坎內(nèi)曼、特維爾斯基等行為經(jīng)濟學家都對偏好的一些特征進行了研究，他們發(fā)現(xiàn)：人們常常對一個行為后果與某一參照點的相對差異很敏感，而對這一后果本身的絕對水平并不敏感；人們對損失的估價要比等量收益的估價高；人們的敏感性呈遞減趨勢，收入和損失的邊際效用是它們規(guī)模的減函數(shù)。因此，權益損失或潛在損失越大，通過訴訟挽回的損失或可以避免的損失越多，實施訴訟行為的主觀意愿就越強。一個新企業(yè)進入主流市場，造成原有市場領導者市場占有份額劇烈變動，并開始威脅原有市場領導者的市場主導地位，則很可能觸發(fā)原有市場領導者提起專利侵權訴訟。

有關研究表明，國外專利權人在我國企業(yè)“專利侵權”初期通常采取放任自由的策略，而當有關市場被國內(nèi)企業(yè)培育出來，并占有較大市場份額時 （如30%~40%），國外專利權人很可能會發(fā)動旨在收取專利費的專利侵權訴訟［32］?！霸谝欢〞r間跨度內(nèi)，當出口產(chǎn)品數(shù)量持續(xù)增長20%，容易引起貿(mào)易摩擦；而當出口產(chǎn)品數(shù)量持續(xù)增長50%，而產(chǎn)品價格（單價）下降30%時，貿(mào)易糾紛一觸即發(fā)”［32］。在眾所周知的DVD專利費事件中，國外專利權人發(fā)動專利攻擊之前，利用中國DVD整機企業(yè)的大規(guī)模采購養(yǎng)育了其控制的零部件供應商，由于當時整機價格較高，國外權利人可以在零部件上賺取高額利潤。等到2002年中國DVD企業(yè)的產(chǎn)量接近全球半數(shù)以上市場份額時，零部件上賺取的利潤明顯沒有收取專利費來得更豐厚時，以日本企業(yè)為主的6C和3C開始“群起而攻之”，6C和3C的專利權人借此舉打跨了中國2/3的DVD生產(chǎn)企業(yè)，并開始在中國、歐美市場上用價格低廉的DVD產(chǎn)品搶占中國品牌DVD原先擁有的市場。

④經(jīng)驗導向。根據(jù)行為經(jīng)濟學，對未來事件的準確判斷需要行為人在已知事件發(fā)生的統(tǒng)計信息的基礎上，再根據(jù)可得的特定環(huán)境下關于特定事件的信息調(diào)整基礎概率，得到事件發(fā)生的判斷概率。在利用信息對基礎概率進行調(diào)整時，人們往往會基于代表性經(jīng)驗推斷和現(xiàn)成啟示經(jīng)驗，即已經(jīng)掌握的一些事物代表性特征以及經(jīng)歷過或知曉的事件來作出判斷。在2002年美國針對中國企業(yè)提起的8起知識產(chǎn)權訴訟中，國內(nèi)參加應訴的企業(yè)少之又少，大多采取掉頭就跑的策略。即使應訴，也很難堅持到底。中國企業(yè)的這種消極應戰(zhàn)態(tài)度使得美國企業(yè)普遍認為和中國企業(yè)打官司勝訴率大，之后便有美國企業(yè)頻頻對中國企業(yè)提起專利侵權訴訟。

此外，同行被訴的情況往往也可以作為潛在被訴人經(jīng)驗導向的依據(jù)。通過對個別企業(yè)發(fā)動專利戰(zhàn)，權利人可以震懾潛在被訴人，推動后者積極支付專利許可費；同樣這也可以看作是專利權人發(fā)動一系列的專利攻擊的前兆，很有可能下一個被訴者就是自己。例如MPEG-2專利池中的部分企業(yè)于2004年5月在德國法院對Sagem Societe d’Applications Generales d’Electricite et de Mecanique S.A.提起了專利侵權訴訟，要求對方為使用MPEG-2技術而支付專利使用費，該訴訟意在震懾歐盟相關企業(yè)，減少權利人索取專利費的成本，更加順利地收取專利使用費，而此后仍然沒有繳納專利許可使用費的公司隨之也遭到了訴訟。因此，如果在某個行業(yè)內(nèi)，相關專利權人對國外同行發(fā)動了專利攻擊的話，那么很有可能訴訟會波及到國內(nèi)企業(yè)。

另外需要注意的是，對于在專利侵權訴訟中當事人為什么選擇訴訟而非庭外和解，不確定性都是一個必要因素。不確定的情形下，對于可供選擇的行為后果的發(fā)生幾率，訴訟雙方的期望概率是可能有偏差的［33］。信息的不對稱性、隨機性和模糊性是影響正確的決策和安排的關鍵。在現(xiàn)實社會中，由于事物本身的不確定和復雜多變，以及搜集、處理信息的能力有限和成本有限，企業(yè)難以獲取全面完整的信息。掌握信息比較充分的一方往往處于比較有利的地位，而信息貧乏的一方則往往居于不利地位。有限片面的信息往往會導致預期出現(xiàn)偏差，掌握信息的全面程度對于潛在起訴人衡量專利侵權訴訟的成本收益以及勝訴可能性有很大的影響。不同信息分布狀態(tài)下，提起專利侵權訴訟的可能性不同［26］，不對稱信息會影響雙方對訴訟利益的預期［34］，訴訟概率隨著信息非對稱程度或者雙方對審判結果預期差異程度增加而增加［11］。在整個訴訟過程中，雙方的信息不對稱是不連續(xù)、呈動態(tài)變化的，隨著訴訟行為的開展，信息不對稱主要呈遞減趨勢。

4 結語

專利侵權訴訟的發(fā)生具有復雜的原因，整體是依托于成本大于收益的理論模型，但由于非理性因素的存在，不同的心理因素在一定程度上影響著主體對訴訟成本和訴訟收益的預期，進而影響著專利侵權訴訟發(fā)生的可能性。本文借助于行為法經(jīng)濟學對專利侵權訴訟的誘因進行了系統(tǒng)地分析，如何有效地運用這些誘因開展專利侵權訴訟預警工作還需要做進一步深入的研究。

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Analysis of Patent Infringement Litigation Act based on Behavioral Law and Economics

Guo Qiujun，Zheng Youde
（School of Public Administration,Huazhong University of Science and Technology,Wuhan 430074,China）

Patent infringement litigation is a risk of the companies which have the technical products.However,owing to the specialty of patent right and the complexity of patent technology,many companies are in the passive state when be sued.This paper researches the patent infringement litigation causes within the framework of behavioral law and economics.The paper expect to give the countries and enterprises the guidelines which are helpful to formulate the early warning strategy for patent infringement litigation.

behavioral law and economics；patent infringement litigation；early warning strategy of patent infringement litigation

2011-01-05

郭湫君（1983-），女，河南商丘人，華中科技大學公共管理學院博士生；研究方向：企業(yè)預警管理。

F063.1

A

（責任編輯 劉傳忠）