我國已進入中國特色社會主義法律體系的完善時期。我認為,在盡可能短的間內(nèi)完善社會主義法律體系,并得以持久,以下途徑不失為方便法門。
程序領先,以過程正義保障實體正義之實現(xiàn)
法之為法,不僅在于它是一份權(quán)利義務清單,更在于它具有保障權(quán)利義務得以實現(xiàn)的程序。古人說:“口惠而實不至,怨災及其人?!痹谥袊厣鐣髁x法律體系的完善期,尤其要避免因?qū)嶓w與程序法制建設失衡而造成法律體系的結(jié)構(gòu)性失調(diào),避免因程序法制缺失而讓所立之法形同虛設,避免因法律文本上的權(quán)利無法實現(xiàn)而使人們對法治失去信心。實體法與程序法是主體與載體的關系,主體固然重要,但沒有載體的主體,無異于空中之樓閣。欲建大廈須先筑基石,欲實現(xiàn)實體正義須先有過程正義,這是我主張要以“程序領先”的觀點統(tǒng)領新時期立法工作的根本原因所在。
程序領先,是提升立法水平的必然選擇。人間萬象,千變?nèi)f化,一個一個做實體規(guī)定,不勝其煩,且掛一漏萬。而以程序法統(tǒng)一規(guī)范法律主體行為的步驟、方式、順序和時限,可以以一頂十,甚至以一頂百。
程序領先,是應對立法資源有限的無奈之舉。如果沒有優(yōu)良的程序規(guī)則,實體規(guī)則再多再好也無法實施;而如果有一套優(yōu)良的程序規(guī)則,即使沒有什么實體規(guī)則,其運行的效果會使絕大部分的行為實現(xiàn)或者接近正義——因為設計得良好的程序,可以“架著”或者“逼著”行為人走向公平和正義。兩害相權(quán),在立法資源相對有限而且有沖突時,程序法應優(yōu)先制定。
程序領先,是確保法律在轉(zhuǎn)型時期能夠合乎時宜的重要方略。制定實體規(guī)則,既要考慮昨天的歷史,又要遷就今天的現(xiàn)實,還要考慮明天的發(fā)展,這使立法者勉為其難,只能制定出十分抽象的原則規(guī)范,缺乏可操作性。而制定程序規(guī)則,對復雜變動的社會關系依賴較少,可以適當超越時空的限制,對成千上萬的法律行為類型化處理,分別做出統(tǒng)一的程序要求。這樣的法律規(guī)范不僅具有可操作性,而且容易得到有效實施,與搞實體法相比,事半功倍。所以,對正處于社會轉(zhuǎn)型、體制轉(zhuǎn)軌、社會關系急劇變動時期的中國而言,更宜制定程序法而不宜倉促制定實體法。
原則掛帥,以基本規(guī)范實現(xiàn)法網(wǎng)之疏而不漏
社會主義法律體系的形成絕不意味著立法工作可以刀槍入庫、馬放南山,相反,面對依然艱巨而繁重的任務,立法工作只能加強不能削弱。但在法律體系的完善期,加強立法工作不能完全沿著法律體系形成期的老路子,“有比沒有好,快比慢好”,把精力和功夫仍都集中在增加法律法規(guī)的數(shù)量上。這是因為:
其一,法律的繁簡疏密應有其度。正所謂“法網(wǎng)之用,期世而行,寬惠之道,因時而布?!边^于疏簡的法網(wǎng)造成無法可依,使執(zhí)法者不知其所適從,使民眾不知其所避就,自然不宜提倡。但法網(wǎng)密于凝脂,也會導致“法令日繁,治具日密,禁防束縛,至不可動”。難道人類創(chuàng)制法律的目的就是為了限制人的自由?
其二,法律過于繁密會限縮其他治理方式的生存空間。美國社會學家布萊克在《法的運行》中指出,“法律的變化與其他社會控制成反比”。這個定律表明,法律過于繁密就會侵入其他社會控制方式的作用空間并取而代之。
其三,對治國理政來說,法律雖是利器但也不見得越多越好。莊子曰:“禮法度數(shù),刑名比詳,治之末也。”過于繁密的法律,說明治理者往往遇事則求之于法,是缺乏治理能力的表現(xiàn)。
法治既不應是無為而治者的約法省禁,也不應是法律萬能主義者的法稠網(wǎng)密。那么,如何鎖定法律繁簡疏密之度,執(zhí)中于兩端之間,實現(xiàn)法網(wǎng)之疏而不漏呢?我的看法是必須依靠以原則為統(tǒng)帥的基本規(guī)范。法治是規(guī)則之治,規(guī)則有基本規(guī)范和非基本規(guī)范之分,而原則又是基本規(guī)范的“基本規(guī)范”,是所有規(guī)則的“母規(guī)則”?;疽?guī)范是一群具有發(fā)散性的規(guī)則束,發(fā)散的特性使基本規(guī)范能夠在實踐中應物運用,適時推移,填補法網(wǎng)之余漏;而發(fā)散的特性同時意味著可以減少非基本規(guī)范的使用,進而避免規(guī)則的無限繁殖和衍生。選擇以原則為統(tǒng)帥的基本規(guī)范來編織法網(wǎng),無疑是確保法網(wǎng)之疏而不漏的一個良方。
開源節(jié)流,以過濾機制確保規(guī)則的合憲性與合正義性
完善法律體系,還需要在重新思考“什么是法”這個根本問題的基礎上做法律體系的“加減法”的工作。已經(jīng)形成的“以憲法為統(tǒng)帥,以憲法相關法、民法商法等多個法律部門的法律為主干,由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等多個層次的法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會主義法律體系”,對“什么是法”這個問題的認識有兩個特征:一是以權(quán)威性制定為限,不涵蓋層級較低的規(guī)范性文件和非制定法;二是不以內(nèi)容的正確性為限,凡由權(quán)威立法機關制定出來的規(guī)范都是法。這種認識和做法,在百廢待興的法律體系建設初期有其合理性,畢竟“有比沒有好”。進入法律體系的完善期,形勢和任務都有所變化,過去的認識和做法也應作相應調(diào)整。
一方面,要“做加法”以開源,將層級較低的規(guī)范性文件和非制定法也納入到法律體系中來。按照當代法學界的普遍認識,法律絕不只是“編著之圖藉,設之于官府,而布之于百姓者也”,其供給不應由立法機關特別是最高立法機關壟斷,而必須放開法律淵源,將一切合乎法律本質(zhì)的社會規(guī)范都納入到法的范疇中來。另一方面,要“做減法”以節(jié)流,將不具有合憲性與合正義性的法律規(guī)范從“法”的范疇中排除出去。從濫觴之日起,法治就是良法為治?!皭悍ㄒ喾ā钡挠^點曾經(jīng)很盛行,現(xiàn)在也還有一部分人贊同,但其錯誤(只講維護法律的權(quán)威不講法律維護的價值)、漏洞(每一條法律都可能被解釋為惡法)和危害(導致并維護專制)早已被血淋淋的歷史(“二戰(zhàn)”史)所明證,不應再以任何借口抱殘守缺。
實現(xiàn)良法為治,需要建立科學的法律規(guī)范過濾機制。這個機制的內(nèi)容包括:第一,確立簡約、明確而可靠的良法甄別標準。第二,建立健全行之有效的制度載體(包括法律制定階段的立法監(jiān)督以及法律適用階段的審查制度)。第三,明確法律解釋的良法導向。
案例斷后,以司法手段使法律漏洞和間隙得以填補
完善法律體系,不能忽視司法的作用。由于人類理性程度和表達能力的有限性,即便立法者再有智慧,由其制定的成文法也不可能盡善盡美——在紛繁復雜而又變動不居的社會生活面前,它難免要露出這樣或者那樣的破綻。歷史經(jīng)驗表明,第一,與其抱怨法律不完美,還不如積極探索,通過司法手段的有效運用來“彌合法律織物的漏洞”、“熨平法律織物的褶皺”,使法律能夠按照其應有之義得到實現(xiàn)。第二,按照法制統(tǒng)一的要求,同樣的法律應當?shù)玫酵瑯拥睦斫夂瓦m用,這就意味著需要一種機制,把法律適用方面好的先例、好的做法推廣出去。在中外法史上出現(xiàn)的律輔之以例、普通法輔之以衡平法、規(guī)則輔之以習慣等現(xiàn)象,都是基于法律適用的內(nèi)在需要。隨著我國社會主義法治建設的不斷深入,法律適用日趨復雜、疑難,司法標準和尺度不明以及由此帶來的裁判結(jié)果難以預測等問題日益突出,已經(jīng)引來越來越多的詬病,成為社會對司法最不滿意的問題之一。在這些背景下,建立案例指導制度,實現(xiàn)立法、司法兩個領域的功能互補,已經(jīng)成為不二之選擇。2010年,最高人民法院和最高人民檢察院分別出臺《關于案例指導工作的規(guī)定》,標志著中國特色的案例指導制度正式確立。我認為,這也是中國特色社會主義法律體系如期形成的表現(xiàn)之一。
在法律體系的完善期,要做好指導性案例與成文法的配合工作。要通過更高層級的法律規(guī)范明確指導性案例的法律地位,使其能名正言順地被運用。要進一步挖掘指導性案例的潛能,充分發(fā)揮其在統(tǒng)一法律適用尺度、規(guī)范自由裁量權(quán)等方面的積極作用。要在立法與司法的功能互補上下功夫,通過指導性案例闡釋法意之精微,適應世事之變化,實現(xiàn)法律體系內(nèi)部的科學和諧統(tǒng)一。
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■(責編/陳陽波 美編/葉銳)