【摘要】我國(guó)器官移植技術(shù)的先進(jìn)和器官移植立法的滯后形成鮮明反差?！缎谭ㄐ拚福ò耍凡扇±眯谭ìF(xiàn)有罪名解釋規(guī)定及增補(bǔ)新罪名相結(jié)合的方式，完善了組織出賣人體器官行為和非法摘取人體器官行為的刑法規(guī)制，但仍需彌補(bǔ)器官受體購(gòu)買行為、走私人體器官行為的刑事立法空白，以進(jìn)一步健全我國(guó)器官移植危害行為的刑法規(guī)制。
　　【關(guān)鍵詞】器官移植 組織出賣人體器官罪 知情同意原則 生命科技犯罪
　　
　　立法背景
　　器官移植是歷史上最具突破性的人類生命科學(xué)技術(shù)之一，被譽(yù)為“21世紀(jì)醫(yī)學(xué)之巔”。①器官移植技術(shù)為越來越多瀕臨死亡的人們帶來福祉的同時(shí)，也誘發(fā)了大量器官移植犯罪行為。我國(guó)2007年5月1日生效的《人體器官移植條例》（以下簡(jiǎn)稱“條例”）第三條明確規(guī)定：“任何組織或者個(gè)人不得以任何形式買賣人體器官，不得從事與買賣人體器官有關(guān)的活動(dòng)?！比欢?，我國(guó)器官移植請(qǐng)求和實(shí)現(xiàn)之間存在巨大懸殊，催生了人體器官買賣“黑中介”，不但嚴(yán)重違背了生命尊嚴(yán)原則與非商業(yè)化原則，對(duì)人類社會(huì)的生命倫理帶來了巨大沖擊，具有極大的社會(huì)危害性，必須受到刑法制裁。②令人遺憾的是，《條例》第二十六條對(duì)于買賣人體器官或者從事人體器官買賣有關(guān)活動(dòng)的行為，僅規(guī)定了行政處罰，這一疏漏無疑會(huì)使我國(guó)刑法難以承擔(dān)起防范和打擊器官買賣犯罪的重任。根據(jù)目前情況，在刑法中增設(shè)“組織他人買賣人體器官罪”已經(jīng)迫在眉睫：首先，器官買賣犯罪與器官移植法具有密切的互動(dòng)關(guān)系，長(zhǎng)期器官移植立法缺位必然導(dǎo)致刑事立法的空白。其次，司法實(shí)踐中以“故意傷害罪”或者“非法經(jīng)營(yíng)罪”對(duì)組織買賣器官行為定性難言合理。以故意傷害罪定罪，著重強(qiáng)調(diào)了對(duì)“供體”的保護(hù)，但未考慮到人體器官買賣對(duì)生命倫理的違背；以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪，則未考慮到人體器官作為“準(zhǔn)物”的特殊法律屬性和身體權(quán)和健康權(quán)能否作為經(jīng)營(yíng)和損害客體之嫌。③最后，刑法對(duì)于買賣器官犯罪規(guī)制的空白，將會(huì)造成民眾對(duì)于器官買賣中介行為的違法性的認(rèn)識(shí)不足，甚至有些器官移植受體的家屬認(rèn)為器官買賣中介人是挽救親人生命的“恩人”，在一定程度上使得非法買賣器官市場(chǎng)日益擴(kuò)大，比如2006年2月發(fā)生在沈陽的“盜取骨髓案”、2006年11月發(fā)生在河北的“行唐事件”、2009年6月貴州“殺人盜器官案”，這些案件行為人均源于以牟利為目的的器官買賣動(dòng)機(jī)而造成他人重傷、死亡。盡管可以利用故意傷害罪和故意殺人罪定罪處罰，如果能夠強(qiáng)化民眾對(duì)器官買賣的違法性意識(shí)，對(duì)于遏制由此而引發(fā)的其他犯罪行為將具有十分重要的意義。
　　為了彌補(bǔ)現(xiàn)行刑法對(duì)非法買賣人體器官行為規(guī)制的長(zhǎng)期缺位，也基于打擊和懲治越演愈烈的器官黑市交易以及非法摘除人體器官行為的迫切需求，2011年2月25日第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十九次會(huì)議通過《刑法修正案（八）》第三十七條第一款新增了“組織出賣人體器官罪”，第二款和第三款則以“注意規(guī)定”明確了對(duì)實(shí)踐中較為常見的隱瞞、強(qiáng)迫和欺騙摘取活體、尸體器官行為的定性。
　　對(duì)“組織出賣人體器官罪”的解析
　　組織出賣人體器官罪，是指違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，以發(fā)起、策劃、拉攏、安排等方式組織他人出賣人體器官的行為。本罪屬于復(fù)雜客體，侵犯我國(guó)器官移植醫(yī)療管理秩序以及公民生命、健康權(quán)利，由于本罪既是典型性行政犯，也具有違背生命倫理的自然犯屬性，體現(xiàn)了“法定犯的自然犯罪化”趨勢(shì)。④此外，本罪的主體是一般主體，主觀方面為直接故意。筆者主要針對(duì)本罪較為復(fù)雜的客觀方面展開以下幾個(gè)方面的探討：
　　“人體器官”的范圍如何界定?！稐l例》第二條第一款將人體細(xì)胞和人體組織排除在人體器官范圍之外，主要“基于人體器官移植與人體細(xì)胞移植及人體組織移植的風(fēng)險(xiǎn)是不同的，前者屬于高風(fēng)險(xiǎn)醫(yī)療活動(dòng)，而后者的風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)已基本等同于普通的醫(yī)療手術(shù)”。⑤器官移植犯罪屬于典型的行政犯，組織他人買賣人體器官罪必須滿足行政違法性的特征，因此本罪中的“人體器官”范圍應(yīng)該遵循《條例》的規(guī)定。但是，無論從生命倫理性還是器官移植醫(yī)療管理秩序，人體細(xì)胞和人體組織交易所具有的社會(huì)危害性與《條例》規(guī)定的器官交易之間并無差別。如果刑法按照《條例》有關(guān)人體器官范圍的界定，則打擊面過于狹窄。因此，對(duì)本罪的犯罪對(duì)象的界定仍該采取倫理解釋，即從立法精神的角度將人體組織和細(xì)胞也包括在“人體器官”范圍內(nèi)。
　　“組織”表現(xiàn)為發(fā)起、策劃、拉攏、安排他人出賣人體器官的行為。我國(guó)刑法存在許多組織性犯罪的規(guī)定，如非法組織賣血罪和組織賣淫罪，“組織行為”除了包括發(fā)起、策劃、拉攏、安排等行為以外，還包括欺騙手段。但是本罪的組織行為必須以出賣者的自愿為根本前提，不能采取欺騙手段，即出賣人能夠清醒地意識(shí)到其行為是在出賣自己的器官，并且能夠?qū)Τ鲑u器官可能對(duì)身體乃至生命存在的風(fēng)險(xiǎn)性有足夠清醒的認(rèn)知。⑥否則，應(yīng)該視具體情況按照故意傷害罪或者故意殺人罪論處。
　　本罪的對(duì)象必須是“他人”的器官。我國(guó)澳門和香港立法將出售自身人體器官的行為規(guī)定為犯罪，而我國(guó)對(duì)該行為僅予以行政制裁，主要因?yàn)椋阂环矫?，器官的供體往往受生計(jì)所迫而被迫出賣自己器官，并不具有人體器官中介所造成的嚴(yán)重社會(huì)危害性；另一方面，對(duì)這些行為采取刑法制裁手段并不符合刑法特殊預(yù)防目的，特別是器官供體在完成一次器官買賣之后，基本上喪失了再次“出賣器官”的可能性。綜上，從刑法的謙抑性精神看，我國(guó)目前采取行政處罰對(duì)出賣自己器官予以規(guī)制是十分合理的。
　　非法摘取人體器官行為的刑法“注意規(guī)定”
　　《條例》第七條明確了當(dāng)事人知情同意是器官移植的一項(xiàng)基本原則，針對(duì)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的強(qiáng)迫型和欺詐型非法摘取人體器官的行為，《刑法修正案（八）》第三十七條第二款和第三款采用“注意規(guī)定”的立法形式，明確利用刑法現(xiàn)有罪名，即以故意傷害罪、故意殺人罪和盜竊尸體罪對(duì)非法摘取人體器官行為予以制裁。筆者擬從器官移植供體的“自我決定權(quán)”與器官移植刑法保護(hù)辯證關(guān)系的角度，對(duì)上述立法規(guī)定作出進(jìn)一步分析。
　　成年人的器官捐獻(xiàn)“自我決定權(quán)”的刑法保護(hù)。在人體器官移植過程中，供體享有自主決定權(quán)，但是自我決定權(quán)如果違反社會(huì)公德或社會(huì)公共利益時(shí)也會(huì)受到國(guó)家公權(quán)力的限制。“從倫理學(xué)的角度來說，器官移植的實(shí)質(zhì)是在不違背整個(gè)社會(huì)生命倫理的前提下進(jìn)行的一種救助行為?！雹咭虼?，《人體器官移植條例》第十條規(guī)定，“活體器官的接受人限于捐獻(xiàn)人的配偶、直系血親或三代以內(nèi)旁系血親，或者有證據(jù)證明與捐獻(xiàn)人之間存在因幫扶等形成親情關(guān)系的人員”，主要目的在于將捐獻(xiàn)者對(duì)出賣器官自我決定權(quán)的行使限制在符合生命倫理的界限內(nèi)。同樣，刑法規(guī)定被害人承諾作為違法阻卻事由之一，同樣也是以被害人承諾合理性為前提。如果實(shí)施摘除的行為人（通常指醫(yī)院）明知器官供體出于出賣目的，則不能阻卻其行為的違法性。
　　“能力受限主體”的器官捐獻(xiàn)“自我決定權(quán)”的特殊刑法保護(hù)。所謂“能力受限主體”指不具有對(duì)器官捐獻(xiàn)具有獨(dú)立和成熟判斷能力的人，自我決定權(quán)或喪失或不完整。從現(xiàn)實(shí)情況來看，其一，有的人因年齡偏低而不能正確判斷和決定，如未成年人，在涉及器官捐獻(xiàn)可能對(duì)生命和健康帶來風(fēng)險(xiǎn)的情況下，不但法定監(jiān)護(hù)人也無權(quán)對(duì)器官捐獻(xiàn)作出決定，即便是其本人自我決定捐獻(xiàn)器官也不被認(rèn)可，體現(xiàn)了刑法對(duì)該特殊群體的傾斜保護(hù)。其二，有的因心智欠發(fā)達(dá)或者喪失意識(shí)而不能獨(dú)立行使自我決定權(quán)，如精神病人、智力障礙人和植物人，我國(guó)《人體器官移植條例》第八條也規(guī)定：“捐獻(xiàn)人體器官的公民應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力……”，間接將上述三類人排除在器官移植供體范圍以外。此類人雖然腦部功能不健全或者完全喪失，但是其并沒有失去生命，法律依舊應(yīng)當(dāng)保護(hù)其生命權(quán)、健康權(quán)和人格尊嚴(yán)。因此，必須得其監(jiān)護(hù)人的代為同意方能進(jìn)行器官摘除。其三，對(duì)于死者的器官，也應(yīng)當(dāng)尊重死者生前享有的自我決定權(quán)。如果死者生前同意在死后捐出器官，不違背公共秩序或善良風(fēng)俗，即使其他家屬不同意甚至表示反對(duì)，仍然可以摘取。⑧如果死者生前并沒有明確表態(tài)，我國(guó)采取家屬推定同意的方式。當(dāng)然，家屬的推定同意權(quán)同樣受到社會(huì)倫理和公共利益的制約，如果實(shí)施摘除的行為人（通常指醫(yī)院）明知尸體器官的家屬有出賣牟利的故意，仍然不能阻卻其行為的違法性。（作者單位：華東政法大學(xué)）
　　
　　注釋
　?、賱㈤L(zhǎng)秋：《器官移植法研究》，北京：法律出版社，2005年，第1頁。
　?、谌f建華：“于禁止人體器官買賣的法律性思考與建議”，《醫(yī)學(xué)與社會(huì)》，2010年第6期。
　?、圳w輝，趙葉紅：“立法規(guī)范人體器官買賣——打擊人體器官買賣呼喚司法介入”，《法治與社會(huì)》，2001年第2期。
　?、荜惻d良：《本體刑法學(xué)》，北京：商務(wù)印書館，2005年，第172~173頁。
　?、菅ε?，彭濤：“人體器官移植及其刑法學(xué)分析”，《東方法學(xué)》，2011年第1期。
　?、薷咩戧训龋骸丁粗腥A人民共和國(guó)刑法修正案（八）〉解讀與思考》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011年，第105頁。
　　⑦⑧熊永明：“論自我決定權(quán)在器官移植中的行使邊界”，《法學(xué)雜志》，2009年第1期。