楊德興

【摘 要】《國際植物新品種保護(hù)公約》是植物新品種保護(hù)制度中的主導(dǎo)性國際公約。我國于1999年4月23日加入該公約1978年文本。近幾年來，國際上要求我國加入1991年文本的壓力越來越大。是否加入、何時(shí)加入、以何種方式加入該文本，已成為我國農(nóng)業(yè)植物新品種保護(hù)中的一個(gè)熱點(diǎn)問題。通過對(duì)我國加入1991年文本作SWOT分析，提出積極應(yīng)對(duì)1991年文本的對(duì)策建議。

【關(guān)鍵詞】UPOV公約；SWOT；對(duì)策

一、UPOV公約簡介

《國際植物新品種保護(hù)公約》是植物新品種保護(hù)制度中的基礎(chǔ)國際公約。歐美一些國家于1961年在巴黎簽訂的《國際植物新品種保護(hù)條約》（以下簡稱UPOV公約）于1968年生效后，得到三次修改，并分別形成了1961/1972年補(bǔ)充修改文本、1978年文本和1991年三個(gè)文本。根據(jù)UPOV公約成立的“國際植物新品種保護(hù)聯(lián)盟”（以下簡稱UPOV）是一個(gè)具有法人資格的國際組織，其宗旨是協(xié)調(diào)各成員國之間在植物新品種保護(hù)方面的政策立場。根據(jù)規(guī)定，從1999年4月起,新加入該聯(lián)盟的國家只能執(zhí)行1991年文本。1998年是實(shí)施UPOV公約1991年文本的第一年，當(dāng)時(shí)在UPOV59個(gè)成員中只有5個(gè)國家實(shí)施該法律文本，而到了2005年7月，已發(fā)展到34個(gè)國家。截止到目前，該聯(lián)盟共有70個(gè)成員國，其中有47個(gè)成員國加入1991文本，其中既包括美國、歐盟、德國、澳大利亞、日本等發(fā)達(dá)國家，也包括越南等發(fā)展中國家。加入1978文本的只有22個(gè)成員。因此，從國際來看，實(shí)施1991年文本已逐漸成為發(fā)展潮流。

從UPOV公約角度看，主要是1978與1991年文本。與1978年文本相比，1991年文本的主要特點(diǎn)是：(1)擴(kuò)大了植物新品種保護(hù)門類，要求新成員10年內(nèi)對(duì)所有植物屬、種實(shí)行保護(hù)；(2)規(guī)定了UPOV成員國之間的國民待遇；(3)為有效利用專利法和專門法保護(hù)植物新品種提供了自由；(4)擴(kuò)展了植物新品種及品種創(chuàng)新性的現(xiàn)代生物技術(shù)內(nèi)涵，拓展了品種權(quán)保護(hù)的范圍，增加了保護(hù)力度；(5)增加了“育種者豁免”限制條件；(6)將“農(nóng)民特權(quán)”從強(qiáng)制性例外變?yōu)榉菑?qiáng)制性例外；(7)加強(qiáng)了品種在申請(qǐng)至批準(zhǔn)期間的臨時(shí)性保護(hù)；(8)延長了品種權(quán)的保護(hù)期限[1]。

我國于1999年3月加入U(xiǎn)POV公約1978年文本，并正式成為聯(lián)盟第39個(gè)成員國，隨著越來越多的成員國實(shí)施UPOV公約1991年文本，我國正面臨是否加入1991年文本的戰(zhàn)略抉擇。

二、我國加入U(xiǎn)POV公約1991年文本SWOT分析

SWOT 分析法，又稱為態(tài)勢分析法，是20世紀(jì)80年代初由美國舊金山大學(xué)管理學(xué)教授韋里克提出的一種較客觀而準(zhǔn)確的分析方法。“SWOT”四個(gè)英文字母分別代表優(yōu)勢（strength）、劣勢（weakness）、機(jī)會(huì)（opportunity）、威脅（threat）。我國加入U(xiǎn)POV公約1991文本，優(yōu)勢與劣勢并存，機(jī)遇與威脅同在。

1.優(yōu)勢分析

我國在植物新品種方面具有自己獨(dú)特的優(yōu)勢。

第一，我國既是世界上最大的農(nóng)業(yè)國家，也是用種量最大的育種大國。我國農(nóng)業(yè)無形資產(chǎn)豐富，擁有大量具有區(qū)域特色的、專有的植物品種，在植物遺傳資源上優(yōu)勢明顯，如擁有高等植物32800種，其中特有高等植物19300種[2]。由于自然、人文資源極為豐富，在植物新品種的創(chuàng)造、運(yùn)用、保護(hù)、管理等方面有著不可限量的巨大潛力。

第二，我國植物品種權(quán)的年申請(qǐng)量從2004年開始躍居UPOV第四位，已成為植物新品種保護(hù)的新興大國。截止到2011年4月30日，農(nóng)業(yè)部植物新品種保護(hù)辦公室已受理植物新品種權(quán)申請(qǐng)8070件，結(jié)案4404件，授予品種權(quán)3582件；其中2010年農(nóng)業(yè)植物新品種權(quán)的申請(qǐng)量達(dá)到1206件，我國居民的農(nóng)業(yè)植物品種權(quán)年申請(qǐng)量躍居全球第二，有效品種權(quán)量擠身前十[3]。

第三，我國在植物新品種保護(hù)方面的國際影響力日益擴(kuò)大。我國加入國際植物新品種保護(hù)聯(lián)盟12年來，積極參與UPOV系列會(huì)議和國際規(guī)則制定活動(dòng)，舉辦了UPOV大田作物、蔬菜、林木和觀賞植物技術(shù)工作組會(huì)議，承擔(dān)完成了UPOV茶樹、高粱、牡丹、茶花等測試指南，積極參與“東亞植物新品種保護(hù)論壇”活動(dòng)，國際影響力越來越大。

2.劣勢分析

我國植物新品種保護(hù)仍存在申請(qǐng)領(lǐng)域狹窄、植物新品種的結(jié)構(gòu)性矛盾突出、國際競爭力較弱等問題。

一是從申報(bào)品種的數(shù)量和質(zhì)量來看，盡管每年申請(qǐng)的數(shù)量都在增加，但申請(qǐng)總量偏小，質(zhì)量不盡如人意，與發(fā)達(dá)國家相比仍有較大差距。

二是植物新品種的結(jié)構(gòu)性矛盾突出。首先是植物新品種申請(qǐng)地區(qū)分布不平衡。農(nóng)業(yè)植物新品種申請(qǐng)量和授權(quán)量最多的省份依次為四川省、山東省、河南省、江蘇省、吉林省和北京市，6省市的申請(qǐng)量約占國內(nèi)總量的48.1%，授權(quán)量約占國內(nèi)總量的49.4%。其次是品種構(gòu)成單一，育種創(chuàng)新集中在主要農(nóng)作物。在農(nóng)業(yè)植物新品種權(quán)申請(qǐng)和授權(quán)總量中，玉米、水稻、小麥等主要農(nóng)作物分別占85.56%和92.65%，而蔬菜只占5.06%和3.57%，果樹只占2.77%和1.58%[4]。這在一定程度上也說明我國農(nóng)業(yè)科技創(chuàng)新的領(lǐng)域比較窄，經(jīng)濟(jì)作物申請(qǐng)量少，植物新品種保護(hù)的能力不平衡現(xiàn)象嚴(yán)重，導(dǎo)致國際競爭力不強(qiáng)。

三是侵權(quán)現(xiàn)象屢禁不止。由于我國植物品種保護(hù)起步較晚，人們的植物新品種權(quán)意識(shí)普遍較為淡薄，加之植物新品種的繁殖材料易于取得，利潤空間大，維權(quán)成本高，監(jiān)管不到位，導(dǎo)致形形色色的各類侵權(quán)現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。如河北省林科院等單位培育的“美人榆”新品種，是目前全國生產(chǎn)、應(yīng)用范圍最廣的彩色林木新品種之一，該綠化和觀賞優(yōu)良新品種，在全國十幾個(gè)省遭數(shù)百家單位侵權(quán)和假冒，案值達(dá)到15億元。

3.機(jī)遇分析

一是從國際層面看，在國際環(huán)保運(yùn)動(dòng)的推動(dòng)下，《生物多樣性公約》（CBD）確定的“保護(hù)生物多樣性，持續(xù)利用其組成部分以及公平合理的分享由利用遺傳資源而產(chǎn)生的利益”等理念已融入植物品種權(quán)立法。

二是從國家層面看，在全面實(shí)施《國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》和《農(nóng)業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》背景下，以植物新品種權(quán)、農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志、農(nóng)業(yè)專利等為主要類型的農(nóng)業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)事業(yè)將繼續(xù)成為農(nóng)業(yè)持續(xù)發(fā)展的重要支撐。

三是從國內(nèi)企業(yè)看，植物品種權(quán)市場化率仍有很大的提升空間，苗木、種業(yè)企業(yè)面臨難得的發(fā)展機(jī)遇。目前，我國仍然是科教單位主導(dǎo)農(nóng)業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造，科教單位在農(nóng)業(yè)植物新品種權(quán)申請(qǐng)和授權(quán)中，分別占全國申請(qǐng)總量的56.10%和授權(quán)總量的61.76%，而企業(yè)只占全國品種權(quán)申請(qǐng)總量的32.03%和授權(quán)總量的32.31%。由于植物品種權(quán)權(quán)能過度集中，植物品種權(quán)市場發(fā)育不全，缺乏科學(xué)合理的估價(jià)系統(tǒng)，造成植物品種權(quán)的閑置與浪費(fèi)，也影響了物品種權(quán)的有效流轉(zhuǎn)[1]。

4.威脅分析

一是對(duì)本國植物新品種的強(qiáng)勢保護(hù)已成為一種新型的非關(guān)稅貿(mào)易壁壘。隨著農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易競爭日益加劇，許多國家，尤其是發(fā)達(dá)國家，出于保護(hù)本國農(nóng)產(chǎn)品競爭優(yōu)勢的考慮，往往利用植物品種權(quán)制度，維護(hù)其對(duì)優(yōu)良品種的壟斷，并進(jìn)而壟斷由該品種所維系的市場空間[2]。如日本實(shí)施的新《種苗法》，對(duì)中國的農(nóng)產(chǎn)品出口造成了巨大的影響。另外，美國、澳大利亞以及歐盟等也基本上采取與1991年文本一致的立法，逐步加強(qiáng)了對(duì)植物新品種保護(hù)及執(zhí)行的力度。

二是種業(yè)發(fā)展面臨新的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。國外種業(yè)企業(yè)最早于上世紀(jì)90年代進(jìn)入中國，目前共有35家跨國種業(yè)在中國注冊(cè)登記，其中經(jīng)營玉米的有5家企業(yè)，經(jīng)營棉花的有2家，其余28家均為經(jīng)營蔬菜和花卉。公開資料顯示，就在這為數(shù)不多的跨國種子企業(yè)中，出現(xiàn)了諸如美國先鋒公司這樣的企業(yè)，在不到5年的時(shí)間內(nèi)，就占據(jù)了玉米生產(chǎn)大省——吉林省全省玉米播種面積的10%。隨著外資種業(yè)對(duì)我國園藝花卉、蔬菜種子、轉(zhuǎn)基因大豆商品上的大舉進(jìn)軍，我國的種業(yè)安全乃至農(nóng)業(yè)安全問題日益成為社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)。

三是我國的農(nóng)民權(quán)益問題正受到威脅。UPOV公約1991年文本將“農(nóng)民特權(quán)”從強(qiáng)制性例外變?yōu)榉菑?qiáng)制性例外，也就是說，農(nóng)民之間的換種行為在該文本中是被禁止的，農(nóng)民賣糧、賣花、賣水果等商業(yè)行為都可能帶來侵權(quán)的法律后果，這實(shí)質(zhì)上是變相取消了“農(nóng)民特權(quán)”，將嚴(yán)重威脅以一家一戶種植為主的我國農(nóng)民的利益。

三、應(yīng)對(duì)UPOV公約1991年文本對(duì)策建議

加入1991年文本，一方面，有利于提高我國新品種的數(shù)量和質(zhì)量，有利于引進(jìn)新的品種資源、擴(kuò)大基因庫，有利于推動(dòng)我國的育種事業(yè)，有利于新品種的市場化發(fā)展；另一方面，會(huì)不可避免地會(huì)對(duì)我國的專利保護(hù)制度、管理和執(zhí)法水平提出挑戰(zhàn)和考驗(yàn)，限制新品種的創(chuàng)新研發(fā)，因“農(nóng)民特權(quán)”弱化而影響農(nóng)民利益，加大外來新品種的利用成本。

從植物新品種保護(hù)的國際發(fā)展態(tài)勢看，我國加入U(xiǎn)POV公約1991文本已是必然的趨勢，關(guān)鍵是何時(shí)加入。筆者認(rèn)為，從現(xiàn)在起用6年時(shí)間加入U(xiǎn)POV公約1991是可行的，具體可分兩步走。第一步，用3年時(shí)間做好相關(guān)法律法規(guī)的立、改、廢工作，將《中華人民共和國植物新品種保護(hù)條例》提升為《中華人民共和國植物新品種保護(hù)法》。第二步，再經(jīng)過3年的過渡期，爭取品種權(quán)授權(quán)達(dá)到1.5萬件、建立起較強(qiáng)的植物新品種自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)陣容后，適時(shí)加入1991年文本。為此，應(yīng)分步驟、分項(xiàng)目地逐步縮小與公約1991 年文本的差距，以適應(yīng)貿(mào)易全球化對(duì)植物新品種保護(hù)的要求。

1.優(yōu)勢轉(zhuǎn)換成機(jī)會(huì)（S-O 策略）

一是要充分發(fā)揮我國豐厚的種質(zhì)資源優(yōu)勢，將其與知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的激勵(lì)作用結(jié)合，促進(jìn)我國從種質(zhì)資源優(yōu)勢向基因資源優(yōu)勢轉(zhuǎn)變，在世界“基因大戰(zhàn)”中處于有利地位。二是要通過不斷健全法律法規(guī)、強(qiáng)化技術(shù)支撐、加強(qiáng)司法和行政保護(hù)，實(shí)現(xiàn)由植物新品種保護(hù)新興大國到強(qiáng)國的轉(zhuǎn)變。三是繼續(xù)加強(qiáng)植物新品種保護(hù)的國際多邊及雙邊交流，開展DUS測試國際合作，提高我國在國際上的影響力和話語權(quán)利。

2.優(yōu)勢去化解威脅（S-T策略）

一是擴(kuò)大品種權(quán)保護(hù)范圍。我國的植物新品種保護(hù)水平介于UPOV公約1978年文本和1991年文本之間，在今后幾年內(nèi)，應(yīng)擴(kuò)大植物新品種的保護(hù)范圍，把品種權(quán)保護(hù)范圍延伸到派生品種，雜交種親本的品種權(quán)自動(dòng)延伸到雜交種，以達(dá)到公約1991年文本所要求的水平。二是改革品種管理模式，統(tǒng)一品種審定和品種保護(hù)制度。三是明確侵權(quán)證據(jù)保全、侵權(quán)物處理、侵權(quán)賠償標(biāo)準(zhǔn)等，加大處罰力度。

3.劣勢轉(zhuǎn)換成機(jī)會(huì)（W-O策略）

一是要加大對(duì)國內(nèi)自主品種特別是農(nóng)業(yè)良種培育的科研投入，提高我國植物新品種知識(shí)產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造能力，特別要重視我國農(nóng)林產(chǎn)品出口環(huán)節(jié)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題，嚴(yán)防物種流失。二是著力解決植物新品種申請(qǐng)地區(qū)分布不均衡、品種單一的結(jié)構(gòu)性矛盾，以西部大開發(fā)戰(zhàn)略為契機(jī)，加大政策向西部傾斜力度，繼續(xù)維持我國在水稻、小麥、玉米等主要農(nóng)作物育種上較強(qiáng)的原始創(chuàng)新能力，同時(shí)在蔬菜、花卉、果樹等育種領(lǐng)域加大科研創(chuàng)新力度，創(chuàng)造更多的一流技術(shù)和產(chǎn)品。三是暢通品種權(quán)實(shí)施渠道，尋求農(nóng)業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的評(píng)估、咨詢服務(wù)和監(jiān)督方法，大幅提高農(nóng)業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)尤其是植物新品種權(quán)的市場轉(zhuǎn)化率。

4.在劣勢與威脅中采取應(yīng)對(duì)措施（W-T策略）

一是對(duì)我國優(yōu)勢農(nóng)產(chǎn)品如茶葉、水稻、中草藥等品種的育種研發(fā)予以傾斜保護(hù)，積極應(yīng)對(duì)發(fā)達(dá)國家新一輪的農(nóng)業(yè)貿(mào)易壁壘。不少國家已經(jīng)在植物品種權(quán)立法中注重凸顯本國農(nóng)業(yè)特色，對(duì)優(yōu)勢品種予以重點(diǎn)保護(hù)。例如，日本對(duì)蘑菇、巴西對(duì)甘蔗、澳大利亞對(duì)轉(zhuǎn)基因植物、南非對(duì)觀賞性植物均予以特殊保護(hù)[2]。

二是激勵(lì)國內(nèi)種業(yè)企業(yè)進(jìn)行育種創(chuàng)新，將國內(nèi)種業(yè)企業(yè)做大做強(qiáng)，努力提升核心競爭力。種子行業(yè)的行政監(jiān)管機(jī)關(guān)應(yīng)及時(shí)制定相應(yīng)的規(guī)范和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，積極應(yīng)對(duì)外資種業(yè)憑借其技術(shù)和資本優(yōu)勢、以基因?qū)＠?、技術(shù)壁壘等手段對(duì)我國種業(yè)實(shí)行的種種壓制，防止外資種子經(jīng)營者形成壟斷。

三是借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)，擴(kuò)大農(nóng)民權(quán)利。目前，我國農(nóng)民占總?cè)丝诘?5%左右，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)規(guī)模化程度低，農(nóng)民收入有限，甚至有相當(dāng)一部分農(nóng)民還在溫飽線上掙扎；另一方面，我國農(nóng)民有幾千年的留種傳統(tǒng)習(xí)慣。取消農(nóng)民留種特權(quán)不僅會(huì)增加農(nóng)民的負(fù)擔(dān)，進(jìn)一步提高農(nóng)民的種植成本，而且農(nóng)民心理上也接受不了。因此，加入1991年文本不取消農(nóng)民特權(quán)是一條底線。

日本從1998年12月24日開始正式適用UPOV公約1991年文本，同一天，新修訂的《農(nóng)業(yè)種子和種苗法》開始生效。該法大體上認(rèn)可了農(nóng)民特權(quán)，但同時(shí)規(guī)定，這一特權(quán)不能擴(kuò)展到屬于無性繁殖植物的種和屬的品種。農(nóng)林水產(chǎn)省指定的23個(gè)種和屬（其中有22種是觀賞植物，另外一種是蘑菇）的品種不適用農(nóng)民特權(quán)。另外，日本對(duì)品種權(quán)的例外也做了相應(yīng)的規(guī)定，要求品種權(quán)不能延伸到農(nóng)民自留受保護(hù)品種的種子?！稗r(nóng)民自留種子”意思是農(nóng)民使用受保護(hù)品種（其品種權(quán)已被品種權(quán)人轉(zhuǎn)讓）的繁殖材料所生產(chǎn)的收獲材料的產(chǎn)品，并進(jìn)一步把這些產(chǎn)品作為他們自己進(jìn)行再生產(chǎn)的繁殖材料。印度于2003年9月公布的《植物品種和農(nóng)民權(quán)益保護(hù)法》設(shè)專章規(guī)定了“農(nóng)民的權(quán)利”，具體包括農(nóng)民權(quán)、社區(qū)權(quán)、利益分享權(quán)、請(qǐng)求賠償權(quán)以及對(duì)無過錯(cuò)侵權(quán)的保護(hù)。其中“農(nóng)民權(quán)”是指農(nóng)民可以“留存、使用、播種、重復(fù)播種、交換、分享或銷售他們的產(chǎn)品”，但農(nóng)民在出售第二代產(chǎn)品時(shí)，不能銷售有商標(biāo)的受保護(hù)的種子。我們可以借鑒日本、印度的立法經(jīng)驗(yàn)，充分利用農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易中的“紅箱”、綠箱”、“黃箱”規(guī)則，加大對(duì)農(nóng)民糧食直補(bǔ)、良種、苗木的補(bǔ)貼力度，讓廣大農(nóng)民獲得優(yōu)良新品種、新技術(shù)及農(nóng)業(yè)科技發(fā)展帶來的實(shí)惠。

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[3]農(nóng)業(yè)部:讓中荷植物新品種保護(hù)合作之花更加綻放:http://www.sipo.gov.cn/mtjj/2011/201105/t20110513_604166.html.

[4]中國農(nóng)業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造指數(shù)報(bào)告(2010年)發(fā)布:http://www.cnpvp.cn/Detail.aspx?k=819&itemID=26.