走向法治的現(xiàn)代性

○曾煒

《立憲時刻 論1003ae清帝遜位詔書1003af》，高全喜著，廣西師范大學(xué)出版社2011年7月版

激進主義的現(xiàn)代性

高全喜教授的著作《立憲時刻——論〈清帝遜位詔書〉》（廣西師范大學(xué)出版社2011年7月版），引起了很大的反響，書籍甫一出版，就成為難得的學(xué)術(shù)暢銷書。在這本書里，高先生試圖為人們重新拾起一個被人遺忘的傳統(tǒng)，在他看來，這個傳統(tǒng)彌足珍貴。高先生告訴讀者，中華民國并不是由辛亥革命只手構(gòu)建起來的，“而是一種源自古今中西交匯的歷史合力共同構(gòu)建起來”。他認(rèn)為《清帝遜位詔書》就是這一更加古老的傳統(tǒng)歷史力量，甚至可以被認(rèn)為是中國版的“光榮革命”，它構(gòu)成了中華民國憲制所繼承的重要遺產(chǎn)。

對于歷史延續(xù)性的尊重，對于傳統(tǒng)的珍視是高先生關(guān)于憲法精神、現(xiàn)代法治的論述的一個重要特征。暫且不論高先生把《清帝遜位詔書》視為中國版的“光榮革命”是否準(zhǔn)確，但是其對中國現(xiàn)代性的最為深沉的憂慮就在于此：他認(rèn)為中國近百年的現(xiàn)代性歷史就是一場不斷丟失傳統(tǒng)，與歷史斷裂的“激進主義的現(xiàn)代性”。而一切所謂的憲政、法律的難題的根源也正是來自于此。

《現(xiàn)代中國的法治之路》,高全喜、張偉、田飛龍著，社會科學(xué)文獻出版社2012年1月版

如何理解所謂的激進主義的現(xiàn)代性呢？類似于湯因比在《歷史研究》中研究世界文明時，提出的“挑戰(zhàn)-應(yīng)戰(zhàn)”模式，高全喜借用費正清的說法，把中國與西方世界的接觸，看成是一種“沖擊-反應(yīng)”的模式。既然是反應(yīng)，那就是說這是一個被動而消極的過程。李鴻章所謂“三千年未有之變局”，面對西方文明前所未有的沖擊，國人之恐慌和被動是勢所必然的。在現(xiàn)代中國的法治之路》（高全喜、張偉、田飛龍著，社會科學(xué)文獻出版社2012年1月版）一書中，高先生是這樣說的：“這個現(xiàn)代性并非從傳統(tǒng)中國自發(fā)而來，而是一個傳統(tǒng)國家與西方社會被動性交往、碰撞中激發(fā)出來的一個問題。”

被動而消極地卷入世界，同時伴隨著無盡的屈辱和失敗，就是中國現(xiàn)代性過程的全部。高先生敏銳地覺察到中國選擇激進的現(xiàn)代性之路與這種挫敗感，或者說民族悲情”的內(nèi)在關(guān)聯(lián)：“處于此種悲憤之下的有關(guān)中國現(xiàn)代性的構(gòu)建，因而就很難有一種從容的心態(tài)去選擇遴選我們的現(xiàn)代性的文明價值的構(gòu)建之路。”但是，在高全喜看來，激進的現(xiàn)代性之路不僅不是現(xiàn)代性的全部，而且甚至是一條歧路，一條變態(tài)的不歸路。

與激進的現(xiàn)代性相反，在西方世界占據(jù)主流的卻是一種反革命、反激進的保守主義的現(xiàn)代性。所謂的反革命，就是指“經(jīng)過革命的手段，用一種憲政框架吸納革命原則”?！案锩姆锤锩笔瞧湓瓌t的核心，“守護革命的憲政法統(tǒng)是有能力與傳統(tǒng)的舊法統(tǒng)進行對話的，如果只是摧毀的力量，是無法接續(xù)歷史的”。而問題的真正關(guān)鍵，就在于中國近代以來的現(xiàn)代性并沒有選擇這樣一條保守之路。

憲政之路：不斷革命的道路

中國的近代法治之路，就是在這樣一種激進主義現(xiàn)代性背景下敘述的。高全喜把近代中國的法治之路分成三輪：第一輪包括康梁變法，然后是晚清立憲，直到辛亥革命。第二輪包括兩個共和國的立法建國，從中華民國到中華人民共和國的建立。之后是改革開放一直到今天的30年法治路程。

其中，康梁變法的革命性和激進性不言而喻，最終雖失敗告終，但它開啟了中國近代法治之路的大門，并作為民主宣言，揭開了現(xiàn)代革命的序幕。而第一輪變法中，高先生非常看重晚清立憲。在他看來，這是一條與革命黨人賽跑的，走向保守的漸進改革的，試圖通過立憲政治讓中國走向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型之路。但是很可惜，它最終沒能真正走在暴力和革命的前頭，并且也正是從此一立憲努力開始，革命與保守的分裂愈演愈烈，甚至一直到今天亦未能真正彌合。對此，高先生有些消極地認(rèn)為：“人世間的事務(wù)，尤其是政治，憲政，其功敗垂成，除了擔(dān)綱者的激情、理性，還有天意?！?/p>

立憲一途受阻，此后的中國便陷入不斷革命的泥沼。從辛亥革命到軍閥混戰(zhàn)、帝制復(fù)辟以及黨制國家的建立，中國人沒能真正建構(gòu)出一個穩(wěn)定持續(xù)而良性的秩序。辛亥革命之后的《臨時約法》，作為一部以辛亥革命為革命動力，因而創(chuàng)制出來的憲法，未能主動呈現(xiàn)內(nèi)在的“反革命”機制，最終走向失敗。五四運動或新文化運動給國人以新的希望，但同樣是一種激進的反傳統(tǒng)文化，更為關(guān)鍵的是，這一文化引導(dǎo)著中國走向激進主義的馬克思列寧主義或共產(chǎn)主義。其實踐過程就是國民革命，之后中國逐漸進入黨治時代：“黨在國家和社會之上、控制一切、包攬一切”，并最終形成民國時代的法治，其中以“六法全書”為標(biāo)志。

不過，繼續(xù)革命、將革命進行到底的觀念使得中共建立的《共同綱領(lǐng)》完全忽略“六法全書”可能留給人們的任何遺產(chǎn)。而之后1954年的憲法則主要是“以蘇為師”，這部憲法留給后人最大的遺產(chǎn)莫過于民主黨派及其領(lǐng)袖的政治地位的變化。1975年的憲法則“繼續(xù)革命”到底：“無產(chǎn)階級專政下的繼續(xù)革命的理論和實踐”成為這部憲法的核心原則。高全喜在總結(jié)新中國前30年的憲制驅(qū)動力時說道：“其驅(qū)動力主要不是來自代議民主的審慎理性和法律規(guī)則的形式理性，而是來自革命領(lǐng)袖與基層群眾的激情互動?！?/p>

一直到鄧小平時代，中國的法治建設(shè)才真正開始擺脫“革命法治”之路，開始面向國家常態(tài)建設(shè)，開始“立憲改良”的“反革命”面向。所謂的“反革命”指的當(dāng)然并非復(fù)辟，而是革命主體開始理性自覺和反向自制，試圖“通過制度馴服革命之激情與暴力”。

復(fù)歸神圣

“公社制度將把靠社會供養(yǎng)而又阻礙社會自由發(fā)展的寄生毒瘤——‘國家’迄今所吞食的一切力量歸還給社會機體?！边@是馬克思《法蘭西內(nèi)戰(zhàn)》里再普通不過的一個句子。或許是因為對“寄生毒瘤”這一刺激的比喻印象深刻，又或者是馬克思把這一比喻詞后面的“國家”打上了引號的緣故，在《國家與革命》里，列寧把這個比喻作為了他在文章第三章里的一個小節(jié)標(biāo)題：“消滅寄生蟲——國家”。

我不知道還有多少會對馬克思文章中的刺激比喻印象深刻的讀者，顯然列寧就是其中一個。馬克思關(guān)于國家、法律這些傳統(tǒng)意義上令人敬畏的“社會事實”的論述，總能給出徹底而決絕的論斷，它們給讀者帶來的“震懾感”，不亞于任何無政府主義，或者犬儒主義者的作品。以至于，馬克思主義者最重要的一個論戰(zhàn)目標(biāo)，就是如何從無政府主義者中區(qū)分出來。

不過，對于今天的讀者，類似的話我們聽得太多了。它們其實是馬克思主義的傳統(tǒng)教條，今天幾乎已經(jīng)成為人們的“共識”。但是，無論如何，對于任何初次接觸馬克思主義學(xué)說的人，這樣激烈而令人印象深刻的判斷，總能給人帶來幾分莫名的震懾感。

“法律是統(tǒng)治階級公開以武裝強制執(zhí)行的所謂國家意識形態(tài)。法律和國家一樣，只是保證一定統(tǒng)治階級利益的工具?！?49年2月，北平和平解放后，中共中央發(fā)布《關(guān)于廢除國民黨的六法全書與確定解放區(qū)司法原則的指示》。這個《指示》是蘇聯(lián)階級法學(xué)論的延續(xù)，也是馬克思主義傳統(tǒng)“震懾感”的延續(xù)。它延續(xù)了傳統(tǒng)馬克思主義對于國家、法律的階級工具論的論斷，也同樣延續(xù)了馬克思主義者對于國家、法律這些政治“形式”的蔑視。

在《現(xiàn)代中國的法治之路》一書中，作者高全喜這樣概述法律階級論，以及對于法律的蔑視所可能帶來的后果：“法律的階級性破除了舊法人員尊奉的法律神圣論，從而也否定了法律普適論的主張?！?/p>

何謂法律的神圣論？對于今天的國人而言，它可能依然陌生如初見吧？實際上，我們今天依然更加習(xí)慣把法律當(dāng)成統(tǒng)治階級的“工具”、“外衣”、“說辭”，法律從來也沒有任何神圣可言。

著名學(xué)者許紀(jì)霖說：“百年前的辛亥革命，創(chuàng)建了新的政治共同體，卻沒有同時創(chuàng)建共和政體所賴以存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)——憲政?！痹谒磥恚亟☉椪?quán)威比建設(shè)民主權(quán)力更重要，也更艱難?；仡櫿麄€中國現(xiàn)代化歷史，一個權(quán)威喪失的，不斷陷入你爭我奪的霍布斯權(quán)力世界，似乎就是我們歷史的全部。

中國的歷史本來源遠(yuǎn)流長，但是一直到今天，歷史似乎并沒有留給人們?nèi)魏沃档镁次返倪z產(chǎn)。辛亥革命告訴人們，封建的皇權(quán)可以顛覆；新文化運動告訴人們，傳統(tǒng)的文化莫不是“吃人的文化”，需要與之決裂。或許，正是意識到這種歷史敬畏感的喪失，高全喜才會如此憂慮并不斷提示人們注意傳統(tǒng)的遺產(chǎn)、歷史中的某一個關(guān)鍵時刻，以及保守主義的文化價值。

高全喜在《現(xiàn)代中國的法治之路》中試圖把不斷革命這一特征歸結(jié)為中國現(xiàn)代性的獨特性質(zhì)。不過，不斷革命的現(xiàn)代性其實可以上溯到馬克思的學(xué)說，或者尼采“青年人反對老年人”的論述，以及美國政治哲學(xué)家列奧·施特勞斯的學(xué)說里?！安粩喔锩辈惶貏e屬于中國，而是現(xiàn)代性的其中一個面向，屬于整個現(xiàn)代性歷史，只是中國偏偏選擇了這一歷史面向。在高全喜的論述中，一個民族選擇一條道路，可能取決于某一個關(guān)鍵的歷史時刻，有時候只是一種“天意”使然，并沒有絕對可以歸結(jié)的理由。

不斷革命的現(xiàn)代性留給我們的是，法律的神圣性難以真正在中國確立，憲政沒有終極的權(quán)威性。今天，我們依然熱烈擁護和相信法律的階級論，以及馬克思主義對于所有政治“形式”的蔑視。而高全喜的《現(xiàn)代中國的法治之路》卻告訴我們，要真正實現(xiàn)法治的現(xiàn)代性，無非就是要復(fù)歸法律本身具有的神圣感，復(fù)歸憲法所應(yīng)該具有的崇高和權(quán)威性。