林貴文

(西南政法大學法學院，重慶，401120)

濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪都規(guī)定于我國刑法第397條之中。由于二罪法定刑相同，且行為模式亦非涇渭分明，如何界分二罪? 論爭聚焦于二罪的主觀罪過。有關(guān)二罪的主觀罪過模式，理論界意見紛紛、莫衷一是，實踐中也是存有不少分歧。[1,2]糾其根源在于對濫用職權(quán)罪中“致使公共財產(chǎn)、國家和人民的利益遭受重大損失”的法律地位的認識存有爭議。

一、濫用職權(quán)罪中“重大損失”體系地位的理論爭訟

認定濫用職權(quán)罪主觀罪過的標準，有行為標準說和結(jié)果標準說之爭。行為標準說認為罪過是對危害行為(客觀的行為動靜)的心理態(tài)度。結(jié)果標準說認為罪過是行為人對自己危害社會的客觀行為產(chǎn)生的危害結(jié)果的心理態(tài)度。[3](3)由于其立論不同，因此，對于“重大損失”的體系地位也各執(zhí)己見。

(一) 行為標準說

行為標準說認為濫用職權(quán)罪主觀上具有犯罪的故意，即明知是逾越其職權(quán)的行為而為之或明知是依照職務(wù)應(yīng)當履行的義務(wù)而不為之。[4](650)因此，論者認為“重大損失”并非本罪的犯罪結(jié)果，而是獨立的“罪量要素”，表明行為對法益侵害程度，其不屬于罪體，故不屬于行為人主觀認識的范疇，因此，應(yīng)當根據(jù)對于行為的故意或者過失來確定其罪過形式。由此論者得出本罪的主觀特征是故意的結(jié)論。[5]

(二) 結(jié)果標準說

結(jié)果標準說以行為人對于危害結(jié)果的主觀心態(tài)為標準。但是這一認定標準中的“危害結(jié)果”在濫用職權(quán)罪中，究竟是指“重大損失”? 抑或另有他者? 不同的解釋結(jié)論對于本罪主觀罪過的認定將產(chǎn)生不同的結(jié)果，觀點大略如下。

第一，危害結(jié)果說。該說認為“重大損失”屬于本罪的危害結(jié)果。根據(jù)對本罪罪刑結(jié)構(gòu)的不同理解，存在不同的觀點。過失說論者認為，如果行為人濫用職權(quán)并對“重大損害”的發(fā)生持希望或者放任的態(tài)度，則其社會危害性相當于殺人、傷害、重大侵財?shù)葒乐胤缸?，其法定最高刑?年有期徒刑難以做到罪刑均衡。[6]故意說認為“重大損失”是本罪的危害結(jié)果，屬于行為人認識的范疇，因此，本罪的罪過形式應(yīng)當以行為人對于“重大損失”的心理態(tài)度為標準進行認定。即，行為人對于“重大損失”這一危害結(jié)果是明知的，對其發(fā)生至少是持放任的態(tài)度。[7]

第二，限制處罰范圍事由說。該說認為，本罪的犯罪客體是國家機關(guān)的正?；顒雍凸妼覚C關(guān)工作人員職務(wù)活動客觀公正性的信賴。與此相應(yīng)的危害結(jié)果是本罪造成的對上述客體的侵害事實，只是這一事實是非物質(zhì)性的危害結(jié)果，行為人對這一非物質(zhì)性危害結(jié)果所具有的認識和意志是罪過的認定標準。因此，本罪主觀故意的內(nèi)容就是行為人明知自己濫用職權(quán)的行為會破壞國家機關(guān)的正?；顒雍凸妼覚C關(guān)工作人員職務(wù)活動客觀公正性的信賴的結(jié)果，而希望或者放任這一結(jié)果的發(fā)生。至于物質(zhì)性危害結(jié)果的“重大損失”則是行為達到可罰性的規(guī)定，并不要求行為人有所認識。[8]

第三，客觀處罰條件說。該說認為“重大損失”屬客觀處罰條件，不具備該處罰條件時，仍然成立犯罪，但是不應(yīng)受到刑罰處罰。其主觀罪過的內(nèi)容和“限制處罰范圍事由說”的認定并無二致。[9](593)

第四，客觀的超過要素說。該說認為濫用職權(quán)罪存在“限制處罰范圍事由說”認為的物質(zhì)性危害結(jié)果和非物質(zhì)性危害結(jié)果。但是行為人只要對非物質(zhì)性危害結(jié)果具有認識即可，物質(zhì)性危害結(jié)果屬于客觀的超過要素，不需要行為人對其有現(xiàn)實的認識和意志，只要具有認識的可能性即可。其主觀罪過的內(nèi)容和“限制處罰范圍事由說”的界定是一樣的。[10](481)

二、對上述觀點的理性審思

(一) 對行為標準說“罪量要素”的質(zhì)疑

行為標準說通過將“重大損失”納入所謂的“罪量要素”的范疇，將其排除出認識范圍，以行為人對客觀行為本身的態(tài)度認定行為人的主觀故意，顯然存在下列問題。

第一，違背刑法對罪過的立法規(guī)定。主觀罪過是犯罪人在犯罪過程中表現(xiàn)出來的蔑視社會的思想意識，是規(guī)范對心理事實評價的結(jié)果，因此，其確定標準不是任意的，而應(yīng)以法律之規(guī)定為據(jù)。據(jù)我國刑法第14條和第15條對故意犯罪和過失犯罪之規(guī)定，行為人“明知”“預(yù)見”的對象以及“希望”“放任”和“輕信能夠避免”者均為“危害社會的結(jié)果”，按照文理解釋的方法，不難看出我國的刑法規(guī)定是持結(jié)果標準說的。

第二，存在體系的悖論。行為標準說一方面認為重大損失是濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件，但又認為重大損失非該罪的“危害結(jié)果”，這顯然違背刑法基本理論。因為沒有造成重大損失的濫用職權(quán)行為不構(gòu)成犯罪，重大損失是本罪的客觀內(nèi)容，當屬于“危害結(jié)果”的范疇。

(二) 對危害結(jié)果說中過失說的質(zhì)疑

危害結(jié)果說是目前的理論通說，認為應(yīng)當以行為人對“重大損失”的主觀態(tài)度認定本罪的罪過。但是，其中的過失說顯屬不當。

1. 法定刑與罪過不是決定與被決定的關(guān)系

故意和過失的責任程度是前重后輕，相應(yīng)的其法定刑也應(yīng)如此。因此，過失論者以法定刑配置逆推本罪的主觀罪過，認為，如果行為人對于重大損失的主觀特征是故意，那么，其何以與屬過失犯罪的玩忽職守罪規(guī)定在同一個法條中，且配置相同的法定刑?[6]但是，這種通過法定刑的配置逆推主觀特征的做法，其前提是刑法對法定刑的配置完全合理，[11]且過失犯罪和故意犯罪存在完全不同的法定刑幅度。然而這種前提并不可靠。盡管法定刑對于罪過的認定有一定的幫助，但是，其并非確定罪過的決定性因素。在我國刑法中，也不乏故意犯罪和過失犯罪規(guī)定于同一法條，設(shè)置相同法定刑的情形。例如國有公司、企業(yè)人員失職罪和國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪，國有事業(yè)單位人員失職罪和國有事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪，故意泄露國家秘密罪和過失泄露國家秘密罪，故意泄露軍事秘密罪和過失泄露軍事秘密罪，擅離軍事職守罪和玩忽軍事職守罪，以及執(zhí)行判決、裁定失職罪和執(zhí)行判決裁定濫用職權(quán)罪等。換言之，以法定刑較低且二者規(guī)定于同一個法條為由認定濫用職權(quán)罪是過失犯罪，不符合我國的立法現(xiàn)實。即使法定刑配置存在問題，也屬立法的問題，法律解釋不能超越立法的權(quán)限。

至于認為行為人如果對“重大損失”是明知且希望或者放任該損失結(jié)果的發(fā)生，其社會危害性和人身危險性并不亞于殺人、傷害、重大侵財?shù)葒乐胤缸?，其法定刑配置卻只有7年有期徒刑，難以實現(xiàn)罪刑均衡。[6]這實屬對濫用職權(quán)罪行為構(gòu)造的誤解，對主觀特征在罪刑配置上的過高倚重。

2. 導(dǎo)致體系的不協(xié)調(diào)

一是難以協(xié)調(diào)瀆職罪章中普通條款和特別條款的關(guān)系。通說認為，刑法第397條是瀆職罪章其他瀆職犯罪的普通條款，其他條款是該條規(guī)定的“本法另有規(guī)定”的情形，屬特別條款，二者是普通法與特別法的法條競合關(guān)系。根據(jù)法條競合理論，法條競合是指一個行為同時符合數(shù)個法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但從法條之間的邏輯關(guān)系上看，只適用其中一個法條而排除其他法條適用的情形。其一般表現(xiàn)為以下幾種情形：犯罪主體、行為對象、犯罪目的、犯罪結(jié)果、犯罪手段的競合，以及同時因為結(jié)果和手段形成的競合。[12](423)至于主觀故意或者過失，是擇一的關(guān)系，非包容或者交叉的關(guān)系。故普通法條和特別法條的主觀內(nèi)容應(yīng)當一致。而刑法第398～419條規(guī)定的特殊的瀆職罪，包括故意犯罪和過失犯罪，如果認為濫用職權(quán)罪是過失犯罪，顯然不當。

二是難以實現(xiàn)397條第1款和第2款之間的協(xié)調(diào)。根據(jù)字面解釋，“徇私舞弊”一般是指行為人為徇私情或者私利而濫用職權(quán)，應(yīng)當是故意的，這一點從其他條文間的體系關(guān)系也可以獲得印證。例如，第412條第1款規(guī)定商檢徇私舞弊罪，第2款規(guī)定商檢失職罪；第413條第1款規(guī)定動植物檢疫徇私舞弊罪，第2款規(guī)定動植物檢疫失職罪。顯然，從體系解釋的角度考慮，立法者不可能在同一條款中針對相同或者類似的行為同時規(guī)定兩個過失犯罪。因此，應(yīng)當認定前者為故意犯罪。即徇私舞弊是指行為人出于犯罪故意而實施的犯罪行為。如此一來，如果認為濫用職權(quán)罪是過失的犯罪，而徇私舞弊是加重情節(jié)，則出現(xiàn)基本犯是過失犯罪，而加重犯是故意犯的不當現(xiàn)象。因此，只有將濫用職權(quán)罪解釋為故意犯罪才是合理的。

三是將濫用職權(quán)罪解釋為過失無法協(xié)調(diào)和其他非瀆職罪章的濫用職權(quán)犯罪的關(guān)系。從本質(zhì)上講，濫用職權(quán)的范圍應(yīng)當包括國家機關(guān)工作人員貪污、受賄的犯罪，司法人員的非法搜查、刑訊逼供、暴力取證、虐待被監(jiān)管人員、非法剝奪公民宗教信仰自由、侵害少數(shù)民族風俗習慣等犯罪。如果將本罪解釋為過失，則難以實現(xiàn)罪名之間的協(xié)調(diào)，反之，解釋為故意顯然符合體系解釋的需要。

3. 不符合立法目的

濫用職權(quán)罪是從1979年刑法第187條規(guī)定的玩忽職守罪拆分增訂的。因為玩忽職守罪系過失犯罪，然而改革開放后，出現(xiàn)大量濫用職權(quán)造成公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的嚴重危害社會的行為，為此，相關(guān)的立法和司法解釋將這些原本無法囊括于玩忽職守罪的行為類推按照該罪進行處罰。1997年刑法中的濫用職權(quán)罪本來就是為了解決實踐中行為人故意濫用職權(quán)導(dǎo)致重大危害結(jié)果但是處罰于法無據(jù)的現(xiàn)象。換言之，濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪的立法使命本來就是不同的。即使它們的法定刑相同，沒有分開設(shè)置，也難以抹煞此種差別。

4. 可能導(dǎo)致處罰的漏洞

如果將本罪解釋為過失犯罪，那么當行為人出于主觀的故意，造成危害結(jié)果，而其主客觀的危害性較之玩忽職守罪嚴重時，如果不按照本罪處罰，將如何處理? 按過失論之見解，當以殺人、傷害、重大侵財?shù)认鄳?yīng)的犯罪處罰，然行為符合某罪客觀行為的定型方能認定為犯罪是罪刑法定主義的要求，不能因為行為人主觀上的特征而忽略這一基本原則，否則難免主觀歸罪，也違背罪刑法定主義。因此，對于不符合這些犯罪的客觀構(gòu)成特征的濫用職權(quán)行為，強硬的以殺人、傷害、侵財犯罪處罰，恐非妥適。

5. 不符合刑事立法的規(guī)定

根據(jù)我國刑法第14條、第15條的規(guī)定，“故意犯罪，應(yīng)當負刑事責任”；“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責任?！笨梢娦谭ㄒ蕴幜P故意犯罪為原則，處罰過失犯罪為例外，因此，如果刑法分則(以及“其他有刑罰規(guī)定的法律”)條文僅描述客觀要件，沒有描述主觀罪過形式，則表明該罪是故意犯罪。只有當刑法對處罰過失犯罪“有規(guī)定”時，才能將該犯罪確定為過失犯罪。[10](122)一般認為，所謂的“法律有規(guī)定”是指法律有文理規(guī)定，即根據(jù)具體條文的文理，能夠合理認為法律規(guī)定了過失犯罪的構(gòu)成要件。例如刑法條文中包含有“嚴重不負責任”“發(fā)生……事故”“玩忽職守”等表明過失內(nèi)含的字眼，同時法定刑設(shè)置較低的，且存在與之對應(yīng)的故意犯罪的。[10](127以下)濫用職權(quán)罪盡管法定刑較低，但是，從法律條文的表述難以得出其主觀特征屬于過失的結(jié)論，因為所謂的“濫用”即“胡亂使用、過度使用”，并不包含過失的內(nèi)容。正是基于此，最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標準的規(guī)定》將濫用職權(quán)的行為解釋為“超越職權(quán)，違法決定、處理其無權(quán)決定、處理的事項，或者違反規(guī)定處理公務(wù)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為”，而對玩忽職守罪的行為則解釋為“嚴重不負責任，不履行或不認真履行職責，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為”。換言之，對于本罪的罪過形式的認定，應(yīng)當根據(jù)刑法條文的文字表述確定。

而且，如果將其認定為過失犯罪，也不存在相應(yīng)的故意犯罪。也許有人認為，其對應(yīng)的故意犯罪是故意殺人罪、故意傷害罪、故意毀壞財物罪等，但是，濫用職權(quán)罪是瀆職的犯罪，其保護的主要客體是公務(wù)活動的公正性和公眾對此的信賴，換言之，設(shè)置本罪的目的是促使公務(wù)人員依法公正執(zhí)行職務(wù)，故其對應(yīng)的故意犯罪也不能脫離此核心目的。而且正如前述按照這些犯罪處理也是不當?shù)摹?/p>

(三) 對限制處罰范圍事由說的質(zhì)疑

限制處罰范圍事由說認為濫用職權(quán)罪存在非物質(zhì)性危害結(jié)果和物質(zhì)性危害結(jié)果，前者即國家機關(guān)正?；顒右约肮妼覚C關(guān)工作人員職務(wù)活動客觀公正信賴的侵犯事實，即對客體的侵害；后者是公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的事實。進而認為前者是認定故意的標準中的“危害結(jié)果”，后者是限制處罰的事由。但是筆者認為，將對客體的侵害認定為本罪的危害社會的結(jié)果在以下幾個方面值得商榷。

首先，混淆了行為的屬性和危害社會的結(jié)果。犯罪行為是一種危害社會的行為，在客觀上必須具有侵害性，這是危害行為的行為性的本質(zhì)必然。就濫用職權(quán)罪而言，對于國家機關(guān)正常活動以及公眾對國家機關(guān)工作人員職務(wù)活動客觀公正信賴的侵害，這是濫用職權(quán)行為的本質(zhì)要求，否則，行為就不能構(gòu)成濫用職權(quán)罪。但是這還不足以構(gòu)成濫用職權(quán)罪，因為一般濫用職權(quán)的行政違法行為也會有此特征。換言之，所謂的非物質(zhì)性的危害結(jié)果實際上是所有濫用職權(quán)行為的共同屬性的體現(xiàn)。

其次，導(dǎo)致部分過于自信過失的行政犯只能認定為故意犯罪，最終落入行為標準說的窠臼。按照論者的觀點，可以推出以物質(zhì)性危害結(jié)果為客觀構(gòu)成要件的行政犯都具有雙層的危害社會的結(jié)果，因為行政犯首先必然是違反行政法律法規(guī)的行為，因此，行為人只要是明知自己的行為是違反行政法律法規(guī)的，就可能構(gòu)成故意的行政犯。以交通肇事罪為例，行為人違反交通運輸管理法規(guī)可能是明知的，對于侵害了交通運輸秩序這一客觀事實也具有知和欲，按照論者的觀點，則只能認為此類的交通肇事罪是故意犯罪，這顯然是不當?shù)摹?/p>

再次，違背“危害社會的結(jié)果”的立法本意。犯罪故意中知和欲所針對的危害社會的結(jié)果，是能夠體現(xiàn)行為人應(yīng)當受到的主觀非難程度的客觀事實，但是，對于客體的侵害并不能實現(xiàn)這一目標，因為任何危害行為一經(jīng)實施都具有這些特征，以對客體的侵害作為危害結(jié)果將喪失危害結(jié)果應(yīng)有的機能。作為本罪認定主觀罪過意義上的危害社會的結(jié)果，應(yīng)當是能夠體現(xiàn)出和行為人主觀惡性相對應(yīng)的危害社會的結(jié)果，而不是一般意義上的結(jié)果。非物質(zhì)性結(jié)果是所有濫用職權(quán)行為都具有的危害社會的結(jié)果，行為人對于這一結(jié)果的主觀態(tài)度不足以反映行為人作為犯罪的主觀惡性的基本要求。

又次，導(dǎo)致本罪危害社會的結(jié)果變得抽象、難以捉摸。因為社會關(guān)系是個抽象的內(nèi)涵，由此推出的對社會關(guān)系的侵害當然也是抽象而模糊的。但是，結(jié)果是一種客觀存在的事實現(xiàn)象，其已經(jīng)發(fā)生就不以人的意志為改變。這種客觀存在的事實現(xiàn)象是我們認識行為的社會危害性的客觀根據(jù)，是行為是否納入刑法調(diào)整范圍的客觀基礎(chǔ)。其具有獨立于行為本身的特征。

最后，存在邏輯上的矛盾。論者認為“重大損失”屬于犯罪構(gòu)成的范疇，行為沒有造成這一結(jié)果的不構(gòu)成犯罪，但是對于這一客觀的危害結(jié)果，為何不要求行為人有所認識，其理論根據(jù)恐怕不足，也存在前后矛盾之處。因為，濫用職權(quán)罪所規(guī)定的這一危害結(jié)果是最為重要的，具有區(qū)分行為的社會危害性程度的機能，何以竟然不要求行為人有認識?

(四) 對客觀處罰條件說的質(zhì)疑

客觀處罰條件是大陸法系國家刑法的基本概念，“是指這樣一些情況，它們與行為直接相關(guān)，但既不屬于不法構(gòu)成要件也不屬于責任構(gòu)成要件。”[13](667)換言之，客觀處罰條件是屬于不法與罪責之外，引發(fā)刑罰權(quán)發(fā)動的事由，“僅僅取決于客觀上存在或者不存在這樣的事實”。[13](667)其和故意、過失無涉，也沒有錯誤理論適用的余地。然而根據(jù)不同的立場，對于客觀處罰條件的體系地位有不同的看法。

一是刑罰阻卻事由說。認為客觀處罰條件和人的刑罰阻卻事由一樣，只具有阻卻刑罰的性質(zhì)，和犯罪的成立無關(guān)。其僅僅是出于刑事政策的考量而設(shè)置，不涉及對行為以及行為人的規(guī)范評價，和故意、過失無關(guān)。不具有客觀處罰條件，行為也具有違法性和責任，因此可以對其正當防衛(wèi)，可以成立共犯。[14](514)為此，有學者認為客觀處罰條件不屬于犯罪論的問題，而是刑罰論的研究課題。[15](496)

二是犯罪成立要件還原說。該說從結(jié)果無價值論的立場出發(fā)，否認客觀處罰條件的存在，認為客觀處罰條件并非與犯罪成立無關(guān)，相反是決定行為的犯罪性的客觀內(nèi)容。因此，應(yīng)當將其還原為構(gòu)成要件的該當性、違法性和責任的要素，即在這些傳統(tǒng)的犯罪成立要件的內(nèi)部論述客觀處罰條件。[16](246)根據(jù)構(gòu)成要件對故意的規(guī)制機能，所有的構(gòu)成要件要素均是認識的對象，因此，客觀處罰條件也當然在行為人主觀認識的范圍內(nèi)。

三是犯罪成立獨立要件說。該說認為客觀處罰條件是決定行為犯罪性的條件，應(yīng)當在犯罪論內(nèi)部討論，但是，其又不屬于構(gòu)成要件該當性、違法性和責任的內(nèi)容，因此，應(yīng)當確立其在犯罪論體系內(nèi)獨立的體系地位，成為繼構(gòu)成要件符合性、違法性和責任之后第四個犯罪成立要件。①

筆者認為，客觀處罰條件本身存在體系上的難以解決的問題，在我國的犯罪構(gòu)成體系中也不可能存在客觀處罰條件。

1. 客觀處罰條件存在自身難以解決的問題

首先，認為客觀處罰條件是犯罪論體系之外的刑罰限制事由存在以下問題：一是如果說行為在具備客觀處罰條件之前已經(jīng)達到了當罰的程度，那么為何在客觀處罰條件出現(xiàn)后才處罰?[17](189)二是將影響犯罪成立的實體要素僅僅解釋為阻卻刑罰的事由，其根據(jù)何在? 為何在客觀處罰條件出現(xiàn)之后即可以發(fā)動刑罰權(quán)? 如果是僅僅出于刑事政策的考慮，那么我們?nèi)绾畏乐沽⒎ㄕ呃每陀^處罰條件隨意擴大刑罰的范圍?三是如果客觀處罰條件沒有出現(xiàn)，則行為人不會成為刑罰的處罰對象，即使起訴，也是無罪。然而按照上述的觀點，卻將此評價為犯罪，這無疑違背了“所謂的犯罪，是指能被科處刑罰的行為”這一基本界定。因此，將客觀處罰條件的存在理由僅僅滿足于所謂的刑事政策的理由，無疑是放棄了刑法理論的本來使命。[18]其次，認為客觀處罰條件是犯罪成立的獨立要件，實際上僅僅是在體系內(nèi)尋求邏輯的自洽，并沒有本質(zhì)的不同，也缺乏實際意義。

2. 客觀處罰條件作為刑罰擴張事由，違背責任主義的原則

一般認為，設(shè)置客觀處罰條件，立法者原初是出于需刑罰性或者刑事懲罰經(jīng)濟性的刑事政策的考量，特別為某些可罰行為設(shè)定刑罰限制事由，以限縮刑罰干預(yù)的領(lǐng)域。[19](307)然而由于客觀處罰條件不屬于不法構(gòu)成要件或者責任的內(nèi)容，只要客觀上存在即可，至于行為人對于該客觀之情事是否存在預(yù)見或認識，均在所不問。因此，“運用客觀處罰條件這種概念，特別有助于故意難以證明的難題?！薄霸凇?zhàn)’后對抗經(jīng)濟犯罪的刑事政策趨勢之下，德國立法者對客觀處罰條件極感興趣，在經(jīng)濟犯罪和違反社會秩序法中，將某些危害法益事實規(guī)定稱客觀處罰條件，免去對該等事實證明行為人有故意的困難?！盵20](85)至此，客觀處罰條件的設(shè)立已經(jīng)由原來的刑罰限制事由蛻變?yōu)樾塘P擴張事由。當然，也有學者對此持不同的觀點，例如耶塞克教授認為客觀處罰條件包含真正的客觀處罰條件和不純正的客觀處罰條件，前者是純粹的刑罰限制事由，后者是刑罰擴張事由。[13](669)然而同為客觀處罰條件，二者的目的設(shè)定和功能旨趣為何大相徑庭? 此外是否存在論者所認為的作為刑罰限制事由的客觀處罰條件? 對此，我國臺灣學者許玉秀教授認為所有的客觀處罰條件都是刑罰擴張事由，將客觀處罰條件說成是刑罰限制事由實際上是一種詭辯。[20](105?106)這種認識顯然是符合當今立法設(shè)置客觀處罰條件的初衷的。所謂客觀處罰條件，實際上都是刑罰擴張事由，應(yīng)當納入構(gòu)成要件該當性或者違法性的范疇進行評價。正如佐伯千仞教授在對日本刑法中“客觀處罰條件”的各種情形進行考察后發(fā)現(xiàn)，它們幾乎都是影響行為可罰性的違法要素，是行為人能夠預(yù)見或者應(yīng)當預(yù)見的情形。[17](190)而強調(diào)構(gòu)成要件保障機能的貝林格，在其早期的理論中，將客觀處罰條件排除在構(gòu)成要件之外，但是在其晚年的理論中，卻認為這些事實屬于可將可罰性行為個別化、類型化的，能擔保罪刑法定原則的“犯罪類型”要素。[21]

由此可見，所謂的客觀處罰條件都應(yīng)當納入行為人的認識范疇，否則就違背責任主義原則。也許立法者設(shè)置客觀處罰條件是風險社會基于公共政策的需要，即“刑法之外的目的設(shè)定就贏得了優(yōu)先地位”。[22](695)具言之，在風險社會中，刑法作為風險控制的工具，應(yīng)當設(shè)法規(guī)制難以預(yù)料的風險，降低風險所帶來的不安感和恐懼感。因此，刑法應(yīng)當變消極的反應(yīng)為積極的介入。但是，“刑罰在任何情況下都不允許高于行為人的罪責”，“一種超過罪責范圍的刑罰是侵犯人的尊嚴的?！盵22](49)即使英美法系的學者也認為，“任何刑事責任情形都不可能完全不需要犯罪意圖?！盵23](214,217)總之，責任原則是現(xiàn)代刑法的一項基本原則，是犯罪成立和刑罰裁量的基準，輕易就背離責任主義顯然是和現(xiàn)代刑法規(guī)定國家刑罰權(quán)的界限和強度、防止刑罰權(quán)的恣意行使的基本功能相違背的。

3. 在我國刑法中不可能有客觀處罰條件存在的余地

首先，不符合我國刑法關(guān)于犯罪概念的規(guī)定。根據(jù)我國刑法第13條的規(guī)定，應(yīng)受刑罰懲罰是犯罪的基本特征之一。罪與刑是相依相隨的，刑因罪生，罪因刑顯，不應(yīng)當處以刑罰的行為本來就不是犯罪行為。認為是犯罪，同時認為對其不應(yīng)當給予刑罰處罰是和我國對犯罪的界定相悖謬的。在我國，所謂的學者認為的客觀處罰條件，實際上都是行為是否達到可罰性程度的客觀要素，是犯罪行為區(qū)別于一般違法行為的關(guān)鍵。

其次，在我國的犯罪構(gòu)成體系下沒有客觀處罰條件存在的余地。我國犯罪構(gòu)成是認定犯罪的唯一標準，是行為成立犯罪的主觀和客觀要件的總和。一個行為成立犯罪，就意味著行為無論在客觀上還是主觀上都達到值得科處刑罰的程度，不可能在犯罪構(gòu)成之外存在客觀處罰條件。

最后，不符合我國刑事立法的現(xiàn)狀。其一，如果說出于風險社會的考慮，承認責任主義原則的例外，也許客觀處罰條件會獲得一些客觀存在的基礎(chǔ)，然而我國的刑法并非風險刑法，反而是面向傳統(tǒng)社會的。適當?shù)卣{(diào)整刑法的觸角并不能得出風險刑法的結(jié)論，只能說是因應(yīng)現(xiàn)代社會犯罪樣態(tài)變化而做出的對策。所謂風險刑法的積極預(yù)防為主并非我國刑法的主導(dǎo)方向，相反，報應(yīng)的理念在立法和司法實踐中才是真的占主導(dǎo)地位。其二，德日等大陸法系刑法中所謂的客觀處罰條件均法有明文，然我國刑法尚未有類似之規(guī)定，如果認為有，實際上是混淆了“危害結(jié)果”和“客觀處罰條件”之間的差別。[24]因此，從解釋論的角度考慮，認為我國刑法中存在客觀處罰條件顯然違背罪刑法定這一基本原則。

(五) 對客觀的超過要素說的質(zhì)疑

客觀超過要素說貫徹傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論，在體系范圍內(nèi)尋求邏輯的自洽，但是，其在如下幾個方面不無疑慮。

一是混淆危害結(jié)果和犯罪客體的差異。客觀的超過要素在堅持結(jié)果標準說的同時，認為客觀的超過要素僅僅存在于具有“雙層危害結(jié)果”的犯罪中。因此，對于認識對象的“危害結(jié)果”的范圍做無限的擴充，使其喪失明確性和可操作性，最終和前述的“限制處罰范圍事由說”如出一轍。因此，這種所謂的“雙層危害結(jié)果”理論在維持“客觀的超過要素”邏輯自洽的同時卻使我國刑法犯罪客體與犯罪結(jié)果之間的界限陷入嚴重的混亂。[25](87?91)

二是存在體系上的不協(xié)調(diào)。論者一方面堅持客觀超過要素是體現(xiàn)行為的違法性程度的要素，屬構(gòu)成要件的事實，但另一方面又認為行為人對此不需要有現(xiàn)實的認識，至于具體理由，論者語焉不詳。即使論者認為只能存在于“雙層危害結(jié)果”的犯罪中，但是否這些犯罪都存在客觀超過要素，也沒有做完全肯定的回答。②

三是存在邏輯上的矛盾。論者一方面認為客觀超過要素是不屬于行為人的認識范圍內(nèi)的內(nèi)容，另一方面卻要求行為人對其要有認識的可能性。

總之，客觀超過要素和客觀處罰條件理論之間實際上并沒有什么本質(zhì)的差別，因為都認為這些要素不需要行為人有所認識。所謂的可能性認識，無非是為了滿足作為客觀要素應(yīng)當在主觀認識范圍內(nèi)的這一理論訴求，或者說為了彌補違背責任主義的硬傷，但是，就故意犯罪而言，僅僅具有認識的可能性難道就不違背責任主義嗎?

綜上，“重大損失”不屬于所謂的“罪量要素”、客觀處罰條件、限制處罰范圍事由或者客觀的超過要素，所謂的非物質(zhì)性危害結(jié)果也不應(yīng)當屬于本罪認定主觀罪過意義上的危害結(jié)果。根據(jù)我國犯罪構(gòu)成的基本理論和主客觀相統(tǒng)一原則的基本要求，“危害結(jié)果說”中“故意說”是恰當?shù)慕Y(jié)論，即“重大損失”應(yīng)當認定為本罪的危害結(jié)果。

三、“重大損失”應(yīng)屬于濫用職權(quán)罪的危害結(jié)果

(一) 行為人對“重大損失”應(yīng)有認識且至少放任其發(fā)生

依照前述，“重大損失”應(yīng)屬于本罪的危害結(jié)果。一方面，“重大損失”能夠體現(xiàn)客體被侵害的具體樣態(tài)，顯示行為作為犯罪所具有的社會危害性的要求。另一方面，根據(jù)我國的犯罪構(gòu)成基本理論，行為符合犯罪構(gòu)成是行為成立犯罪的唯一標準，所有成立犯罪所必須的要素均應(yīng)當納入犯罪構(gòu)成的范疇，反之應(yīng)排除于此系統(tǒng)之外?！爸卮髶p失”作為檢驗行為是否成立濫用職權(quán)罪的要素，當屬犯罪構(gòu)成的一部分。而作為客觀的事實狀態(tài)，其當屬于客觀構(gòu)成要件的內(nèi)容，就客觀構(gòu)成要件的各要素之間的關(guān)系看，認為其屬于危害結(jié)果是當然的結(jié)論。至于將本罪認定為故意犯罪，則可以協(xié)調(diào)相關(guān)條款之間的關(guān)系，實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則在立法要求，貫徹立法的目的訴求。

因此，行為人對于“重大損失”應(yīng)當具有認識，且至少是放任其發(fā)生。首先，對“重大損失”具有認識和意志是責任主義的基本要求。根據(jù)我國刑法第13條的規(guī)定，犯罪是應(yīng)當受到刑罰處罰程度的危害行為和應(yīng)當作為犯罪加以科責的主觀責任的統(tǒng)一，是形式要件和實質(zhì)要件的統(tǒng)一。行為構(gòu)成犯罪，就意味著該行為無論是在客觀面還是主觀面，均符合成立該種犯罪所必要的、值得刑罰處罰的程度的要求。因此，行為人的主觀認識并非單純的對客觀事實的認識，而是對達到可罰性的客觀內(nèi)容的認識。就本罪而言，如果行為人僅僅是認識到自己的行為是一般的濫用職權(quán)行為，尚不足以造成“重大損失”的結(jié)果，則行為人不可能形成規(guī)范的反對動機，其主觀惡性也沒有達到作為犯罪行為應(yīng)當具有的主觀罪過程度。只有當行為人對于“重大損失”具有認識，此時才能期待行為人形成實施該行為的反對動機，放棄犯罪行為的實施，然而行為人竟然繼續(xù)實施足以造成“重大損失”的濫用職權(quán)行為，方能表明行為人對法規(guī)范的敵對態(tài)度和對保護法益的漠視情感，行為的主觀惡性才能達到作為犯罪的惡性程度。否則，在行為人對于“重大損失”沒有預(yù)見的情況下以犯罪進行處罰，無疑是違背責任主義原則的。因為根據(jù)責任主義的基本要求，故意和過失必須及于所有的構(gòu)成要件要素。而對沒有主觀責任的人進行處罰，將使國民喪失對法律的信任感，對于犯罪人而言，則會歸責于自己的運氣不好，刑罰難以獲得應(yīng)有的感召力，難以實現(xiàn)特殊預(yù)防的刑罰目的。[26](158)其次，對“重大損失”具有認識和意志是由本罪的行為性質(zhì)所決定的。根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，行為的主觀內(nèi)容對于行為性質(zhì)和定型具有主觀的決定作用。這從大陸法系三階層體系中，犯罪故意和過失由單純的主觀責任要素到如今普遍承認屬于構(gòu)成要件故意和構(gòu)成要件過失可見一斑。主觀的內(nèi)容又決定于行為人的認識內(nèi)容和意志因素，就本罪而言，“重大損失”是本罪區(qū)別于一般濫用職權(quán)行為的客觀根據(jù)，當行為人對于“重大損失”具有認識且希望或者放任其發(fā)生，則該主觀內(nèi)容才能屬于本罪的主觀特征，該行為才屬濫用職權(quán)罪的行為，否則，就是一般濫用職權(quán)或玩忽職守，這是濫用職權(quán)行為主觀方面的行為性質(zhì)要求使然。而刑法既有打擊犯罪的功能，同時也強調(diào)保障人權(quán)。處罰一個對自己的行為性質(zhì)并不明確的行為人，無異于處罰“意志不健全之人”，不利于社會的安定。

(二) 本罪法定刑不影響“重大損失”屬于危害結(jié)果的結(jié)論

如果認為本罪是故意犯罪，“重大損失”是其危害結(jié)果，那么為何設(shè)置7年以下有期徒刑的法定刑? 對此，筆者認為，主要是因為考慮以下幾個因素。

1. 客觀行為樣態(tài)的限制

犯罪是主客觀相統(tǒng)一的危害社會的行為，對于行為的處罰，不僅要考慮其主觀罪過，還要考慮其危害結(jié)果及客觀的行為樣態(tài)等客觀內(nèi)容。對于不同樣態(tài)的行為，在規(guī)范層面和社會生活的價值判斷上可能會得出不同的結(jié)論。

第一，行為和危害結(jié)果的因果關(guān)系。本罪的法定刑較低與本罪的行為特征具有重大的關(guān)系。濫用職權(quán)罪造成的危害社會結(jié)果常表現(xiàn)為兩種形式：一種是濫用職權(quán)行為直接造成危害結(jié)果，另一種是需要加入第三方或者被管理人的行為等方能產(chǎn)生結(jié)果。對于前者，實踐中造成的危害結(jié)果形式和嚴重程度千差萬別。如果造成的是嚴重的危害結(jié)果，例如行為人濫用職權(quán)直接實施非法拘禁、刑訊逼供、故意殺人或者傷害的，實際上觸犯了相應(yīng)的故意犯罪，屬于想象競合的現(xiàn)象，依照處罰較重的罪定罪處罰，同時將濫用職權(quán)行為作為從重處罰的情節(jié)予以考慮即可，沒有必要通過將本罪確定為過失犯罪來解決。如造成較輕的危害結(jié)果，以本罪處罰并無不當。至于第二種情況，也是實踐中常發(fā)的、占據(jù)多數(shù)的濫用職權(quán)行為。行為與危害結(jié)果之間往往存在自然、社會、人為等介入因素的情形，使二者之間呈現(xiàn)出一種間接因果關(guān)系，行為人在此扮演的是間接責任人的角色，其承擔的也應(yīng)當是間接性、非主導(dǎo)性的責任。這種多元因素對結(jié)果產(chǎn)生的原因力，以及行為和結(jié)果發(fā)生之間的間接而非直接的因果關(guān)系，和行為直接、單獨造成危害結(jié)果發(fā)生，在客觀效果上應(yīng)當是有所差異的。根據(jù)責任分配的原則，設(shè)置較輕的刑罰也是罪責刑相適應(yīng)原則的必然要求。

第二，行為的基本構(gòu)造和危害結(jié)果。罪刑法定主義要求行為若構(gòu)成犯罪，則在客觀構(gòu)造上應(yīng)當符合相應(yīng)犯罪的行為定型，即行為具有對危害結(jié)果的現(xiàn)實支配，造成結(jié)果的客觀危險性和現(xiàn)實緊迫性。但是，縱觀瀆職行為，多數(shù)屬于間接性因果關(guān)系或是一果多因的情形，并不具有對危害結(jié)果的現(xiàn)實緊迫的支配。例如，對于非法制造、買賣、運輸、儲存毒鼠強等劇毒化學品行為負有查處職責的國家機關(guān)工作人員，濫用職權(quán)致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，等等。③這些行為和公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失之間都屬于間接因果關(guān)系，即其他違法犯罪人員的行為、自然災(zāi)害等因素和危害結(jié)果的發(fā)生都存在密切的關(guān)系，故不能將危害結(jié)果的發(fā)生完全歸咎于濫用職權(quán)行為人。正是這種行為構(gòu)造的特征顯示濫用職權(quán)行為盡管造成危害結(jié)果，但從行為的構(gòu)成要件定型上看，和故意殺人、故意傷害，以及其他直接造成財產(chǎn)損害的犯罪之間應(yīng)當進行不同的評價，這是罪刑法定和罪行相適應(yīng)原則的當然結(jié)論。換言之，不能認為濫用職權(quán)行為和危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，行為人主觀上具有故意就應(yīng)當按照故意殺人、故意傷害或者相關(guān)的財產(chǎn)犯罪處理。這和不作為行為并非一定構(gòu)成不作為的犯罪是同樣的道理。例如，行為人交通肇事后逃逸致人死亡，可能構(gòu)成故意殺人罪或者交通肇事罪的加重情節(jié)，盡管行為人可能對于被害人的死亡持間接故意的態(tài)度(甚至也可能希望其死亡)，但是，只要行為人是單純的逃逸行為，且從客觀上行為人對于被害人的死亡不具有因果關(guān)系的支配效果，充其量只能認為是交通肇事罪的加重情節(jié)，而不是不作為的故意殺人行為。這和行為人的主觀故意沒有關(guān)系，而是行為的構(gòu)造使然。否則，刑法分則對構(gòu)成要件的規(guī)定就形同虛設(shè)，罪刑法定原則也無從談起，最終將落入主觀歸罪泥潭。④

第三，行為樣態(tài)和民眾的處罰情感。不同樣態(tài)的行為反應(yīng)行為對法益各異的侵害強度和不同的侵害緊迫性，民眾對此將產(chǎn)生不同程度的譴責情感，這是人類普遍的價值情感驅(qū)使下的正常反應(yīng)。而這些不同的情感訴求也要求刑事立法對此應(yīng)當作區(qū)別的對待，因為法律需要回應(yīng)民眾普遍的價值認同。這是法律獲得規(guī)范活力的社會價值基礎(chǔ)，畢竟，刑法是要獲得公眾認同的。否則，法律將只能束之高閣，成為一紙空文，更遑論刑罰對犯罪的預(yù)防、對法益的保護。

2. 主觀惡性的經(jīng)驗詮釋

至于本罪何以和玩忽職守罪規(guī)定于同一條款，設(shè)置相同的法定刑，這和其主觀罪過有關(guān)。濫用職權(quán)罪在實踐中多表現(xiàn)為間接故意，對于危害結(jié)果的積極追求多屬邏輯的演繹，而玩忽職守罪在實踐中主要表現(xiàn)為過于自信的過失。⑤但是就經(jīng)驗的角度而言，兩種罪過所體現(xiàn)的主觀惡性所謂的差別巨大實際上也難說得很。因為在實踐中，間接故意和過于自信的過失之間的差別是否是根本的、原始的? 抑或是虛構(gòu)的、擬制的? 在間接故意和過于自信的過失之間，是否存在一個非白非黑的灰色地帶? 也許從生活的本源上看，存在這種灰色地帶才是事實的本質(zhì)。而這正是生活事實的模糊性和法律規(guī)定的明確性之間相互妥協(xié)在本罪的反應(yīng)。因為就本罪而言，行為人對危害結(jié)果的認識應(yīng)當說是較為明確的，但是，對于危害結(jié)果的發(fā)生，在意志因素上多數(shù)表現(xiàn)為較弱的狀態(tài)。而過于自信的過失在認識因素上與故意可能沒有本質(zhì)的差別，如此一來，在間接故意的意志因素較弱的情況下，難以認為二者的主觀惡性有天上地下的差異。⑥因此，二者法定刑做相同的設(shè)置也就情有可言。

總之，在我國現(xiàn)有的制度框架下，認定“重大損失”屬于危害結(jié)果是罪刑法定原則下法律解釋的必然結(jié)果，符合我國刑法的基本理論。

注釋：

① 或者繼行為、構(gòu)成要件的符合性、違法性和責任之后的第五個犯罪成立要件。參見許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第196頁。

② 張明楷教授也僅僅是說這些犯罪中“可能”存在客觀的超過要素。參見張明楷《刑法分則的解釋原理》(上)，中國人民大學出版社2011年版，第482頁。

③ 參見最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法制造、買賣、運輸、儲存毒鼠強等禁用劇毒化學品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條。最高司法機關(guān)還有大量同類的司法解釋。

④ 類似的還有，間接正犯的利用人實施的利用行為之所以不認定為實行行為，從行為的構(gòu)成要件定型、危險的緊迫性也可略見一斑。參見[日]西原春夫：《犯罪實行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學出版社2006年版，第14頁。

⑤ 因為對于國家機關(guān)工作人員而言，對于違法行政的職務(wù)行為將產(chǎn)生的危害后果，多數(shù)是有認識的。

⑥ 從這個意義上講，復(fù)合罪過形式并非空穴來風、無稽之談，只是在我國目前的立法狀態(tài)下，其沒有存在的余地而已。

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