陳 鵬

國務(wù)院2004年頒布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》第32條提出：“創(chuàng)新層級監(jiān)督新機(jī)制，強(qiáng)化上級行政機(jī)關(guān)對下級行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督。上級行政機(jī)關(guān)要建立健全經(jīng)常性的監(jiān)督制度，探索層級監(jiān)督的新方式，加強(qiáng)對下級行政機(jī)關(guān)具體行政行為的監(jiān)督?！弊鳛閷蛹壉O(jiān)督的新方式，重大具體行政行為備案審查制度在各地沛然興起，1在網(wǎng)絡(luò)搜索引擎當(dāng)中以“重大具體行政行為備案審查”為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，可發(fā)現(xiàn)各地區(qū)、各層級人民政府及其職能部門所制定的有關(guān)重大具體行政行為備案審查的規(guī)定俯仰皆是。

筆者擬對各地重大具體行政行為備案審查制度的特征加以歸納，在此基礎(chǔ)上分析該制度可能隱含的若干規(guī)范方面的問題，并嘗試有針對性地提出解決規(guī)則，之后在價值層面對此項制度所存在的問題略加剖析，以供理論界和實(shí)務(wù)界反思。

一、重大具體行政行為備案審查制度的特征

從各地已施行的有關(guān)規(guī)范文本角度觀察，重大具體行政行為備案審查制度具有如下特征。

第一，備案審查的范圍。雖然備案審查的對象被明確為“重大具體行政行為”，但就各地的規(guī)定而言，對這一核心概念的界定并不統(tǒng)一，絕大多數(shù)地區(qū)均規(guī)定金額較大的行政處罰、暫扣或吊銷許可證或營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)以及行政拘留等行政處罰行為應(yīng)當(dāng)備案審查，而另有地方將適用聽證程序的行政許可2、決定對原具體行政行為予以撤銷、確認(rèn)違法或變更的行政復(fù)議行為（盡管行政復(fù)議并非傳統(tǒng)行政法理論上的具體行政行為）、責(zé)令拆除建筑物的行政強(qiáng)制行為也歸入應(yīng)予備案審查的重大具體行政行為之列。3

第二，備案審查的主體。重大具體行政行為備案審查的主體名義上是地方各級人民政府及地方各級人民政府的職能部門，具體工作卻大多由審查主體內(nèi)部所設(shè)立的法制工作機(jī)構(gòu)下屬的法制監(jiān)督或執(zhí)法監(jiān)督部門承擔(dān)。在多數(shù)情況下，制定重大具體行政行為備案審查規(guī)定的行政機(jī)關(guān)即為備案審查主體，但實(shí)踐中亦存在地方人民政府職能部門制定規(guī)范要求將特定具體行政行為向國務(wù)院組成部門或上級人民政府職能部門備案的情況。4

第三，備案審查的內(nèi)容。備案審查機(jī)關(guān)不僅審查重大具體行政行為的合法性，也審查該行政行為是否合理，前者包括執(zhí)法主體是否合法，執(zhí)法程序是否合法，適用法律、法規(guī)及規(guī)章是否有誤等等；后者則指具體行政行為是否顯失公正，稍有差別的是，有些地區(qū)規(guī)定應(yīng)審查所有重大具體行政行為是否顯失公正，5另有一些地區(qū)僅限于審查行政處罰行為是否顯失公正。6除此此外，多數(shù)地區(qū)還規(guī)定，備案審查機(jī)關(guān)須審查作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)認(rèn)定事實(shí)是否清楚、證據(jù)是否確鑿。

第四，備案審查的方式。備案審查所采取的方式主要是書面審查，即報備機(jī)關(guān)將案卷材料及備案報告提交至備案審查機(jī)關(guān)，備案審查機(jī)關(guān)通過書面材料審查相關(guān)事實(shí)問題與法律問題，部分地區(qū)還規(guī)定備案審查機(jī)關(guān)可根據(jù)情況調(diào)閱報備部門的案卷材料或者要求案件承辦人說明情況，報備部門不得加以拒絕。7

第五，備案審查的決定形式。如果報備審查的重大具體行政行為并無合法性與合理性方面的瑕疵，則備案審查主體或出具通過備案審查通知書，8或不予答復(fù)；9如果報備審查的具體行政行為存在不合法或者不合理的情形，則備案審查主體可要求報備機(jī)關(guān)限期撤銷、變更原具體行政行為；如果報備審查的具體行政行為僅僅存在案卷形式上的瑕疵，則可要求報備機(jī)關(guān)予以糾正。值得注意的是，有部分地區(qū)規(guī)定，在某些情況下可由備案審查主體以同級人民政府的名義直接變更或撤銷原具體行政行為。10

第六，備案審查的次數(shù)。針對重大具體行政行為的備案審查決定作出后，不論處理結(jié)果如何，都不再報送備案審查主體的上級行政機(jī)關(guān)進(jìn)行第二次備案審查。借用行政復(fù)議制度當(dāng)中“一級行政復(fù)議制”的概念，這種備案審查制度可稱作“一級備案審查制”。

從以上分析中可以看出，某些地區(qū)的重大具體行政行為備案審查制度在一定程度上與行政復(fù)議制度具有相似性，特別是在備案審查的內(nèi)容以及決定形式方面，與行政復(fù)議制度幾無二致?？墒莾烧叩膮^(qū)別也是明顯的，這主要體現(xiàn)在以下幾個方面。首先，須報送備案審查的具體行政行為以“重大”為限，而行政復(fù)議則不存在類似的限制，并且行政復(fù)議可在一定程度上對抽象行政行為加以審查。其次，在重大具體行政行為備案審查制度下，備案審查機(jī)關(guān)依職權(quán)主動啟動審查程序，而行政復(fù)議程序則是依行政相對人的申請啟動。再次，《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第51條規(guī)定，不得作出對申請人更為不利的行政復(fù)議決定，但備案審查制度則不存在這種限制。最后，《行政復(fù)議法》第22條規(guī)定：“行政復(fù)議原則上采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)認(rèn)為有必要時，可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，聽取申請人、被申請人和第三人的意見?！比欢瑐浒笇彶橹贫葎t基本上采用書面審查的方式，即使主動調(diào)查也不會直接針對行政相對人，而是僅僅要求承辦人說明情況。

二、規(guī)范層面的問題及解決規(guī)則

重大具體行政行為備案審查制度的實(shí)施或許將導(dǎo)致一系列規(guī)范層面的問題，筆者試圖對這些問題加以逐個分析。需要說明的是，備案審查機(jī)關(guān)撤銷、變更已經(jīng)執(zhí)行的報備具體行政行為雖然可能產(chǎn)生相對人信賴?yán)姹Ｗo(hù)的問題，但信賴保護(hù)原則對備案審查與對其他具體行政行為的規(guī)范作用應(yīng)不存在差別，相關(guān)問題應(yīng)納入信賴保護(hù)原則的一般性討論，而具體行政行為備案審查制度無須單獨(dú)提出解決方案，因此它不在本文探討范圍之內(nèi)。

（一）與行政復(fù)議及行政訴訟的銜接

備案審查機(jī)關(guān)變更、撤銷具體行政行為的決定當(dāng)然不排斥被行政復(fù)議與行政訴訟的可能。可以設(shè)想，行政相對人可能提起行政復(fù)議或行政訴訟的情形有兩種：其一，報備機(jī)關(guān)作出行政許可決定，備案審查機(jī)關(guān)審查后認(rèn)為許可決定不合法，因而予以撤銷、變更，或責(zé)令報備機(jī)關(guān)予以撤銷、變更或重新作出許可決定，相對人依據(jù)《行政許可法》第8條第一款提起行政復(fù)議或行政訴訟；11其二，由于備案審查規(guī)定當(dāng)中不存在不加重處罰條款，那么當(dāng)備案審查機(jī)關(guān)認(rèn)為行政處罰畸輕，因而對原行政處罰決定加以變更并科處更為嚴(yán)厲的行政處罰或責(zé)令報備機(jī)關(guān)變更行政處罰決定時，相對人可能對變更后的行政處罰決定不服，從而提起行政復(fù)議或行政訴訟。這兩種情形都對相對人產(chǎn)生了不利的后果，形式雖有不同，本質(zhì)卻一樣，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒删葷?jì)。

針對上述兩種情形，有以下實(shí)際問題需要考慮。第一，如果備案審查機(jī)關(guān)以本級人民政府或其所隸屬的政府職能部門的名義撤銷或變更具體行政行為，相對人對具體行政行為的撤銷或變更不服，從而提起行政復(fù)議或行政訴訟，應(yīng)當(dāng)以哪個機(jī)關(guān)作為行政復(fù)議的被申請人或行政訴訟的被告呢？第二，如果備案審查機(jī)關(guān)責(zé)令報備機(jī)關(guān)變更或撤銷具體行政行為，相對人對具體行政行為的變更、撤銷不服，從而提起行政復(fù)議或行政訴訟，請求回復(fù)原具體行政行為的法律效力，應(yīng)當(dāng)以哪個機(jī)關(guān)作為行政復(fù)議的被申請人或行政訴訟的被告呢？不論是哪一種情形，就其外觀而言，都是備案審查機(jī)關(guān)或報備機(jī)關(guān)單獨(dú)作出變更或撤銷具體行政行為的決定，而非共同作出決定，因而并不能適用《行政訴訟法》第25條第三款與《行政復(fù)議法》第15條第1款第4項的規(guī)定，12而應(yīng)當(dāng)尋求其他解決問題的路徑。

事實(shí)上，因行政機(jī)關(guān)內(nèi)部領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系而產(chǎn)生的責(zé)任主體如何確定的問題在當(dāng)前行政訴訟與行政復(fù)議制度中已有所規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第19條規(guī)定：“當(dāng)事人不服經(jīng)上級行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的具體行政行為，向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以在對外發(fā)生法律效力的文書上署名的機(jī)關(guān)為被告。”《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第13條規(guī)定：“下級行政機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，經(jīng)上級行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)作出具體行政行為的，批準(zhǔn)機(jī)關(guān)為被申請人?！边@兩個條文規(guī)定的差異似乎為解決前述問題提供了思路?！缎姓?fù)議法實(shí)施條例》第13條之所以規(guī)定以批準(zhǔn)機(jī)關(guān)為被申請人，而不是以法律文書上的署名機(jī)關(guān)為被告，其著眼點(diǎn)顯然在于，批準(zhǔn)具體行政行為的行政機(jī)關(guān)在多數(shù)情形下也是行政復(fù)議的管轄機(jī)關(guān)（盡管可能并非唯一的管轄機(jī)關(guān)），此時，如果法律文書上署名的機(jī)關(guān)是下級行政機(jī)關(guān)，且其所作出的具體行政行為又已經(jīng)獲得上級行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，一旦以下級行政機(jī)關(guān)為被申請人，則復(fù)議管轄機(jī)關(guān)可能與具體行政行為的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)重合，必然會影響行政復(fù)議的公正性。從這一考量出發(fā)，有必要明確，當(dāng)通過備案審查程序撤銷或變更具體行政行為時，不論是備案審查機(jī)關(guān)以自己的名義變更、撤銷具體行政行為，還是責(zé)令下級行政機(jī)關(guān)變更、撤銷具體行政行為，都應(yīng)當(dāng)以備案審查機(jī)關(guān)為被申請人，向備案審查機(jī)關(guān)的上級機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議。盡管“備案審查”與“批準(zhǔn)”在語義上差別較大，并且各地的備案審查規(guī)定或辦法也并沒有達(dá)到“法律、法規(guī)、規(guī)章”的層次和位階，然而將《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第13條擴(kuò)大解釋并準(zhǔn)用于備案審查的情形，從維護(hù)行政相對人利益和確保行政復(fù)議的公正性這一立法目的角度觀之，似乎較為妥適。

在相同的情形下，以下級行政機(jī)關(guān)為被告提起行政訴訟，顯然不存在影響公正性的問題，因?yàn)榘讣牟门姓呤堑匚恢辛⒌姆ㄔ?，而非上級行政機(jī)關(guān)。因此，當(dāng)備案審查機(jī)關(guān)以自己的名義作出撤銷、變更具體行政行為的決定時，應(yīng)以備案審查機(jī)關(guān)為被告，若備案審查機(jī)關(guān)責(zé)令報備機(jī)關(guān)撤銷或變更具體行政行為，則以報備機(jī)關(guān)為被告。換言之，確定何者為被告應(yīng)直接適用《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第19條，即以法律文書上的署名機(jī)關(guān)為被告，這對于行政相對人而言更為直觀。只是，在當(dāng)前以行政訴訟敗訴率作為公務(wù)員工作績效的重要評價因素這一背景下，倘若報備機(jī)關(guān)因遵從備案審查機(jī)關(guān)的決定而撤銷、變更具體行政行為，卻在行政訴訟中敗訴從而承擔(dān)不利后果，似乎有違公平。不過，《公務(wù)員法》第54條在一定程度上為公務(wù)員提供了執(zhí)行上級錯誤命令而個人免于追責(zé)的途徑。13如果得到有效實(shí)施，該條款確實(shí)可起到減少行政訴訟結(jié)果與行政問責(zé)“不當(dāng)聯(lián)結(jié)”發(fā)生幾率的效果。再者，若以影響公務(wù)員績效為由不適用上述司法解釋第19條的規(guī)定，恐怕不符合現(xiàn)代行政法保障相對人權(quán)利的精神。

針對這一問題的結(jié)論，可以簡要?dú)w納為下圖（見圖1）。

圖1

（二）備案審查決定的強(qiáng)制執(zhí)行

在具體行政行為或行政復(fù)議決定作出之后，只有當(dāng)相對人在法定期限內(nèi)未提起行政復(fù)議或行政訴訟，且未履行行政機(jī)關(guān)的決定時，行政機(jī)關(guān)方可強(qiáng)制執(zhí)行或申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。14而具體行政行為備案審查制度則不同，由于有些地方的備案審查規(guī)定只設(shè)定了報備機(jī)關(guān)報送的期限及備案審查機(jī)關(guān)審查材料的期限，卻并未規(guī)定作出正式備案審查決定的期限15，或既未規(guī)定審查材料的期限，又未規(guī)定作出備案審查決定的期限，16因而實(shí)踐中可能存在復(fù)議及訴訟期限已屆滿，備案審查機(jī)關(guān)卻尚未作出審查決定的情形。在此種情況下，報備機(jī)關(guān)便只能直接執(zhí)行報送備案的具體行政行為。這就可能產(chǎn)生以下問題：倘若報備具體行政行為在備案機(jī)關(guān)作出審查決定前便已執(zhí)行，備案機(jī)關(guān)嗣后又以自己的名義撤銷、變更已經(jīng)執(zhí)行的具體行政行為，但行政相對人拒絕執(zhí)行審查決定以改變報備具體行政行為執(zhí)行后的狀態(tài)，那么強(qiáng)制執(zhí)行或申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的主體應(yīng)當(dāng)是作出撤銷或變更決定的備案審查機(jī)關(guān)，還是作出原具體行政行為的報備機(jī)關(guān)？

《行政強(qiáng)制法》第13條規(guī)定：“行政強(qiáng)制執(zhí)行由法律設(shè)定。法律沒有規(guī)定行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行?！毙姓?qiáng)制執(zhí)行的權(quán)限雖被嚴(yán)格限定于“由法律設(shè)定”，但是法律時常并不明確規(guī)定行政強(qiáng)制執(zhí)行的機(jī)關(guān)是否必須是作出具體行政行為決定的行政機(jī)關(guān)，而是規(guī)定由某一級別以上的行政主管部門強(qiáng)制執(zhí)行，17法律有時甚至并不對有權(quán)實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行的行政主管部門的級別加以明確規(guī)定。18至于應(yīng)當(dāng)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的場合，也存在這一問題。并且，《行政強(qiáng)制法》第41條規(guī)定：“在執(zhí)行中或者執(zhí)行完畢后，據(jù)以執(zhí)行的行政決定被撤銷、變更，或者執(zhí)行錯誤的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀或者退還財物；不能恢復(fù)原狀或者退還財物的，依法給予賠償?！痹摋l款似乎只是設(shè)想了有利于相對人的撤銷與變更決定，而沒有考慮到具體行政行為的撤銷或變更也可能對相對人不利，如對行政許可決定的撤銷，因而同樣無法為前述問題提供規(guī)范依據(jù)。是否應(yīng)當(dāng)由備案審查機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行或申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，既可以舉出支持的理由，也可以找到反對的理由。

支持備案審查機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行或申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的理由如下。如果說作出具體行政行為的效果是行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅，那么撤銷、變更具體行政行為也具有同樣的效果。就行政行為的撤銷而言，撤銷行為本身與行政行為的撤回一樣，同屬一個新的行政行為，有瑕疵的行政行為在被撤銷之前是有效的，對以這種行政行為的有效性為前提安排其生活的相對人而言，撤銷行為與作出一個干涉行為具有同樣的影響。19既然備案審查機(jī)關(guān)對具體行政行為的撤銷或變更，其效果相當(dāng)于作出新的具體行政行為，那么由備案審查機(jī)關(guān)就其決定自行實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行或申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，似乎并無不妥；至于行政行為的變更，情形亦是如此，《行政復(fù)議法》第33條第2項所規(guī)定的“變更具體行政行為的行政復(fù)議決定，由行政復(fù)議機(jī)關(guān)依法強(qiáng)制執(zhí)行，或者申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行”，展示了同樣的法律邏輯。

構(gòu)成反對備案審查機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行或申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的理由則是出于行政機(jī)關(guān)層級分工的考慮。關(guān)于上級機(jī)關(guān)可否行使下級機(jī)關(guān)的職權(quán)，存在兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)較為嚴(yán)格，即除法律有明確規(guī)定外，上級行政主體（包括業(yè)務(wù)上級和政府上級）不能代行下級行政主體的行政職權(quán)，否則有違國家組織立法的初衷，也不符合組織學(xué)的基本原則。20也有學(xué)者認(rèn)為，對于一般行政職權(quán)，上級行政主體可以直接行使下級行政主體的行政職權(quán)，但需通過一定的“升格”程序；對于專有行政職權(quán)，上級行政主體不得行使下級行政主體的行政職權(quán)。21另一種較為折衷的觀點(diǎn)則是，上級行政主體依據(jù)行政監(jiān)督權(quán)，在必要時可直接代行下級行政主體的職權(quán)，但如果法律、法規(guī)已明確規(guī)定某項行政職權(quán)由下級行政主體行使時，上級行政主體一般不能代替下級行政主體行使行政權(quán)力。22盡管兩種觀點(diǎn)有所差異，但反映了多數(shù)學(xué)者都反對上級機(jī)關(guān)毫無限制地行使下級行政機(jī)關(guān)的職權(quán)。雖然法律規(guī)定上下級行政機(jī)關(guān)之間存在領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，上級機(jī)關(guān)可改變或撤銷下級機(jī)關(guān)不適當(dāng)?shù)拿睢⒅甘?、決定等，23但由于法律并未明確授權(quán)上級機(jī)關(guān)直接就其所改變或撤銷的具體行政行為實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行或申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，因此，只要報備機(jī)關(guān)作出具體行政行為具有組織法上的依據(jù)，為避免越權(quán)，似乎便應(yīng)當(dāng)由報備機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行或申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

依筆者之見，僅從行政行為的撤銷與變更之本質(zhì)以及組織法的一般原理角度出發(fā)，很難解開上述兩種相互對立的理論的死結(jié)，因而或許應(yīng)從便于行政相對人申請救濟(jì)的角度予以解答。所謂規(guī)范問題，或許可置換為復(fù)議機(jī)關(guān)與法院如何在行政復(fù)議及行政訴訟當(dāng)中對案件加以裁斷的問題，具體到本文的論題，也就是復(fù)議機(jī)關(guān)與法院如何認(rèn)定備案審查機(jī)關(guān)及報備機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行或申請法院強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)限問題。按照先前的分析，當(dāng)備案審查機(jī)關(guān)以自己的名義作出撤銷、變更具體行政行為之決定時，應(yīng)以備案審查機(jī)關(guān)作為行政復(fù)議的被申請人或行政訴訟的被告，按照“復(fù)議不停止執(zhí)行”及“訴訟不停止執(zhí)行”的原則，24具體行政行為的撤銷或變更在復(fù)議或訴訟期間可能繼續(xù)執(zhí)行。筆者認(rèn)為在這種情形下，一方面，當(dāng)事實(shí)上的強(qiáng)制執(zhí)行或申請法院強(qiáng)制執(zhí)行的主體是備案審查機(jī)關(guān)，且相對人就撤銷或變更具體行政行為的決定提起復(fù)議或訴訟，復(fù)議機(jī)關(guān)或法院應(yīng)當(dāng)承認(rèn)備案審查機(jī)關(guān)作為強(qiáng)制執(zhí)行之主體的合法性，因?yàn)槿绻麖?qiáng)制執(zhí)行的主體只能是報備機(jī)關(guān)，則相對人必須基于新的請求權(quán)以報備機(jī)關(guān)為被申請人或被告提起另外一個復(fù)議或訴訟，或?qū)髠錂C(jī)關(guān)作為復(fù)議或訴訟的第三人，25從而徒增不必要的繁瑣。另一方面，若事實(shí)上強(qiáng)制執(zhí)行或申請法院強(qiáng)制執(zhí)行的主體是報備機(jī)關(guān)，那么當(dāng)相對人就撤銷、變更具體行政行為的決定或就報備機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行提起行政復(fù)議或行政訴訟時，則可本著便民原則之考慮，將未作為被申請人或被告的行政機(jī)關(guān)作為第三人，此即學(xué)者所歸納的“義務(wù)關(guān)系第三人”中的一個類型。26其中，以報備機(jī)關(guān)為被申請人或被告的情形，類似于學(xué)者經(jīng)由觀察實(shí)踐而細(xì)化出的以“被訴具體行政行為所依據(jù)的另一具體或抽象行政行為的作為機(jī)關(guān)”作為“輔助被告第三人”。27

針對這一問題的結(jié)論，可以簡要?dú)w納為下圖（見圖2）。

圖2

（三）未報送備案的重大具體行政行為的合法性

在行政訴訟或行政復(fù)議中，法院或復(fù)議機(jī)關(guān)能否以具體行政行為未報送備案為由，否定具體行政行為的合法性呢？這種情形之所以可能出現(xiàn)并且成為問題，是因?yàn)樵诋?dāng)前備案審查制度模式下，雖然行政相對人可能對具體行政行為是否經(jīng)過備案審查以及備案審查結(jié)果如何并不知情，因而很難以具體行政行為未經(jīng)過備案審查或備案審查機(jī)關(guān)要求報備機(jī)關(guān)撤銷、變更或重新作出具體行政行為為由提起行政復(fù)議或行政訴訟，但是，復(fù)議機(jī)關(guān)可以全面審查具體行政行為的合法性與合理性，不受復(fù)議申請范圍的限制，28而人民法院審理行政訴訟案件時具有濃重的職權(quán)主義色彩，亦可依職權(quán)全面調(diào)查具體行政行為的違法證據(jù)，因此，復(fù)議機(jī)關(guān)與法院皆有可能對具體行政行為的備案審查的情況加以認(rèn)定。

依域外行政法學(xué)理論，以上屬于行政規(guī)則的外部效果問題。備案審查規(guī)定屬于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的程序性規(guī)則，是上級行政機(jī)關(guān)基于其對下級機(jī)關(guān)的監(jiān)督關(guān)系而作出的命令，即行政規(guī)則的一種。按照德國學(xué)者毛雷爾的歸納，本文所探討的備案審查規(guī)定類似于一種“程序規(guī)則”，其外部效果原則上應(yīng)由法律規(guī)定或者根據(jù)法律規(guī)定確定，而這種程序規(guī)則本身并不產(chǎn)生外部法律效果，只有那些并不屬于法律保留事項的管轄權(quán)規(guī)則和程序規(guī)則，方可例外地產(chǎn)生事實(shí)上的外部效果。29在日本，這種涉及上下級監(jiān)督關(guān)系的行政規(guī)則可置換為行政機(jī)關(guān)的“通告（通達(dá)）”。傳統(tǒng)的行政法理論認(rèn)為，這種行政規(guī)則一般僅限于拘束下級行政機(jī)關(guān)，而并不拘束國民，因此當(dāng)下級機(jī)關(guān)的行政處分違反通告時，該行政處分并非當(dāng)然違法，而是應(yīng)當(dāng)以規(guī)定了該行政處分的根據(jù)及要件的法律為依據(jù)判斷其合法性，即便法院以通告為參考，在事實(shí)上對通告加以尊重，通告也并不具備法的拘束力，法院應(yīng)以其自身的法解釋為依據(jù)對案件加以處理。30盡管日本學(xué)界目前對這種傳統(tǒng)的理解有所反思，判例當(dāng)中也有所改觀，但涉及組織規(guī)則的外部效力的判例，似乎仍不多見。而德國判例中所承認(rèn)的基于“平等原則與行政自我拘束原則”而產(chǎn)生的外部效果、“解釋性通告”的外部效果、“裁量基準(zhǔn)”的外部效果以及基于誠實(shí)信用原則而產(chǎn)生的外部效果，也與組織規(guī)則無關(guān)。31

國內(nèi)學(xué)說中較有代表性的可推沈巋教授的觀點(diǎn)，沈教授并未完全移植域外“行政規(guī)則”的概念，而是將行政規(guī)則劃分為內(nèi)部規(guī)則與外部規(guī)則，并認(rèn)為：“內(nèi)部規(guī)則，若涉及對內(nèi)部行政人員的懲戒或承諾，在當(dāng)前內(nèi)部行政人員尚不能對懲戒或承諾提起訴訟的框架之下，還不會涉及對司法的約束力問題。惟有命令性和指導(dǎo)性的內(nèi)部規(guī)則，有可能因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)的執(zhí)行或不執(zhí)行，而產(chǎn)生事實(shí)上的對外效果。如已經(jīng)發(fā)生對外效果，命令性內(nèi)部規(guī)則可視同外部規(guī)則對待，法院可考慮不同因素而給予不同的尊重；對于指導(dǎo)性內(nèi)部規(guī)則，法院通常持‘一般尊重’立場即可?！?2

按照沈教授的分類，備案審查規(guī)定無疑屬于命令性規(guī)則，并非毫無外部拘束力，但這并不意味著復(fù)議機(jī)關(guān)或法院應(yīng)當(dāng)將備案審查程序視作具體行政行為的合法性要件，其理由是，備案審查制度設(shè)計的目的在于監(jiān)督具體行政行為的合法性與合理性、提高行政決策質(zhì)量，而不在于程序本身，尤其就行政復(fù)議而言，其制度內(nèi)涵與備案審查多有重合，與其僅因具體行政行為未報送備案便否認(rèn)其效力，不如復(fù)議機(jī)關(guān)直接審查具體行政行為的合法性與合理性，這種方式更加節(jié)省行政成本。再者，部分地區(qū)的備案審查制度規(guī)定，已申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的重大具體行政行為不報送備案，33可見其制定原意便在于不對復(fù)議機(jī)關(guān)或法院的獨(dú)立判斷加以干涉，只要行政復(fù)議或行政訴訟能夠充分保障相對人的權(quán)利，以缺少備案審查程序?yàn)橛煞裾J(rèn)具體行政行為的合法性，便無必要。

（四）報備機(jī)關(guān)拒絕執(zhí)行錯誤的備案審查決定

如果備案審查機(jī)關(guān)要求報備機(jī)關(guān)撤銷、變更某一具體行政行為，或責(zé)令報備機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為，但報備機(jī)關(guān)未予執(zhí)行，同時該具體行政行為不存在其他合法性或合理性問題時，一旦被提起行政訴訟，法院可否以報備機(jī)關(guān)未執(zhí)行備案審查決定為由，自行否定具體行政行為的合法性呢？可以想見，這一問題只在行政訴訟當(dāng)中存在，而不存在于行政復(fù)議中，原因就在于，復(fù)議機(jī)關(guān)與備案審查機(jī)關(guān)皆以行政領(lǐng)導(dǎo)權(quán)直接就具體行政行為的合法性與合理性作出判斷，并且可以依照《行政復(fù)議法》第28條第1款第3項之規(guī)定作出撤銷、變更、確認(rèn)違法以及責(zé)令重作之復(fù)議決定，因而，當(dāng)出現(xiàn)報備機(jī)關(guān)拒不執(zhí)行備案審查決定的情況時，復(fù)議機(jī)關(guān)亦可獨(dú)立判斷并作出決定。

眾所周知，在行政訴訟中，除行政處罰顯失公正的情形之外，人民法院無權(quán)直接變更具體行政行為，34也無權(quán)以具體行政行為欠缺合理性為由作出撤銷、變更、責(zé)令重作或確認(rèn)違法的判決，而是只能駁回原告的訴訟請求。因此，即便備案審查機(jī)關(guān)認(rèn)定報備具體行政行為存在合理性問題，法院也不得以相同理由作出判決；當(dāng)備案審查機(jī)關(guān)要求報備機(jī)關(guān)變更具體行政行為，而報備機(jī)關(guān)拒絕執(zhí)行時，法院無權(quán)作出變更判決。但是，以法解釋學(xué)角度言之，若法院依照《行政訴訟法》第54條第1款第3項的規(guī)定認(rèn)定報備機(jī)關(guān)“不履行或者拖延履行法定職責(zé)”，從而判決其在一定期限內(nèi)履行備案審查機(jī)關(guān)的決定，并非不能成立。如果此種解釋方式可行，那么備案審查機(jī)關(guān)的決定便構(gòu)成了法院審理案件的準(zhǔn)據(jù)，從而拘束報備機(jī)關(guān)及相對人。然而問題的關(guān)鍵在于，執(zhí)行備案審查機(jī)關(guān)的決定是否屬于報備機(jī)關(guān)的“法定職責(zé)”呢？

司法實(shí)踐中對于“法定職責(zé)”存在兩種理解：狹義的理解認(rèn)為所謂的“法定職責(zé)”必須是法律、法規(guī)、規(guī)章確定的職責(zé)，其他規(guī)范性文件（包括行政機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)定、政務(wù)公開承諾）規(guī)定的職責(zé)不包括在內(nèi)；廣義的理解則認(rèn)為除了法律、法規(guī)、規(guī)章以外，其他更低層級的規(guī)范性文件，包括對內(nèi)對外的政務(wù)公開等帶有自我管束力且不違憲違法的承諾，均可視為法定職責(zé)。35筆者認(rèn)為，只要上級行政機(jī)關(guān)的決定、命令不與上位法相抵觸，不屬于“法律保留”的事項，下級機(jī)關(guān)通常便應(yīng)執(zhí)行，因而在組織法意義上，下級行政機(jī)關(guān)執(zhí)行上級行政機(jī)關(guān)的決定、命令本身便是一種“法定職責(zé)”。但是，在以未執(zhí)行備案審查決定為由否認(rèn)具體行政行為的合法性時，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)以下例外：當(dāng)備案審查機(jī)關(guān)認(rèn)為報備具體行政行為違法，或認(rèn)為行政處罰顯失公正，從而要求報備機(jī)關(guān)撤銷、變更或責(zé)令重作具體行政行為，而法院認(rèn)為報備具體行政行為并不違法且并非顯失公正，即認(rèn)為備案審查機(jī)關(guān)的見解不能成立時，法院自然不應(yīng)判決報備機(jī)關(guān)履行備案審查決定。因?yàn)樵诙鄶?shù)情況下，法律賦予法院就具體行政行為是否合法以及行政處罰是否顯失公正進(jìn)行最終裁斷，要求報備機(jī)關(guān)執(zhí)行不被法院認(rèn)可的備案審查決定，有悖于行政訴訟自身的邏輯。

三、代結(jié)語：價值層面的思考

近年來，“社會管理創(chuàng)新”漸成熱門話題，重大具體行政行為備案審查制度便處于這樣的語境當(dāng)中。這一制度的初衷或許是正確的，即通過行政層級監(jiān)督保證行政決策的合法性與合理性、提高行政決策質(zhì)量與行政管理水平、保障行政相對人的利益，但與此同時，也必須意識到，任何制度的創(chuàng)新或許都是一個“試錯”的過程，其中必然面臨一些風(fēng)險，經(jīng)歷一些挑戰(zhàn)和質(zhì)疑。既然如此，本文也就不避淺陋地加入質(zhì)疑的行列，在價值層面提出一些思考，希望能為制度的完善提供一些智識支持。具體而言，重大具體行政行為備案審查制度包括以下兩個亟需解決的問題。

其一，重大具體行政行為備案審查制度似乎以“行政層級越高，執(zhí)法水平越高、執(zhí)法能力越強(qiáng)”的邏輯為出發(fā)點(diǎn)，但據(jù)筆者了解，實(shí)踐中備案審查制度的運(yùn)作效果不彰，備案機(jī)關(guān)主要采取形式審查，即審查具體行政行為的案卷制作是否存在錯誤，而較少對報備行為的合法性與合理性作實(shí)質(zhì)審查，其原因在于備案審查機(jī)關(guān)內(nèi)部的備案審查機(jī)構(gòu)人力有限，沒有能力事無巨細(xì)地審查報備行為的合法性與合理性。36如此看來，行政成本嚴(yán)重制約著備案審查機(jī)關(guān)的執(zhí)法能力，但仰賴增加行政資源的投入解決這一問題，恐怕也不現(xiàn)實(shí)。在筆者看來，改變設(shè)定報備具體行政行為之范圍的標(biāo)準(zhǔn)，或許是一種選擇，具體而言，便是改變目前以行政處罰的嚴(yán)苛性程度、行政許可是否適用聽證程序等形式上的標(biāo)準(zhǔn)劃定報備范圍的做法，轉(zhuǎn)而以具體行政行為的作出是否需要專門知識背景為依據(jù)，重新設(shè)定其范圍。譬如將需報送備案審查的具體行政行為限定于安全生產(chǎn)監(jiān)管、環(huán)境保護(hù)、食品藥品安全監(jiān)管、資源能源的開發(fā)與利用等易產(chǎn)生廣泛社會影響力；同時亦需要專業(yè)知識的行政領(lǐng)域，從而在一定程度上減輕備案審查機(jī)關(guān)的工作負(fù)擔(dān)，提高備案審查工作的質(zhì)量。

其二，各地備案審查規(guī)定賦予備案審查機(jī)關(guān)撤銷、變更具體行政行為或責(zé)令報備機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為的權(quán)力，但實(shí)際運(yùn)作中，似乎較少出現(xiàn)因備案審查機(jī)關(guān)行使這項權(quán)力而引起糾紛的情形，這恐怕也是學(xué)界和實(shí)務(wù)界較少關(guān)注這一制度的原因。其實(shí)，從行政復(fù)議的實(shí)際運(yùn)作狀況中便可預(yù)見這種局面。從統(tǒng)計結(jié)果來看，經(jīng)復(fù)議的案件，其結(jié)局絕大多數(shù)都是復(fù)議機(jī)關(guān)作出維持原行政行為的裁決，其中一部分原因便是復(fù)議機(jī)關(guān)害怕當(dāng)被告，以維持原行政行為來敷衍塞責(zé)。37同理，備案審查機(jī)關(guān)怠于行使撤銷、變更具體行政行為或責(zé)令報備機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為的權(quán)力，恐怕也是出于逃避內(nèi)部或外部責(zé)任方面的考慮。若果真如此，則備案審查制度本身便不能達(dá)到行政層級監(jiān)督的目的，該制度的正當(dāng)性便可受質(zhì)疑。因而在筆者看來，創(chuàng)新層級監(jiān)督方式固然彰顯了行政機(jī)關(guān)提高行政執(zhí)法質(zhì)量的愿望與決心，但進(jìn)一步完善行政復(fù)議及行政訴訟這兩種傳統(tǒng)的行政執(zhí)法監(jiān)督手段，或許才是規(guī)范行政權(quán)行使的更為直接且有效的路徑，同時也是重大具體行政行為備案審查制度發(fā)揮作用的前提。

注：

1值得注意的是，某些地區(qū)的重大具體行政行為備案審查制度規(guī)定之制定先于國務(wù)院的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，如《臺州市重大具體行政行為備案審查規(guī)定》便制定于2003年6月。

2、6、8參見《宜興市重大具體行政行為備案審查規(guī)定》第2條第6項、第13條第5項、第12條。

3參見《濮陽市人民政府重大具體行政行為備案審查暫行規(guī)定》第3條第二款第3項。

4參見《克拉瑪依市工商局重大具體行政行為備案規(guī)定》第5條。

5、7參見《和田地區(qū)重大具體行政行為備案審查辦法》第9條，第8條。

9參見《鄭州市金水區(qū)重大具體行政行為備案審查規(guī)定》第8條第二款。

10參見《臺州市重大具體行政行為備案審查規(guī)定》第6條，《鄭州市金水區(qū)重大具體行政行為備案審查規(guī)定》第8條第2款。

11我國《行政許可法》第8條第1款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護(hù)，行政機(jī)關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可?！?/p>

12我國《行政訴訟法》第25條第3款規(guī)定：“兩個以上行政機(jī)關(guān)作出同一具體行政行為的，共同作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是共同被告。”《行政復(fù)議法》第15條第1款第4項規(guī)定：“對兩個或者兩個以上行政機(jī)關(guān)以共同的名義作出的具體行政行為不服的，向其共同上一級行政機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議。”

13我國《公務(wù)員法》第54條規(guī)定：“公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時，認(rèn)為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級負(fù)責(zé)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任；但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！?/p>

14參見《行政強(qiáng)制法》第44條、第53條，《行政復(fù)議法》第33條，《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第52條，《行政訴訟法》第66條。

15如《和田地區(qū)重大具體行政行為備案審查辦法》。

16如《駐馬店市人民政府關(guān)于建立重大具體行政行為備案制度的通知》、《濮陽縣人民政府重大具體行政行為備案審查》。

17如我國《水土保持法》第56條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，開辦生產(chǎn)建設(shè)項目或者從事其他生產(chǎn)建設(shè)活動造成水土流失，不進(jìn)行治理的，由縣級以上人民政府水行政主管部門責(zé)令限期治理；逾期仍不治理的，縣級以上人民政府水行政主管部門可以指定有治理能力的單位代為治理，所需費(fèi)用由違法行為人承擔(dān)?！?/p>

18如我國《防洪法》第58條規(guī)定：“違反本法第二十七條規(guī)定，未經(jīng)水行政主管部門對其工程建設(shè)方案審查同意或者未按照有關(guān)水行政主管部門審查批準(zhǔn)的位置、界限，在河道、湖泊管理范圍內(nèi)從事工程設(shè)施建設(shè)活動的，責(zé)令停止違法行為，補(bǔ)辦審查同意或者審查批準(zhǔn)手續(xù)；工程設(shè)施建設(shè)嚴(yán)重影響防洪的，責(zé)令限期拆除，逾期不拆除的，強(qiáng)行拆除，所需費(fèi)用由建設(shè)單位承擔(dān)；影響行洪但尚可采取補(bǔ)救措施的，責(zé)令限期采取補(bǔ)救措施，可以處一萬元以上十萬元以下的罰款?！?/p>

19鍋澤幸雄：《行政行為の職権による取消序説》，《早稲田法學(xué)會誌》第15卷。

20朱新力：《論行政超越職權(quán)》，《法學(xué)研究》1996年第2期。

21胡建淼：《行政法學(xué)》，法律出版社2003年版，第439頁；楊正平、李志雄：《論行政法上的越權(quán)無效原則》，《南京大學(xué)法律評論》2005年秋季號。

22金偉峰：《論行政超越職權(quán)及其確認(rèn)和處理》，《行政法學(xué)研究》1996年第4期。

23參見我國《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第59條第2項、第3項。

24參見我國《行政復(fù)議法》第21條，我國《行政訴訟法》第44條、第62條。

25參見《行政訴訟法》第27條，《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第8條。

26馬懷德、解志勇：《行政訴訟第三人研究》，《法律科學(xué)》2000年第3期。

27陳益群：《試論相關(guān)人訴訟規(guī)則下第三人制度的重構(gòu)》，《行政法學(xué)研究》2001年第2期。

28羅豪才主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2001年版，第271頁。

29[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第604-605頁。

30外間寬：《告示、通達(dá)の法的性質(zhì)》，載成田頼明編：《行政法の爭點(diǎn)》（新版），有斐閣1990年版，第41頁。

31對日本以及德國判例之發(fā)展的分析，可參見渡邊亙：《行政規(guī)則·外部効果·裁量基準(zhǔn)》，《白鴎法學(xué)》14卷第2期。32沈巋：《解析行政規(guī)則對司法的約束力——以行政訴訟為論域》，《中外法學(xué)》2006年第2期。

33如《宜興市重大具體行政行為備案審查規(guī)定》第7條，《和田地區(qū)重大具體行政行為備案審查辦法》第9條。

34我國《行政訴訟法》第54條第4項規(guī)定：“行政處罰顯失公正的，可以判決變更?！?/p>

35尹昌平：《審理行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)案件若干問題探討》，《行政法學(xué)研究》2002年第2期。

36這是筆者在浙江省臺州市人民政府法制辦訪談時了解到的情況。在此感謝臺州市政府法制辦法制監(jiān)督處提供的信息。

37馬懷德：《〈行政訴訟法〉存在的問題及修改建議》，《法學(xué)論壇》2010年第5期。