文◎姚萬勤張永春

詐騙罪在司法實(shí)踐中的再認(rèn)識

文◎姚萬勤*張永春**

本文案例啟示：行為人基于民事法上正當(dāng)權(quán)原的占有，堅(jiān)信自己是所有權(quán)人，因此處分財物的，由于其主觀上并沒有非法占有的目的，客觀上也沒有欺騙對方當(dāng)事人，因此不能對行為人以詐騙罪論處。另外，在詐騙罪與合同詐騙罪的區(qū)分上，不能只考慮行為人是否利用了合同形式，還需考察行為人是否使用了刑法規(guī)定的方式、行為對象是否具有市場經(jīng)營主體資格等多種因素綜合判斷。

［基本案情］宮某與趙某先后來某市并同居，期間由于趙某炒股，向?qū)m某借了40余萬元，并簽有借款協(xié)議，協(xié)議的內(nèi)容是，趙某欠宮某40萬元，如果到期不能償還債務(wù)，趙某愿將自己名下的房產(chǎn)抵押給宮某，宮某對房產(chǎn)具有與趙某同等的處分權(quán)。某日，因?yàn)楝嵤聦m某與趙某發(fā)生爭執(zhí)進(jìn)而扭打在一起。在推打過程中，宮某掄起高壓鍋鍋蓋朝趙某打去，致其當(dāng)場死亡。隨后，宮某將趙某的尸體肢解成三部分，分別于不同地點(diǎn)拋尸。殺害趙某后，宮某將趙某位于本市的房產(chǎn)按照協(xié)議的規(guī)定占為己有，并向外出售，數(shù)月后，宮某以23.5萬元人民幣的價格將該處房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給唐某，在辦理房產(chǎn)過戶時，由于未能提供有效身份證明致交易失敗。次日，宮某將唐某預(yù)付的11.5萬元購房款退還給唐某。后案發(fā)，檢察院以故意殺人罪和詐騙罪起訴到法院，要求數(shù)罪并罰。

本案在審理的過程中，存在三種意見：第一種意見認(rèn)為，宮某的行為只構(gòu)成故意殺人罪，對詐騙罪不應(yīng)當(dāng)予以評價，宮某有民法上的權(quán)原關(guān)系，不成立詐騙罪。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，宮某以非法占有為目的，采取虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相的方法，騙取他人財物，數(shù)額巨大，其行為已經(jīng)觸犯了我國刑法規(guī)定的詐騙罪，應(yīng)以詐騙罪追究刑事責(zé)任。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，宮某的行為雖然不成立詐騙罪，但是宮某冒充他人的名義并利用合同的方式對他人進(jìn)行詐騙，理應(yīng)成立合同詐騙罪，所以應(yīng)以故意殺人罪與合同詐騙罪數(shù)罪并罰。

上述問題的爭論，一言以蔽之，即行為人基于民事法上的權(quán)原占有他人的不動產(chǎn)，同時也認(rèn)為自己具有處分權(quán)而對外轉(zhuǎn)讓時，能否對行為人以詐騙罪追究責(zé)任？司法實(shí)踐中詐騙罪和合同詐騙罪究竟是何種關(guān)系，如何區(qū)分？這些問題并沒有得到很好的解決，實(shí)踐中對一些個案的處理也沒有形成共識。筆者認(rèn)為，應(yīng)該對我國司法實(shí)務(wù)中發(fā)生的類似案件進(jìn)行必要的梳理，如此才能做到準(zhǔn)確定罪，適當(dāng)量刑。

一、詐騙罪的基本構(gòu)造

我國《刑法》第264條規(guī)定的詐騙罪是指詐騙公私財物，數(shù)額較大的行為。由于刑法法條對本罪的構(gòu)成要件規(guī)定的相當(dāng)抽象，所以在司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)對于該罪名的解讀也不甚嚴(yán)謹(jǐn)，在個案的處理上難免帶有恣意性。刑法學(xué)理一般將詐騙罪的基本構(gòu)造概括為，行為人以非法占有為目的實(shí)施欺騙行為——對方產(chǎn)生錯誤認(rèn)識——對方基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)——行為人或第三人取得財產(chǎn)——被害人遭受財產(chǎn)損失。［1］筆者認(rèn)為，要想正確處理上述案件，首先應(yīng)將詐騙罪的基本構(gòu)成要件解釋清楚。

詐騙罪保護(hù)的法益是公私財物所有權(quán)，即我國刑法不僅保護(hù)私人財產(chǎn)的所有權(quán)，也保護(hù)公共財產(chǎn)的所有權(quán)。至于是單純保護(hù)財物的所有權(quán)還是也保護(hù)財物的占有權(quán)，目前無論在大陸法系的德國、日本，還是在我國刑法中均存在較大爭議，我國的通說認(rèn)為財產(chǎn)罪的保護(hù)法益應(yīng)是公私財物的所有權(quán)。本罪的客觀構(gòu)成要件是采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法欺騙他人的行為，但如果只是單純地使用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法進(jìn)行欺騙，還不足以認(rèn)定他人的行為就構(gòu)成詐騙罪，或者充其量也只是詐騙罪的未遂。例如，行為人采取欺騙的方法騙取他人時，他人早就識破騙局，基于對被告人的憐憫將財物交給被告人的，只能構(gòu)成詐騙罪的未遂。所以，刑法理論通說認(rèn)為，要構(gòu)成詐騙罪，必須要求行為人基于他人的欺騙行為產(chǎn)生了錯誤認(rèn)識，被害人在認(rèn)識錯誤的情況下處分自己的財物，行為人或第三人在他人處分財產(chǎn)后取得財物，此處不僅包括行為人本人取得財物，而且也包括第三人取得財物，并在結(jié)果上使被害人遭受了財產(chǎn)損失。本罪的主觀要件是故意，要求行為人必須具有非法占有的目的。至于財產(chǎn)罪中的非法占有目的這一不成文的構(gòu)成要件要素是否必要，在大陸法系的德國、日本都存在較大的爭議，我國刑法理論通說承認(rèn)這一不成文的構(gòu)成要件要素。

二、解釋學(xué)視野下的詐騙罪之否定

然而，如果只是從構(gòu)成要件的內(nèi)容上分析，還不能有效地解決該案，至少在案件的處理上還存在規(guī)范障礙。因?yàn)樾袨槿艘话銜J(rèn)為，自己對他人財物的所有是正當(dāng)權(quán)原的占有，自己就是財物的所有人，所以自己作為所有人而處分財物，并沒有采取欺騙的方法，哪里會構(gòu)成詐騙罪。的確，對于司法實(shí)踐中的大多數(shù)案件而言，這樣的理解是正確的，但是，如果涉及的對象是不動產(chǎn)時，其規(guī)范障礙顯得尤為明顯。因此，有必要對該問題進(jìn)行深層次的剖析，在解釋路徑的建構(gòu)中消解這些問題，才能真正達(dá)到解惑的目的。筆者認(rèn)為，如果行為人是正當(dāng)民法權(quán)原的占有人，而且行為人也認(rèn)為自己具有正當(dāng)?shù)臋?quán)原的話，即使在民法上其占有還有瑕疵，也不能對行為人以詐騙罪論處。

（一）否定成立詐騙罪是違法相對性的必然要求

關(guān)于宮某與趙某的協(xié)議中抵押條款的效力問題，筆者認(rèn)為，根據(jù)我國《物權(quán)法》第186條的規(guī)定，“抵押權(quán)人在債務(wù)履行期滿前，不得與抵押權(quán)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有?！币虼?，宮某關(guān)于該條的約定因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定當(dāng)屬無效。那么，在民事法上不值得保護(hù)的權(quán)利刑法是否同樣不予保護(hù)？對此，刑法理論上有違法一元論與違法多元論的對立。所謂一元的違法論是指，在某個法領(lǐng)域中屬于違法的行為在刑法中也是違法的，即在整個法領(lǐng)域?qū)`法性作一元的理解。不過，刑法上處罰在其他法域，特別是民事法上被允許的行為，從刑法補(bǔ)充性的見地來看，是不妥當(dāng)?shù)?。因此對于行為人而言“該行為雖是違法的，卻不具有可罰的違法性”根本就沒有什么實(shí)質(zhì)性的意義?？梢?，不但能在不同的法域之間（勞動法與刑法，民法與刑法等）認(rèn)可違法的相對性，即便在刑法領(lǐng)域內(nèi)不同的犯罪之間，也能認(rèn)可這種違法的相對性。［2］即被認(rèn)為具有刑法上違法之行為，通常在民法或者其他法領(lǐng)域內(nèi)，同樣會被認(rèn)為具有違法性，然而在其他法領(lǐng)域被認(rèn)為具有違法性者，在刑法中未必具有違法性。［3］同時，刑法的處罰具有嚴(yán)厲性和強(qiáng)烈的制裁效果，發(fā)動刑罰必須以適合處罰、值得處罰為限，這是刑法謙抑性的要求。具體到此問題，對于民法不給予直接保護(hù)的抵押條款，對于刑法而言，尤其是行為人堅(jiān)持認(rèn)為自己有權(quán)對房屋進(jìn)行處分時，便不能在刑法的層面上否定其占有的權(quán)原，至少該協(xié)議可證明兩者之間還存在正當(dāng)?shù)膫鶛?quán)債務(wù)關(guān)系，或者基本可以推定當(dāng)事人之間還存在抵押的意思表示。畢竟民法與刑法的目的不同，民法上不予保護(hù)的，在刑法上不能絕對認(rèn)為不受保護(hù)。

（二）否定成立詐騙罪是違法性意識可能性說的應(yīng)有之義

行為人成立犯罪，應(yīng)該對自己的行為具有違法性認(rèn)識，如果行為人對自己的行為欠缺違法性意識的可能性時，那么就不能對行為人進(jìn)行譴責(zé)。至于此處的“法”是否只指刑法，而否定民法等其他的制定法？筆者認(rèn)為該種觀點(diǎn)值得商榷，尤其在我國《物權(quán)法》頒布后，法律用語晦澀，一般公民難以會意，就是一些學(xué)者對其含義的解讀也難免有所欠缺，所以按其標(biāo)準(zhǔn)要求普通公民能夠做到精確掌握或者諳熟法條，這只能是法學(xué)家的幻想。況且，此處宮某認(rèn)為，自己已經(jīng)與趙某簽訂了協(xié)議，只要是雙方真實(shí)意思的結(jié)果，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)是有效的。那么就不應(yīng)該否定行為人欠缺違法性意識可能性，從此角度出發(fā)，宮某主觀上就不具有非難可能性，因而阻卻故意的成立，換言之，就不宜以詐騙罪論處。

（三）否定成立詐騙罪是符合構(gòu)成要件的必然邏輯

1.在責(zé)任層面上不具有非法占有目的。非法占有目的是不是財產(chǎn)罪的構(gòu)成要件要素，在大陸法系國家還存在激烈的爭論，我國的理論通說認(rèn)為，由于非法占有目的在認(rèn)定罪與非罪、此罪與彼罪等方面具有重要的機(jī)能，理應(yīng)作為構(gòu)成要件要素。至于非法占有目的的內(nèi)容，日本理論通說認(rèn)為，非法占有目的是指排除權(quán)利人意思（排除意思），將他人之物作為自己之物，并按照該物的經(jīng)濟(jì)用途加以利用、處分的意思（利用意思）。［4］一言以蔽之，對不法領(lǐng)得意思結(jié)合排除意思和利用意思來理解，充分的發(fā)揮了可罰性限定機(jī)能和犯罪個別化的機(jī)能，因而具有妥實(shí)性，該種觀點(diǎn)也是日本判例的一貫立場。司法人員在認(rèn)定行為人是否具有非法占有目的時，需要先確定案件的焦點(diǎn)，亦即，如果案件并不涉及取得罪與毀棄罪的界限，或者說如果行為人明顯具有利用意思乃至已經(jīng)利用了財物，則需要判斷行為人是否具有排除意思。［5］具體到本案中，宮某一直認(rèn)為自己與趙某的協(xié)議是有效的，那么自己對于趙某的房產(chǎn)而言就已經(jīng)取得了實(shí)體上的權(quán)利，即使在實(shí)體意義上宮某并不享有房產(chǎn)的所有權(quán)，也不能據(jù)此判定宮某在主觀上具有排除意思；況且在交易未成功的情況下，宮某也積極的將唐某的購房款予以退還，所以宮某在與唐某的交易中也欠缺非法占有的目的。因此，宮某的處分行為在主觀上并不符合非法占有目的的內(nèi)容。

2.在結(jié)果上并不存在財產(chǎn)損失。從詐騙罪的構(gòu)造中，不難看出，構(gòu)成詐騙罪還需要被害人遭受了財產(chǎn)上的損失，此處的“財產(chǎn)”不僅包括財物，而且包括財產(chǎn)性利益，即被害人消極財產(chǎn)的增加或者積極財產(chǎn)的減少。具體到本案，我們不難發(fā)現(xiàn)宮某與趙某之間存在正當(dāng)?shù)膫鶛?quán)債務(wù)關(guān)系，即使認(rèn)定抵押條款無效，但從該份協(xié)議中，不難發(fā)現(xiàn)，宮某處分趙某的房產(chǎn)并沒有違反其意思。而且，宮某的債權(quán)高達(dá)40萬元，而趙某的房產(chǎn)當(dāng)時的市價只有20余萬元，兩者相權(quán)的話，趙某在最終的財產(chǎn)評價上并沒有遭受財產(chǎn)損失。在與唐某的關(guān)系上，既然宮某并沒有處分房產(chǎn)的權(quán)限，那么對于該行為的性質(zhì)如何認(rèn)定，在刑法理論中存在無權(quán)處分完全無效說、無權(quán)處分完全有效說以及無權(quán)處分行為效力待定說的對立，我國學(xué)者張明楷教授認(rèn)為，在無權(quán)處分的情況下，應(yīng)當(dāng)給善意的相對人以特殊的保護(hù)，如果他人已經(jīng)合法的獲得了財物，因而不存在財產(chǎn)損失，［6］但是即使善意相對人沒有獲得相對價的財物，只要沒有造成自有財產(chǎn)的損失，也不能認(rèn)定成立詐騙罪。例如行為人將鄰居的價值一萬元的樹賣給他人，如果第三人支付了對價并取得樹的話，那么行為人只成立盜竊罪，因?yàn)橄鄬τ诘谌硕圆⒉淮嬖谪敭a(chǎn)損失；如果行為人沒有交付樹，第三人也沒有支付對價，也不宜認(rèn)定存在財產(chǎn)損失。在本罪中宮某積極退還購房款的行為也說明唐某并沒有遭受財產(chǎn)損失，所以不能認(rèn)定宮某的行為構(gòu)成詐騙罪。

（四）否定成立詐騙罪是刑法謙抑性和司法實(shí)踐的必然選擇

和保障人權(quán)的機(jī)能相關(guān)，謙抑原則在司法實(shí)踐中也應(yīng)當(dāng)受到重視。所謂謙抑原則是指，刑法不應(yīng)將所有的違法行為都作為其對象，而應(yīng)將不得已才使用刑罰的場合作為其對象的原則。［7］即便行為人實(shí)施了違法行為，但是如果不是基于保護(hù)法益而迫不得已發(fā)動刑罰的話，就應(yīng)該基于刑罰的寬容精神而盡量避免動用最嚴(yán)厲的刑法。刑法的謙抑性最本質(zhì)的反映就是國民的法感情，如果樸素國民從自身的社會生活出發(fā)而否定刑法可罰性時，就不應(yīng)當(dāng)動用刑法，因?yàn)橛趪穸?，該種行為并沒有超出社會相當(dāng)性的范疇，還在國民能夠忍受的范圍內(nèi)。具體到本案中，即使宮某變更了房屋的產(chǎn)權(quán)登記，在民法的層面上也是很容易得到救濟(jì)的。刑法作為民法的保障法而存在，并不是只要發(fā)生了侵害就可以隨意的動用刑法，只有在民法難以救濟(jì)時才有必要以刑法予以規(guī)制，宮某與趙某簽訂的該份協(xié)議就足以表明刑法還不能隨意的介入，否則有侵犯他人自由之嫌。其實(shí)，我國最高人民法院早在2002年答復(fù)山東省高級人民法院的批復(fù)中就已經(jīng)明確表達(dá)了對該類案件的處理原則，即如果能夠證明行為人之間存在正當(dāng)?shù)膫鶛?quán)債務(wù)關(guān)系的話，一般作為民事案件對待，而不必作為刑事案件處理。

三、詐騙罪與合同詐騙罪的界分

合同詐騙罪是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人的財物，數(shù)額較大的行為。司法實(shí)踐中，一直存在詐騙罪與合同詐騙罪的界限不清的問題，其實(shí)，合同詐騙罪與詐騙罪處于特別關(guān)系，即特別法條的適用應(yīng)當(dāng)以行為符合普通法條為前提，“因?yàn)樘貏e法條規(guī)定的要素不僅完全包含普通法條的要素，而且通過特別要素的增加，或者概念要素的特別化，縮小了犯罪構(gòu)成要件?！保?］換言之，符合合同詐騙罪的行為必然首先符合詐騙罪的構(gòu)成要件，而符合詐騙罪的構(gòu)成要件并不一定均符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件，即詐騙罪的內(nèi)涵和外延比合同詐騙罪的內(nèi)涵和外延更加寬泛。那么合同詐騙罪與詐騙罪在司法實(shí)踐中如何區(qū)分，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)把握以下幾點(diǎn)：

（一）兩罪的相似之處

第一，兩罪的主觀目的相同。無論是合同詐騙罪還是詐騙罪，都必須要求行為人具有非法占有目的。或許有人認(rèn)為，兩罪分別規(guī)定于刑法分則的不同章節(jié)之下，非法占有目的的內(nèi)容可能并不一致，筆者認(rèn)為，從刑法用語的統(tǒng)一性出發(fā)，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)做一致性解讀。第二，兩罪的行為方式相似。即均要求行為人實(shí)施了欺騙的手段。

（二）兩罪的差異之處

第一，兩罪的保護(hù)法益不盡相當(dāng)。合同詐騙罪不僅保護(hù)公私財產(chǎn)的所有權(quán)，而且還保護(hù)市場交易秩序；而詐騙罪只保護(hù)公私財產(chǎn)所有權(quán)。第二，兩罪的客觀行為不盡相同。詐騙罪的欺騙行為只是刑法概念的一般化理解，即只要是使用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，就能認(rèn)為行為人實(shí)施了欺騙行為；而我國刑法對合同詐騙罪共規(guī)定了五種手段行為，行為人的行為只有符合了該五種行為之一的才能判斷行為的違法性。因而，詐騙罪的行為范圍與合同詐騙罪相比更加寬泛。第三，被害人的范圍不盡相同。對于詐騙罪而言，只要是財產(chǎn)遭受損失的一方當(dāng)事人均可成為詐騙罪的被害人；而合同詐騙罪的性質(zhì)決定了本罪中的合同應(yīng)該限于經(jīng)濟(jì)合同，即合同的文字內(nèi)容是通過市場行為獲得利潤，所以本罪中的被害人應(yīng)該是從事經(jīng)營活動的市場主體，否則也難以認(rèn)定為合同詐騙罪。［9］

通過以上分析，筆者認(rèn)為對兩罪進(jìn)行界分時不能只看到行為人是否利用了合同的表現(xiàn)形式，利用合同形式進(jìn)行欺騙的不一定成立合同詐騙罪，關(guān)鍵還得看行為人是否使用了刑法規(guī)定的行為方式，行為對象是否具有市場經(jīng)營主體資格，只有對多種因素綜合判斷才能準(zhǔn)確認(rèn)定是否構(gòu)成合同詐騙罪。在本案中，宮某雖然在賣房時與唐某簽訂了合同，但也不能據(jù)此認(rèn)定宮某的行為成立合同詐騙罪，因?yàn)樘颇巢⒉皇鞘袌鼋?jīng)營主體，另外宮某的行為也并不符合合同詐騙罪的行為模式，所以該種觀點(diǎn)難以成立。

四、結(jié)論

綜上所述，筆者認(rèn)為，首先，宮某是基于民事法上正當(dāng)權(quán)原的占有，其也堅(jiān)信自己就是所有權(quán)人，因此不應(yīng)當(dāng)對行為人以詐騙罪論處，由于其主觀上并沒有非法占有的目的，客觀上也沒有欺騙對方當(dāng)事人，因此不能因?yàn)榘l(fā)生了導(dǎo)致真正房屋所有權(quán)人死亡的結(jié)果，就肯定行為人主觀上具有非法占有的目的。死亡結(jié)果是禁止評價的情節(jié)，在詐騙罪的認(rèn)定中不應(yīng)當(dāng)考慮這一因素。其次，在詐騙罪與合同詐騙罪的區(qū)分上，不能只考慮行為人是否利用了合同形式，合同形式并不是兩罪的區(qū)別因子。據(jù)此宮某并不構(gòu)成詐騙罪。

注釋：

［1］張明楷：《刑法學(xué)（第四版）》，法律出版社2011年版，第889頁。

［2］［日］山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011年，第175-177頁。

［3］陳子平：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第168頁。

［4］［日］辻本義男：《刑法學(xué)概要各論》，成文堂1990年版，第76頁。

［5］同［1］，第848頁。

［6］同［1］，第898頁。

［7］［日］大谷實(shí)：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第8頁。

［8］張明楷：《刑法分則的解釋原理（上）》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第291頁。

［9］同［1］，第746頁。

*海南大學(xué)法學(xué)院助教［570228］

**海南省海口市法律援助中心主任［571126］