沈同仙

（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇蘇州215021）

最高人民法院近期公布的《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）第七條共分二款對用人單位規(guī)章制度的法院適用作了規(guī)定。其第一款規(guī)定：“勞動合同法施行后，用人單位制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項，未經(jīng)勞動合同法第四條規(guī)定的民主程序，不能作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)?！逼涞诙顬椋骸耙呀?jīng)勞動合同法第四條規(guī)定的民主程序，且該規(guī)章制度或者重大事項內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，并已向勞動者公示或者告知的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。”該規(guī)定具有如下含義：第一，用人單位規(guī)章制度（以下簡稱規(guī)章制度）如果沒有經(jīng)過《勞動合同法》第四條規(guī)定的民主程序，即使規(guī)章制度的內(nèi)容合法、合理，且勞動者已經(jīng)知曉，也不能作為法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。換言之，未經(jīng)過民主程序的規(guī)章制度自始無效。第二，法官在適用規(guī)章制度的時候，首先要審查的是規(guī)章制度是否經(jīng)過法律規(guī)定的民主程序。第三，規(guī)章制度要成為法院審理勞動爭議的依據(jù)必須同時具備三個條件：一是經(jīng)過民主程序，二是內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，三是已經(jīng)向勞動者公示或者告知。這三個條件缺一不可，缺少任何一個條件，都會產(chǎn)生規(guī)章制度不能作為法院審理勞動爭議案件的依據(jù)，即自始無效的后果。法學(xué)的一般理論表明，內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗中有關(guān)禁止性、效力性強(qiáng)制規(guī)范的規(guī)章制度無效，這是不言而喻的。值得探討和研究的是，如果內(nèi)容合法僅違反民主程序或者公示程序即存在程序瑕疵規(guī)章制度是否一律自始無效。《征求意見稿》不僅在第七條第二款中使用“且”、“并”等連接詞將《勞動合同法》第四條對規(guī)章制度制定的程序性要求與內(nèi)容合法的要求等量齊觀，而且就規(guī)章制度違反民主程序而無效之規(guī)范在第一款作了專門規(guī)定，似乎在向外界釋放出強(qiáng)烈的規(guī)章制度“程序瑕疵=自始無效”信號。那么，《征求意見稿》對程序瑕疵規(guī)章制度的效力判定是否適當(dāng)呢？本文從《勞動合同法》關(guān)于規(guī)章制度的制定程序強(qiáng)制性規(guī)范性質(zhì)、蘊(yùn)含的制度利益以及司法實踐的可操作性等方面加以分析。

一、規(guī)章制度制定程序的法律規(guī)定屬于授權(quán)性強(qiáng)制規(guī)范

規(guī)章制度是由用人單位制定的旨在保障勞動者行使勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)的規(guī)則。規(guī)章制度從其誕生的那天起，其效力問題就一直被人們關(guān)注并引起爭議。中外學(xué)者試圖以規(guī)章制度的性質(zhì)為視角創(chuàng)設(shè)其效力來源的理論進(jìn)路，但由于國內(nèi)外學(xué)者對規(guī)章制度的性質(zhì)眾說紛紜，至今沒有形成通識。1現(xiàn)要想在經(jīng)營權(quán)說、契約說、集體合意說、法規(guī)范說、根據(jù)二分說等等學(xué)說之間做出肯定的選擇，是很困難的，因為它們所表達(dá)的都是處于無法縮小的對立和無法消除的矛盾狀態(tài)之中的規(guī)章制度所具有的各種部分。各國在立法實踐和司法實務(wù)上，也均沒有明確主張采用哪一學(xué)說，只是學(xué)者通過對相關(guān)判例的分析將它歸納到某一學(xué)說中。2無論何種學(xué)說都無法否認(rèn)的是，指引勞動者行使勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)是規(guī)章制度在現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)中存在的內(nèi)在理由。規(guī)章制度“其內(nèi)容無非系雇主基于債權(quán)人之地位，對受雇人履行債務(wù)時之‘指示’而已，在有勞動契約的情形下，工作規(guī)則已無規(guī)范效果，最多只有事實上的意思通知之效力”。3因此，用人單位制定規(guī)章制度的行為本質(zhì)上仍然屬于民事法律行為。我國《勞動合同法》第四條第二款和第四款分別對用人單位制定規(guī)章制度需要履行的民主程序和公示、告知程序作了規(guī)定，即“用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定”；“用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者”。其中，法條用語使用了“應(yīng)當(dāng)”來表示其強(qiáng)制性規(guī)范條款的性質(zhì)。那么，違反程序要求的規(guī)章制度是否一定就無效呢？按照《征求意見稿》第七條的規(guī)定，答案似乎是肯定的，但這并不符合現(xiàn)代民法關(guān)于民事行為無效的原理?！敖陙?，我國學(xué)界圍繞著《民法通則》第55、58條有關(guān)法律行為不得違反‘法律’規(guī)定，以及合同法第52條有關(guān)合同不得違反‘法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定’的規(guī)定，形成一股研究熱潮?！?現(xiàn)有的研究一再表明違反強(qiáng)制性規(guī)范的法律行為并非必然無效。因為強(qiáng)制的理由多種多樣，既有民法內(nèi)部強(qiáng)制目的上的差異，也有民法外強(qiáng)制目的的差別；并且，強(qiáng)制的程度上也存在許多不同。這些來自不同方向上的基于不同理由和不同強(qiáng)度的強(qiáng)制，其內(nèi)部的差異性，就必然要求與強(qiáng)制性規(guī)范違反行為相配合的效力規(guī)范是多元化的，而不是簡單和機(jī)械的有效與無效，以更好地配合強(qiáng)制性規(guī)范目的的實現(xiàn)。5而民法內(nèi)的強(qiáng)制性規(guī)范是在私法自治理念相關(guān)的規(guī)范特征基礎(chǔ)上被提出來的，主要考慮的是民法基本制度的安定性、當(dāng)事人之間利益關(guān)系的平衡，特別是為了對弱者利益的保護(hù)以及維護(hù)社會公共道德等而設(shè)置的規(guī)范。6在這些強(qiáng)制性規(guī)定中，有些只是起到為當(dāng)事人設(shè)定一般性義務(wù)的作用，有些純粹是為了保護(hù)特殊場合下的一方當(dāng)事人的利益，有些是為了法律制度上要求的需要。所以強(qiáng)制性規(guī)定的違反并不必然導(dǎo)致對民事行為效力的絕對否定。7在絕對或完全無效外,針對違反強(qiáng)制性規(guī)定的行為,還可使其向后無效、部分無效、可撤銷直至有效。正如德國拉倫茨教授指出的那樣：“如果法律基于法律行為的內(nèi)容或者法律行為實施的特定情況禁止某些特定的法律行為，也就是說，嘗試著阻止這些法律行為的實施，因為法律認(rèn)為這些行為是有害的，或者基于其他原因不承認(rèn)這些行為，則討論法律禁止規(guī)定是很有意義的。某些強(qiáng)制性的法律條款不屬于法律禁止的范疇，因為這些強(qiáng)制性的法律條款通過規(guī)定當(dāng)事人只能選擇特定的、法律所規(guī)定的法律類型和行為類型，或者通過對當(dāng)事人根據(jù)私法自治建立的法律關(guān)系進(jìn)行具體規(guī)定，從而限制私法自治的適用范圍?！?因為法律并不想阻止這類法律行為的實施，而更多的是希望對這類法律行為實施的可能性在范圍上進(jìn)行一般的限制，從而更好地引導(dǎo)這些法律行為。9因此，在《德國民法典》中，“應(yīng)當(dāng)”、“不應(yīng)”、“不得”、“不能”等表示強(qiáng)制性規(guī)范的“應(yīng)為條款”是有特定含義的，違反“應(yīng)為條款”而實施的法律行為不是完全無效，而是有效，作為制裁手段則在多數(shù)情況下采取的僅僅是由違法者對受害者進(jìn)行賠償損失。10

按照民事強(qiáng)制性規(guī)范理論，我國《勞動合同法》第四條第二款、第四款規(guī)定的規(guī)章制度制定應(yīng)當(dāng)履行的民主程序和公示程序，可以確定為一種“賦權(quán)性規(guī)范”或者稱“授權(quán)性規(guī)范”，因為立法者完全沒有禁止用人單位一定“行為”的意思，是法律對制定規(guī)章制度的“授權(quán)”規(guī)定，而需要履行“民主程序”和“公示”程序正是“授權(quán)”的界限，是從“授權(quán)”角度禁止的一種強(qiáng)制性規(guī)范。對《勞動合同法》第四條第二款和第四款中的“應(yīng)當(dāng)”，應(yīng)從權(quán)限規(guī)范意義上去理解。違反這樣的強(qiáng)制規(guī)范與違反法律意在直接否定或者阻止當(dāng)事人實施的法律行為的禁止性強(qiáng)制規(guī)范不同，它并不能導(dǎo)致法律行為的當(dāng)然完全無效。它需要法律適用者理解該強(qiáng)制規(guī)范的目的,權(quán)衡各相關(guān)法益,以決定是否賦予違反強(qiáng)制規(guī)范行為以完全無效外的其他效果?！墩髑笠庖姼濉穼⑦`反民主程序或者公示程序的規(guī)章制度規(guī)定為一律不能作為法院審理勞動爭議的依據(jù)的解釋顯得有些簡單和草率，也不符合授權(quán)性強(qiáng)制規(guī)范的效力理論。

二、規(guī)章制度制定程序的制度利益及其對效力判定的影響

制度利益是指法律制度所追求的或者凝集的價值，也是法律規(guī)范所追求的目的?！皟r值問題雖然是一個困難的問題，但它是法律科學(xué)所不能回避的。即使是最粗糙的、最草率的最反復(fù)無常的關(guān)系調(diào)整或行為安排，在其背后總有各種相互沖突和相互重疊的利益進(jìn)行評價的某種準(zhǔn)則。”11而法律適用的主要方法就是去發(fā)現(xiàn)法律背后的原因利益。12如果我們不理解法律規(guī)定用人單位制定規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)履行民主程序和公示、告知程序的制度利益，就不能正確領(lǐng)會和貫徹規(guī)章制度程序性強(qiáng)制規(guī)范的立法意圖。最高人民法院的司法解釋只有在確立了與法律規(guī)定背后隱含的制度利益相一致的穩(wěn)固的、包含價值導(dǎo)向的原則時,才具有合理性和權(quán)威性。

我國規(guī)章制度是由工作規(guī)則演變而來。對規(guī)章制度制度利益的理解離不開工作規(guī)則產(chǎn)生的社會基礎(chǔ)。在現(xiàn)代勞動生產(chǎn)中，企業(yè)之規(guī)模漸趨龐大，企業(yè)受雇人數(shù)超過一定比例者，雇主為提高生產(chǎn)管理之效率，節(jié)省成本有效從事市場競爭，通常定有共同適用之規(guī)則，使受雇人一體遵循，此即工作規(guī)則。131959年國際勞工組織ILO特別委員會報告書將工作規(guī)則表述為：供企業(yè)之全體從業(yè)人員或大部分從業(yè)人員適用，專對或主要對就業(yè)中之從業(yè)人員行動有關(guān)的各種規(guī)則。14在集體協(xié)商制度較為發(fā)達(dá)的國家，勞動基準(zhǔn)等由集體合同約定，勞動規(guī)章制度的內(nèi)容幾乎只關(guān)注企業(yè)紀(jì)律、工作作業(yè)秩序。15而在我國，規(guī)章制度的內(nèi)容在經(jīng)歷了從1982年《國有企業(yè)獎懲條例》規(guī)定的以職工獎懲為核心的勞動紀(jì)律到1994年《勞動法》規(guī)定的為保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)各種規(guī)則的全面拓展后，實際上已經(jīng)成為涵蓋用人單位制定的所有與勞動有關(guān)的各種制度的代名詞，16《勞動合同法》延續(xù)了《勞動法》的這一思路。由此，我國法律對規(guī)章制度規(guī)定的制度利益不再僅停留在傳統(tǒng)工作規(guī)則關(guān)注的“從業(yè)人員的行動規(guī)則”上，而是將涉及勞動者勞動權(quán)利的行使規(guī)則也囊括其中。我國《勞動法》第四條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)?！薄秳趧雍贤ā返谒臈l第一款也作了相同的規(guī)定。“保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)”既是規(guī)章制度的制定宗旨也是其制度利益所在。從種屬關(guān)系上看，《勞動合同法》第四條第二款規(guī)定的規(guī)章制度制定的民主程序和第四款規(guī)定的公示告知程序應(yīng)屬于第一款的下位制度，這為我們理解和解釋該條第二款、第三款和第四款的制度利益設(shè)定了必要的限度和范圍。即要求規(guī)章制度制定履行民主程序以及公示，是為了更好地實現(xiàn)“保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)”的規(guī)范目的。

（一）“合理性”是制定規(guī)章制度履行民主程序的核心制度利益

《勞動合同法》第四條第二款對規(guī)章制度需要履行的民主程序作了規(guī)定，“用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定”。如果我們對“經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論”、“提出意見和方案”以及“協(xié)商”理解為勞資雙方的“共議”沒有異議，那么“平等協(xié)商確定”就可能產(chǎn)生勞資雙方“共決”抑或用人單位“單決”兩種不同的觀點(diǎn)。而對規(guī)章制度制定需要經(jīng)過的民主程序是“共議單決”還是“共議共決”的不同認(rèn)識，直接影響對法律制度安排價值的不同理解?！肮沧h單決”意味著在規(guī)章制度的制定中，勞動者享有參與、討論、提出建議或者意見的權(quán)利，用人單位享有最終是否采納、吸收意見以及決定規(guī)章制度的權(quán)利。在“共議單決”下，如果用人單位在制定規(guī)章制度中欠缺法律規(guī)定的民主程序，屬于程序瑕疵，不應(yīng)直接導(dǎo)致規(guī)章制度的無效。而“共議共決”意味著勞資雙方的協(xié)商一致為規(guī)章制度生效的必要條件之一，未經(jīng)雙方的合意，用人單位單方面制定、修改的規(guī)章制度不發(fā)生法律效力。事實上，由于《勞動合同法》第四條中含糊不清的“平等協(xié)商確定”表述，引發(fā)了我國理論界和司法實務(wù)界對規(guī)章制度民主程序的“共議單決”和“共議共決”的爭論。在《勞動合同法》剛頒布時，就有學(xué)者撰文認(rèn)為，《勞動合同法》對規(guī)章制度規(guī)定的民主程序是“共議共決”。《勞動合同法》突出強(qiáng)調(diào)規(guī)定了用人單位制定規(guī)章制度的“勞資共決”權(quán)；勞動合同法的這一規(guī)定可以說是對用人單位人力資源工作理念具有革命性的挑戰(zhàn)；制定規(guī)章制度再也不只是用人單位單方的特權(quán)，而是勞資雙方的“共決權(quán)”。17“公司的勞動規(guī)章制度涉及員工的切身利益。為此，《勞動合同法》第四條明確規(guī)定，用人單位在制定、修改勞動規(guī)章制度時，應(yīng)當(dāng)與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。這將意味著勞動規(guī)章的制定不再是由公司單方面說了算，而是由公司和勞動者‘公決’?！?8以“勞動合同法起草小組”名義編寫的法規(guī)釋義中介紹：“雙方平等協(xié)商，是指用人單位與工會或者職工代表在平等的基礎(chǔ)上協(xié)商，意見達(dá)成一致后確定規(guī)章制度?！?9《征求意見稿》第七條的規(guī)定的“未經(jīng)勞動合同法第四條規(guī)定的民主程序，不能作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)”，正是延續(xù)了“共議共決”的思維脈絡(luò)。

然而，如果我們?nèi)鏅z視我國法律對規(guī)章制度的規(guī)定，就難以得出上述“共議共決”的結(jié)論。首先，從我國《勞動法》和《勞動合同法》第四條規(guī)定的規(guī)章制度制定主體上看，《勞動法》第四條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)。”《勞動合同法》第四條第一款也作了相同的規(guī)定。這一規(guī)定表明，依法建立和完善規(guī)章制度是法律賦予用人單位的一般性義務(wù)。而用人單位要履行規(guī)章制度建設(shè)的義務(wù)，客觀上必須擁有制定規(guī)章制度的最終決定權(quán)。即用人單位對規(guī)章制度的“單決”是完成法律義務(wù)所不可或缺的。而《勞動合同法》第四條第二款對規(guī)章制度制定民主程序的規(guī)定是建立在該條第一款規(guī)定基礎(chǔ)之上的。其次，從我國勞動合同法立法過程中該條款的變化來看，《勞動合同法（草案）》一審稿第五條規(guī)定：“用人單位的規(guī)章制度直接涉及勞動者切身利益的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)工會、職工大會或者職工代表大會討論通過，或者通過平等協(xié)商作出規(guī)定?！钡谖迨粭l規(guī)定：“依照本法應(yīng)當(dāng)經(jīng)工會、職工大會或者職工代表大會討論通過或者通過平等協(xié)商作出規(guī)定的事項，用人單位單方面作出的規(guī)定無效?！奔础秳趧雍贤ǎú莅福返谝桓宸浅Ｇ逦夭捎昧恕肮沧h共決說”，而在正式頒布的法律中，不僅將草案中的第五條表述修改為現(xiàn)行《勞動合同法》第四條的表述，而且刪除了原來的第五十一條“用人單位單方面作出規(guī)定無效”的規(guī)定。這足以表明立法者在規(guī)章制度制定上從采納“共議共決說”向“共議單決說”的轉(zhuǎn)變。最后，從我國其他法律法規(guī)對規(guī)章制度的規(guī)定上看，除《勞動法》和《勞動合同法》外，我國《公司法》和《工會法》對此也有規(guī)定?！豆痉ā返谑藯l第三款規(guī)定：“公司研究決定改制以及經(jīng)營方面的重大問題、制定重要的規(guī)章制度時，應(yīng)當(dāng)聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議?！薄豆ā返诹鶙l第三款規(guī)定：“工會依照法律規(guī)定通過職工代表大會或者其他形式，組織職工參與本單位的民主決策、民主管理和民主監(jiān)督?！薄豆ā?、《公司法》都規(guī)定工會是參與規(guī)章制度的制定，用人單位制定規(guī)章制度時要聽取工會意見，而不是需要與工會合意或者共決。如果說《勞動合同法》第四條第二款的表述含糊不清，那么，立法者在《工會法》和《公司法》中清晰地表達(dá)了勞資雙方在規(guī)章制度制定上“共議單決”的價值取向。

在“共議單決”框架內(nèi)理解《勞動合同法》第四條第二款規(guī)定的民主程序，就屬于法律對用人單位制定規(guī)章制度作出的“紀(jì)律”要求，其制度價值集中體現(xiàn)為“集思廣益”，即通過民主程序，可以避免用人單位“單決”可能出現(xiàn)的肆意，保證規(guī)章制度內(nèi)容的合理性或者適當(dāng)性。

（二）“知曉”是規(guī)章制度公示或者告知程序的核心制度利益

“公示”即公開展示。盡管規(guī)章制度的制定需要履行一定的民主程序，但其內(nèi)容畢竟是屬于用人單位“單決”范疇?！肮ぷ饕?guī)則公開揭示的目的，在于使勞工能了解雇主單方面制定之工作規(guī)則，俾能遵守、表達(dá)意見，甚或依適當(dāng)管道要求修正不合理的內(nèi)容?！?0無論從法律邏輯還是從現(xiàn)實上看，都不能要求勞動者遵守一個他（她）無法知曉具體內(nèi)容的規(guī)章制度。由此可見，規(guī)章制度“公示”最核心的制度利益在于讓勞動者“知曉”。我國《勞動合同法》第四條第四款對此的規(guī)定是“用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者”，即“告知勞動者”可以替代“公示”，因為“告知”也一樣可以使勞動者知曉規(guī)章制度的內(nèi)容。既然公示的目的是讓勞動者知曉規(guī)章制度的內(nèi)容，那么，能夠讓勞動者知曉的任何形式的公示都應(yīng)該是法律所許可的?？梢允菑堎N、通過網(wǎng)絡(luò)公布或者是在指定地點(diǎn)供勞動者查閱等。

（三）《征求意見稿》對程序瑕疵規(guī)章制度效力的規(guī)定超出了程序性強(qiáng)制規(guī)范制度利益的必要限度

既然法律限定用人單位制定規(guī)章制度需要履行程序的目的在于規(guī)章制度的合理性和讓勞動者知曉，即民主程序和公示、告知程序分別是實現(xiàn)規(guī)章制度內(nèi)容合理和勞動者知曉的手段，那么，未履行法律規(guī)定程序而導(dǎo)致程序規(guī)定立法目的落空的規(guī)章制度不應(yīng)具有法律約束力，但雖具有程序瑕疵卻并沒有影響程序規(guī)范立法目的成就的規(guī)章制度，仍然應(yīng)該有效。

在現(xiàn)實中確實存在著為數(shù)不少的程序瑕疵但內(nèi)容沒有明顯不合理且勞動者知曉的用人單位規(guī)章制度。例如，凌某是深圳某銀行的職員，在當(dāng)班過程中，在未收到儲戶儲某現(xiàn)金的情況下，先后兩次在儲某提交的虛假現(xiàn)金繳款單的回單聯(lián)上加蓋現(xiàn)金收訖章和私章。該銀行制定的《員工違反金融規(guī)章制度處理暫行辦法》第八十九條第二款規(guī)定：“給沒有實際交付貨幣或者沒有足額交付貨幣的單位、個人開具存單、憑證式國庫券收款憑證或者其他存款憑證的，給予主管人員和直接責(zé)任人員解除勞動合同處分?！睘榇耍y行對凌某作出了解除勞動合同的決定。凌某在一審時提出，被告未對該勞動規(guī)章制度進(jìn)行公示，自己不知道《員工違反金融規(guī)章制度處理暫行辦法》的內(nèi)容，因此認(rèn)為該勞動規(guī)章制度不具備法律效力，被告不得依據(jù)未生效的勞動規(guī)章制度對其作出解除勞動合同處理。被告解除其勞動合同的處理，構(gòu)成違法解除。因此要求銀行承擔(dān)違法解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金78000元和額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金39000元。該銀行確實也無法提供公示或者告知勞動者該規(guī)章制度的證據(jù)。一審法院據(jù)此認(rèn)為該銀行制定的《員工違反金融規(guī)章制度處理暫行辦法》因沒有履行公示或者告知程序而無效，判決被告某銀行支付解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金78000元及其額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金39000。該銀行不服一審判決，上訴至二審法院。二審法院認(rèn)為，雖然上訴人不能舉證證明已經(jīng)公示過《員工違反金融規(guī)章制度處理暫行辦法》，但是儲蓄員應(yīng)當(dāng)在收到儲戶的現(xiàn)金且當(dāng)面點(diǎn)清的情況下才能加蓋代表銀行責(zé)任的現(xiàn)金收訖章和私章，是一個基本常識。凌某作為已經(jīng)從事儲蓄業(yè)務(wù)工作長達(dá)五年的老員工，不可能不知道該基本常識，因此認(rèn)定凌某應(yīng)當(dāng)知道該規(guī)章制度，駁回了凌某的訴訟請求。21上述案例中，一審法院對用人單位規(guī)章制度效力認(rèn)定依據(jù)與《征求意見稿》體現(xiàn)的“程序瑕疵=自始無效”的規(guī)定完全一致，判決的結(jié)果不僅對用人單位不公，而且也有違公眾的社會道德觀，有悖于社會公共利益。事實上，儲蓄員應(yīng)當(dāng)在收到儲戶的現(xiàn)金且當(dāng)面點(diǎn)清的情況下才能加蓋代表銀行責(zé)任的現(xiàn)金收訖章和私章，這既是一個基本常識，也是一個儲蓄員應(yīng)該遵守的最基本的職業(yè)道德。我國《勞動法》第三條第二款規(guī)定，勞動者在勞動關(guān)系運(yùn)行中應(yīng)當(dāng)履行遵守勞動紀(jì)律和職業(yè)道德的義務(wù)。據(jù)此，即使用人單位規(guī)章制度未作規(guī)定，或者規(guī)章制度雖作規(guī)定但沒有履行公示或者告知勞動者程序，作為儲蓄員的勞動者應(yīng)該知曉或者已經(jīng)知曉，從法律規(guī)定的規(guī)章制度需要履行“公示”或者“告知”程序的目的上來看，顯然目的已經(jīng)達(dá)到，已不再有必須履行“公示”或者“告知”程序的理由。二審法院正是掌握了法律規(guī)定的規(guī)章制度“公示”和“告知”程序的核心制度利益，作出了與一審法院完全相反的判決。由此可見，《勞動合同法》第四條規(guī)定的民主程序和公示、告知程序不應(yīng)該成為規(guī)章制度生效的必要條件?！墩髑笠庖姼濉凡扇〉摹俺绦蜩Υ?自始無效”規(guī)定超出了《勞動合同法》第四條程序性強(qiáng)制規(guī)范制度利益的必要限度。

在《勞動合同法》實施后，一些省、自治區(qū)和直轄市高級人民法院在總結(jié)勞動爭議審判實踐經(jīng)驗基礎(chǔ)上出臺的指導(dǎo)意見，反映出審判實踐對程序瑕疵規(guī)章制度效力的理解。廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議制裁委員會《關(guān)于適用〈勞動爭議調(diào)解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指導(dǎo)意見》第二十條第二款規(guī)定：“《勞動合同法》實施后，用人單位制定、修改直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，未經(jīng)過《勞動合同法》第四條第二款規(guī)定的民主程序的，原則上不能作為用人單位用工管理的依據(jù)。但規(guī)章制度或者重大事項的內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或告知，勞動者沒有異議的，可以作為勞動仲裁和人民法院裁判的依據(jù)?！闭憬?、江蘇、湖南等省的高級人民法院以及深圳市中級人民法院也做出了類似的指導(dǎo)意見。雖然在文字表述上，這些“指導(dǎo)意見”將承認(rèn)未經(jīng)過民主程序但內(nèi)容合法、合理，以及勞動者已經(jīng)知曉的規(guī)章制度效力作為一種“例外”情況規(guī)定，但在實際處理中，“一般”與“特殊”的標(biāo)準(zhǔn)正好反過來使用，即在合法、合理，以及勞動者已經(jīng)知曉的情況下，承認(rèn)規(guī)章制度的效力為“一般”，而否認(rèn)程序瑕疵的規(guī)章制度的效力則為“特殊”。正如上文提及的深圳銀行案件，法院在確定銀行規(guī)章制度是否能作為勞動爭議審理依據(jù)時，并沒有首先對該規(guī)章制度的制定是否經(jīng)過《勞動合同法》第四條規(guī)定的民主程序進(jìn)行審查，因為該規(guī)章制度不存在明顯不合理的情形?！胺ㄔ和ㄟ^經(jīng)驗來發(fā)現(xiàn)并通過理性來發(fā)展調(diào)整關(guān)系和安排行為的各種方式，使其在最少的阻礙和浪費(fèi)的情況下給予整個利益方案以最大的效果?！?2地方法院對程序瑕疵規(guī)章制度效力認(rèn)定的審判實踐經(jīng)驗也許可以為最高院對程序瑕疵規(guī)章制度效力判定的審視提供另一詮釋的視角。

三、程序瑕疵規(guī)章制度自始無效的規(guī)定背離現(xiàn)實操作可能

根據(jù)上文的分析，法院對用人單位未履行法定程序制定的規(guī)章制度不應(yīng)一律判定為無效，在內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗的前提下，未履行《勞動合同法》第四條第二款規(guī)定民主程序或者第四款規(guī)定公示、告知程序的規(guī)章制度，其效力判定應(yīng)視法律規(guī)定該程序蘊(yùn)含的制度利益是否實現(xiàn)而定。規(guī)章制度只有在因未履行法律規(guī)定的程序而導(dǎo)致程序限定的立法目的不能實現(xiàn)時，即未履行《勞動合同法》第四款規(guī)定程序的規(guī)章制度因不具備“合理性”或者無法使勞動者“知曉”時才無效。值得探討的是，規(guī)章制度如果被法院認(rèn)定無效，是自始無效還是向后無效？根據(jù)一般法學(xué)理論，自始無效意味著無效效力溯及既往，需要通過相互返回以回復(fù)原狀；向后無效意味著無效效力自被確認(rèn)之時起向后發(fā)生，對已經(jīng)履行的部分按有效處理。法學(xué)理論研究和司法實務(wù)經(jīng)驗表明，對已經(jīng)履行的無效規(guī)章制度不適合自始無效的效力處理。

（一）勞動關(guān)系具有的繼續(xù)性和人身性特質(zhì)與自始無效處理之間的摩擦

按照王澤鑒先生對繼續(xù)性合同的界定，繼續(xù)性合同“指債的內(nèi)容，非一次給付可完結(jié)，而是繼續(xù)地實現(xiàn)，其基本特色系時間的因素在債的履行上居于重要地位，總給付之內(nèi)容系于應(yīng)為給付時間之長度”。23勞動合同屬于典型的繼續(xù)性合同。在勞動合同中，勞動者的勞務(wù)給付義務(wù)和用人單位的工資支付、照顧等義務(wù)在合同期內(nèi)非一次履行可以完結(jié)，需要反復(fù)進(jìn)行。對于已經(jīng)履行的勞動關(guān)系，規(guī)章制度已經(jīng)成為這種勞動關(guān)系不可分割的組成部分。按照《征求意見稿》欠缺法律程序規(guī)章制度不能成為法院審理勞動爭議依據(jù)的規(guī)定，一旦規(guī)章制度被確認(rèn)無效，就意味著該規(guī)章制度自始無效，勞動合同雙方當(dāng)事人依據(jù)該規(guī)章制度已經(jīng)履行的部分也應(yīng)該適用雙方返還且過錯賠償。勞動者領(lǐng)取的工資尚可以返還，但用人單位已經(jīng)使用的勞動力無法返還，過錯賠償也失去了參照標(biāo)準(zhǔn)，勞動關(guān)系人身性、繼續(xù)性的特點(diǎn)使其很難對勞動關(guān)系實行自始無效并溯及既往的處理方式。24“一般認(rèn)為，已經(jīng)履行的繼續(xù)性契約以及標(biāo)的物被消費(fèi)等屬于不能或不宜回復(fù)原狀的情形，不宜適用自始無效的效力判定?！?5司法實踐中也有相關(guān)的判例。例如，德國聯(lián)邦最高法院在審理一項雙方當(dāng)事人都違法且已經(jīng)履行的非法勞工的合同中，判決合同無效，但按照有效處理。26我國《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條也規(guī)定,建設(shè)工程施工合同無效,但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格,承包人可以請求發(fā)包人參照合同約定支付工程價款，這一解釋在本質(zhì)上也是將已經(jīng)履行的違法合同按有效論處。

（二）社會化大生產(chǎn)的有序性與規(guī)章制度自始無效處理之間的張力對抗

社會化大生產(chǎn)的有序性要求全體勞動者行使勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)要有章可循、按章辦事。而規(guī)章制度自始無效不僅對于處于爭議中的勞動者從一開始就沒有約束力，對于未處于爭議中的用人單位其他勞動者而言，也是無效的。這種“只破不立”的效力處理方式，會使用人單位全體從業(yè)人員依據(jù)該規(guī)章制度已經(jīng)享有的或者將來應(yīng)該享有的權(quán)利以及已經(jīng)履行的或者將來應(yīng)該履行的義務(wù)處于不確定的或者無所適從的狀態(tài)?！耙?guī)章制度是保證社會化大生產(chǎn)有序進(jìn)行的基本依據(jù)，一旦失效，整個社會化大生產(chǎn)便會陷入混亂?！?7可是，社會化大生產(chǎn)不能因為法院對規(guī)章制度效力的認(rèn)定就停頓下來，還必須不斷地進(jìn)行。由此可見，《征求意見稿》的“自始無效”規(guī)定與社會化大生產(chǎn)的有序性之間存在著張力對抗。事實上，我國《勞動合同法》對已經(jīng)付之于實施的違法規(guī)章制度的三種處理規(guī)定，體現(xiàn)出違法規(guī)章制度向后發(fā)生無效效力的制度安排。其一，《勞動合同法》第四條第三款規(guī)定，在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)模袡?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。其二，《勞動合同法》第三十八條第四項規(guī)定，用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的，勞動者個人可以行使推定解雇權(quán)，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。其三，《勞動合同法》第八十條規(guī)定，用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！啊秳趧雍贤ā穼嶋H上是將規(guī)章制度違法區(qū)分為兩個層面來處理：一是整個企業(yè)的生產(chǎn)秩序，二是個別職工的利益受損。就前一方面而言，規(guī)章制度違法須通過勞動行政部門責(zé)令或者工會重新協(xié)商等方式，履行一定的程序予以改正，在規(guī)章制度改正之前仍然是有效的，這是一種先立后破的做法。就后一個方面而言，規(guī)章制度違法成為勞動者行使推定解雇權(quán)的一種情形，員工有權(quán)獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償以及實際賠償?！?8《征求意見稿》對程序瑕疵規(guī)章制度自始無效的規(guī)定，不僅在在實踐中不可行，而且與《勞動合同法》關(guān)于違法規(guī)章制度向后發(fā)生無效效力的規(guī)定相沖突。

四、余 論

毫無疑問，一個合法、合理且讓勞動者知曉的規(guī)章制度對勞動者具有約束力，應(yīng)該成為法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。在規(guī)章制度內(nèi)容不違法和公序良俗的前提下，僅違反程序要求的規(guī)章制度是否有效，需要結(jié)合法律規(guī)范本身特性和潛藏在法律規(guī)定背后的制度利益作出判定，而不能簡單地將程序瑕疵規(guī)章制度與無效劃等號。如果一味否定未履行《勞動合同法》第四條規(guī)定程序規(guī)章制度效力，就可能將內(nèi)容合法、合理且勞動者知曉的規(guī)章制度排除在有效范圍外，其結(jié)果不僅沒有實現(xiàn)法律規(guī)定的民主程序的制度利益，也可能與《勞動合同法》規(guī)定的規(guī)章制度是為了保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)的宗旨相違背，甚至?xí)?dǎo)致勞動合同法律制度根本價值實現(xiàn)的受阻。正如有人指出的那樣：“我們現(xiàn)狀當(dāng)中存在大量的企業(yè)，自身嚴(yán)格依照法律規(guī)定制定出的較為科學(xué)的勞動規(guī)章制度，在訴訟中由于程序違法被認(rèn)定為無效，從而導(dǎo)致許多勞動者惡意鉆法律漏洞，謀取經(jīng)濟(jì)賠償。同時企業(yè)目身管理制度受到?jīng)_擊，在沒有清晰具體的法律可依的情況下苦于無法找到制定具合法性的企業(yè)勞動規(guī)章制度，耗費(fèi)大量制定成本的同時還遭受到一定的訴訟損失。這種現(xiàn)象的存在無疑會造成《勞動合同法》與社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的不融合，導(dǎo)致企業(yè)發(fā)展受阻，影響國家經(jīng)濟(jì)進(jìn)步?！?9

注：

1 日本勞動法學(xué)界從戰(zhàn)前到戰(zhàn)后爭論不休，各家理論豐富并陳，共有“四派十三家”之多，是日本勞動法學(xué)界最重要的爭論點(diǎn)之一。參見劉志鵬：《論工作規(guī)則之法律性質(zhì)及其不利益變更之效力》，臺北元照出版有限公司2000年版，第263頁。我國臺灣學(xué)者楊通軒將有關(guān)學(xué)說歸納為契約說、法規(guī)范說、集體合意說、根據(jù)二分說和定型化契約說。參見楊通軒：《工作規(guī)則法律性質(zhì)之探討》，載《勞動法裁判選輯》（三），臺灣勞動法學(xué)會編，臺北元照出版有限公司2000年版，第82頁。我國大陸學(xué)者對規(guī)章制度性質(zhì)的研究頗受臺灣學(xué)界的影響，其觀點(diǎn)基本與臺灣相仿。當(dāng)然，也有學(xué)者在上述觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上獨(dú)自演繹為“勞動力支配權(quán)轉(zhuǎn)移說”。參見董保華：《勞動合同立法的爭鳴與思考》，上海人民出版社2011年版，第410頁。

2 參見楊通軒：《工作規(guī)則法律性質(zhì)之探討》，載《勞動法裁判選輯》（三），臺北元照出版有限公司2000年版，第82頁。

3、14 黃越欽：《勞動法新論》，翰盧圖書出版有限公司2000年版，第191頁。

4 寧紅麗：《民法強(qiáng)制性規(guī)范的反思與優(yōu)化》，《法學(xué)》2012年第4期。

5、6、12 參見耿林：《強(qiáng)制規(guī)范與合同效力》，中國民主法制出版社2009年版，第42頁，第77頁，第161頁。

7 黃忠：《無效法律行為制度研究》，西南政法大學(xué)2009年博士論文，第220頁。

8、9、10、26 [德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄、邵建東、程建英、徐建國、謝懷栻譯，法律出版社2003年版，第588頁，第589頁，第590頁，第591-592頁。

11、22 [美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2010年版，第62頁，第80頁。

13、20 參見黃程貫主編：《勞動法》，新學(xué)林出版股份有限公司2012年版，第A486頁。

15 參見[日]西村健一郎等：《勞動法講義之三：勞動保護(hù)法》，有裴閣1983年版，第210頁。轉(zhuǎn)引自劉志鵬：《勞動法理論與利決研究》，臺北元照出版有限公司2000年版，第261頁。

16 盡管我國《勞動合同法》第4條使用了“直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度”之表述，似乎在此之外還有“非直接涉及或者不直接涉及勞動者切身利益”的用人單位勞動規(guī)章制度。事實上，用人單位的任何勞動規(guī)章制度都要通過人來執(zhí)行，嚴(yán)格地說，不存在不涉及勞動者切身利益的勞動規(guī)章制度。

17 張喜亮：《問題探討：貫徹勞動合同法必須轉(zhuǎn)變?nèi)肆Y源工作理念》，《工人日報》2007年9月24日。轉(zhuǎn)引自董保華著：《勞動合同立法的爭鳴與思考》，上海人民出版社2011年版，第401頁。

18 王春暉：《勞動規(guī)章制度是現(xiàn)代公司治理的核心》，《法制日報》2008年3月24日。

19 李援等主編：《中華人民共和國勞動合同法釋義》，中國市場出版社2007年版，第42頁。

21 廖名宗：《勞動規(guī)章制度公示問題研究——以凌某訴某銀行勞動爭議為例》，《中國人力資源開發(fā)》2008年總第220期。

23 王澤鑒：《民法債總論》，臺北三民書局1993年版，第109頁。

24 參見董保華：《規(guī)章制度未經(jīng)民主程序不應(yīng)作自始無效處理》，《中國審判》2012年第8期。

25 參見孫鵬：《論違反強(qiáng)制性規(guī)范行為之效力——兼析《中華人民共和國合同法》第52條第5項的理解與適用》，《法商研究》2006年第5期。

27、28 董保華：《規(guī)章制度未經(jīng)民主程序不應(yīng)作自始無效處理》，《中國審判》2012年第8期。

29 楊潔輝：《企業(yè)規(guī)章制度合法性困境及其突破》，西南政法大學(xué)2011年碩士學(xué)位論文，第13頁。