何軍兵 黃 敏 周 斌

（南昌大學法學院，江西南昌330031；上海市楊浦區(qū)人民檢察院，上海200090）

一、遠程訴訟與能動司法的關系及存在的問題

（一）遠程訴訟是能動司法的產(chǎn)物

隨著經(jīng)濟和社會的發(fā)展，人們的商品貿(mào)易不僅僅局限于本地市場，而且向全國市場，甚至國外市場延伸；再加上城鄉(xiāng)二元結構和地區(qū)發(fā)展不平衡，我國的流動人口數(shù)量日趨增加。據(jù)《中國流動人口發(fā)展報告2010》中指出，2009年我國流動人口數(shù)量達到2.11億人。預測報告顯示，如果我國人口流動遷移政策沒有大的變化，到2050年流動人口規(guī)模可達3.5億人左右。1如此龐大的人口在流動過程中產(chǎn)生大量的糾紛及訴訟，由此也造成了大量的當事人及其他訴訟參與人異地參與訴訟的現(xiàn)狀，各地法院也面臨著異地送達難的問題。特別是近年來隨著電子商務的發(fā)達，這一現(xiàn)象變得更加復雜化和多元化。面對如此龐大的跨區(qū)訴訟案件，案多人少的矛盾日益突出并且已經(jīng)成為常態(tài)，人民法院尤其是基層人民法院審判工作的壓力空前加大。2對刑事案件而言，還面臨著由于關押場所的偏僻而導致提押不方便問題，尤其黑社會團伙犯罪、級別較高官員職務犯罪等特殊案件，押運過程中的安全問題尤其突出。傳統(tǒng)訴訟方式要求當事人及其他訴訟參與人都必須到庭參與訴訟，其程序耗時長、耗資大、成本高，不能適用信息時代解決糾紛的高效性要求，也難以實現(xiàn)司法公正。這就迫切需要一種可替代性的訴訟方式來彌補傳統(tǒng)訴訟方式的不足。面對現(xiàn)實司法困境與社會公眾司法需求，人民法院及法官應該充分發(fā)揮自己的主觀能動性和創(chuàng)造性，不斷優(yōu)化司法資源的利用，大膽進行改革與探索，尋求一種能切實提高司法效率，簡化訴訟程序，降低司法成本，及時有效地維護當事人合法權益的高效性司法模式。遠程訴訟正是人民法院和法官適應司法發(fā)展需要，充分發(fā)揮自己的智慧能動性而產(chǎn)生的司法創(chuàng)新之舉，是能動司法的產(chǎn)物。

遠程訴訟是人民法院能動利用網(wǎng)絡發(fā)展的有利條件而產(chǎn)生的。在信息化時代，互聯(lián)網(wǎng)作為生活工具和工作條件的價值在不斷提升，現(xiàn)在的網(wǎng)絡已經(jīng)滲透到社會的各個領域，人們對網(wǎng)絡的依賴越來越強，網(wǎng)民呈幾何數(shù)不斷增加。根據(jù)《第25次中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》數(shù)據(jù)顯示，截止到2009年12月31日，中國網(wǎng)民規(guī)模達到3.84億人，普及率達到28.9%；即使在農(nóng)村，網(wǎng)民規(guī)模都達到了1.06億，占整體網(wǎng)民的27.8%，同比增長26.3%，這表明越來越多的弱勢群體也開始使用互聯(lián)網(wǎng)。同時，網(wǎng)民上網(wǎng)時長也在持續(xù)增加，2008年在職網(wǎng)民平均上網(wǎng)時間為每周16.6小時，2009年則增長為18.7小時，增長了2.1小時。3人們對網(wǎng)絡的強依賴特征逐漸影響到了司法，在利用網(wǎng)絡帶來的生活和工作的便利時，也希望網(wǎng)絡能給其訴訟帶來便利。當網(wǎng)民卷入訴訟時，其也希望通過網(wǎng)絡就能夠參與訴訟而享受到網(wǎng)絡的便利。因此，人們迫切希望法院能夠為他們通過網(wǎng)絡參與訴訟提供平臺。

遠程訴訟是人民法院能動適用我國現(xiàn)有法律而產(chǎn)生的。我國民事訴訟法第144條規(guī)定，基層人民法院和它派出的法庭審理簡單的民事案件，可以用簡便方式隨時傳喚當事人、證人?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用簡易程序審理民事案件的若干規(guī)定》第6條指出，人民法院可以采取捎口信、電話、傳真、電子郵件等簡便方式隨時傳喚雙方當事人、證人。此外，《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第56條第2款規(guī)定，經(jīng)人民法院許可，證人可以提交書面證言或者視聽資料或者通過雙向視聽傳輸技術手段作證。從上述法律及其相關規(guī)定可以看出，我國已經(jīng)通過立法確立了電子網(wǎng)絡送達方式、證人通過網(wǎng)絡作證等遠程訴訟方式，不僅適用于涉外案件，而且也適用于國內訴訟案件。雖然我國立法沒有明確規(guī)定遠程審判程序，但現(xiàn)行民事訴訟法第121條（2012年修訂后民訴法第135條）規(guī)定，人民法院審理民事案件，根據(jù)需要進行巡回審理，就地辦案。因而從立法精神上來看，遠程審判作為法院根據(jù)審判工作需要靈活辦案的一種方式也是允許的。

（二）遠程訴訟的正當適用需要能動司法予以保障

遠程訴訟雖有其自身存在的重要價值，也是司法能動的必然產(chǎn)物，但由于現(xiàn)有立法和技術條件等限制，其正當適用還需要司法能動予以保障。

首先，遠程訴訟需要司法能動以彌補法律保障不足。依照程序法定原則，訴訟程序應有法律的明確規(guī)定。雖然我國現(xiàn)有法律對遠程訴訟有一定的體現(xiàn)，適用遠程訴訟有其一定正當性，但在現(xiàn)有法律規(guī)范中，對遠程訴訟適用的具體法律規(guī)范還沒有出臺，因而在司法實踐中適用遠程訴訟還存在一定的法律障礙：一是適用條件問題，即遠程訴訟是否適用于所有訴訟案件，法院是否在任何情況下都可以適用遠程訴訟程序審理案件；二是遠程訴訟的具體操作的程序規(guī)范問題，也就是遠程訴訟的程式化規(guī)范；三是訴訟行為有效性，即當事人簽字及法律文書電子送達的法律效力問題。上述問題的法律規(guī)范是遠程訴訟適用正當性的關鍵。如果沒有相應法律予以規(guī)范，在司法實踐中就會存在很大困難，也會出現(xiàn)個別素質低下的司法人員濫用權力而損害當事人合法權益的現(xiàn)象。

此外，遠程訴訟沒有得到傳統(tǒng)訴訟基本原則的有效保障。一是缺乏在場原則的保障。根據(jù)在場原則，當事人及其他訴訟參與人庭審時應當在場；而遠程訴訟中，當事人及其他訴訟參與人實際上是在其他地點參加訴訟，嚴格意義上沒有在在場原則的規(guī)范下進行。二是缺乏直接采證原則的保障。根據(jù)訴訟法的有關規(guī)定，任何證據(jù)都應當在法庭上出示原件，經(jīng)過法庭質證后才能作為認定案件的根據(jù)。從事法庭審判的法官必須親自參加法庭調查和采納證據(jù)，直接接觸和審查證據(jù)。但在遠程訴訟中，所有原始證據(jù)都轉化為電子證據(jù)。嚴格來說，法官并沒有直接接觸這些原始證據(jù)。

原因：如前所述，骨質疏松的形成跟成骨過程與破骨過程的平衡失調有關，二磷酸鹽是抑制破骨的藥物，通過抑制破骨，相對促進成骨，將其與鈣劑聯(lián)合使用效果會更好。

其次，遠程訴訟需要司法能動以避免低程序保障缺陷。司法公正是保障公民權利，實現(xiàn)社會正義的最后一道防線，是法治社會的重要內容。4而程序公正是司法公正的重要內容，也是實現(xiàn)司法公正的重要保障。遠程訴訟雖然在提高司法效率、保障當事人合法權益方面起著重大作用，也保障了司法公正的實現(xiàn)。但也同時沖擊了傳統(tǒng)訴訟，且由于其弱程序保障而凸顯其缺陷。

一是遠程訴訟缺乏嚴肅性。傳統(tǒng)訴訟是雙方當事人對簿公堂，進行面對面的庭審，雙方當事人當面進行舉證、質證。而遠程訴訟雖然也可通過視頻看到對方，法官可通過網(wǎng)絡視頻觀察雙方當事人并主持庭審，但通過視頻對證據(jù)進行辨認的效果與傳統(tǒng)庭審當庭辨認還是有很大差距，訴訟當事人之間的詰難與對答，訴訟參與人之間的對話都難免會因網(wǎng)絡傳輸?shù)姆绞脚c速度而遜色于傳統(tǒng)庭審，而且法官由于無法很清晰地看到雙方當事人的表情，對于庭審狀態(tài)的把握也難起到傳統(tǒng)訴訟的效果，因而遠程訴訟將會大大降低人們常說的傳統(tǒng)的對簿公堂的意味和功效。5

二是遠程訴訟缺乏傳統(tǒng)訴訟的威嚴感與神圣感。法律、司法和法官的威嚴與神圣，不僅要靠法官的素質來保障，還需要一定的儀式和外在形式來體現(xiàn)。正如最高人民法院民四庭庭長俞靈雨對法袍與法槌的作用的理解：“法官著法袍、用法槌，無疑在向人們傳遞著這樣一種訊息，這種訊息是什么呢？就是法官尊嚴和司法尊嚴?！?傳統(tǒng)訴訟要求法官到庭參與訴訟，法庭是法律與司法正義的形式表現(xiàn)，其威嚴與神圣給當事人及其他訴訟參與人以震撼感和威嚴感，同時也能激發(fā)法官與當事人的責任感，約束當事人的訴訟行為，有利于體現(xiàn)司法的尊嚴，強化庭審活動的權威性、程序性和中立性。而遠程訴訟不要求當事人親自到庭參與訴訟，通過網(wǎng)絡視頻進行庭審，使法庭的威嚴與神圣大打折扣，也會在一定程度上減損當事人心理上對于法庭的敬畏。虛假陳述也可能會在利益的驅動下，比在威嚴的庭審中更多地出現(xiàn)。7

三是遠程訴訟會使當事人的受尊重感弱化。在正當程序正義理論中，當事人獲得尊重的感覺被視為程序正義構成要素中至為核心的要素。8傳統(tǒng)面對面的訴訟模式，是一種人情味較濃的糾紛解決程序，爭議雙方當事人及法官通過眼神交會，表情、聲音及肢體語言互動來傳神會意，體現(xiàn)人性化的審理方式。而遠程訴訟不能面對面進行交流，表情、聲音及肢體語言的互動效果大打折扣，使當事人會產(chǎn)生一種不受尊重的感覺，特別是電子送達方式的應用，更使訴訟方式在缺乏語言、單純地以文字為基礎的信息交流情景下進行。

再次，遠程訴訟需要司法能動以避免低物質技術和安全保障缺陷。遠程訴訟是利用高科技手段進行訴訟，其離不開計算機硬件設備和信息網(wǎng)絡建設的支持。雖然近些年最高人民法院積極推動法院網(wǎng)絡化、信息化建設，全國各地法院都在大力建設網(wǎng)絡化、信息化法院，但還都只限于法院電子信息的管理及一般的行政和審判事務的處理，而在遠程訴訟方面的系統(tǒng)建設還很欠缺，并且由于地區(qū)發(fā)展不平衡，經(jīng)濟發(fā)展落后地區(qū)的法院的網(wǎng)絡化建設還跟不上發(fā)展要求。另外，在遠程訴訟技術方面，目前我們整個法院系統(tǒng)并沒有開發(fā)形成完全適合遠程訴訟的網(wǎng)絡系統(tǒng)，當庭的庭審網(wǎng)絡系統(tǒng)是臨時借用別人的平臺，如QQ系統(tǒng)，這導致身份確認、簽字真?zhèn)伪鎰e等存在很多障礙。更為重要的是，如何解決遠程訴訟安全問題也是擺在法院面前的一大難題，安全問題是遠程訴訟的最大隱患?；ヂ?lián)網(wǎng)是一個開放的系統(tǒng)，在遠程訴訟過程中，隨時可能遭到黑客對信息的非法截取、偷窺和破壞，病毒的泛濫也對網(wǎng)絡安全提出了挑戰(zhàn)。

最后，遠程訴訟需要司法能動以避免因網(wǎng)絡發(fā)展不平衡而導致的權利保護不平衡的缺陷。制度的適用離不開群眾基礎和適用環(huán)境。由于地區(qū)發(fā)展不平衡，在遠程訴訟適用的條件方面也存在很大缺陷，存在以下幾個方面的不平衡。一是法官素質差異大。發(fā)達地區(qū)的法官職業(yè)素質比較高，完全能夠勝任遠程訴訟。但在欠發(fā)達地區(qū)，大多數(shù)法官缺乏計算機信息操作技能，而且還存在因長久養(yǎng)成以書面文件為基礎的工作習慣而對電子案件存在排斥、不適應的心理障礙。二是網(wǎng)民發(fā)展的不平衡。據(jù)CNNIC研究發(fā)現(xiàn)，互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展程度與地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平呈正相關，即地區(qū)經(jīng)濟越發(fā)達，其互聯(lián)網(wǎng)也就越發(fā)達。東部地區(qū)地理位置優(yōu)越，技術力量較強，2008年人均GDP為36575元，其互聯(lián)網(wǎng)普及率為40%。中西部地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展和技術管理水平與東部差距較大，2008年中部地區(qū)人均GDP為17507元，互聯(lián)網(wǎng)普及率22.2%；西部地區(qū)人均GDP為15694元，互聯(lián)網(wǎng)普及率21.5%。而且我國城鄉(xiāng)差距較大，部分農(nóng)村地區(qū)網(wǎng)絡使用的基礎條件還很匱乏，尤其是中西部農(nóng)村地區(qū)網(wǎng)絡使用的意識相對落后。雖然“家電下鄉(xiāng)”等刺激消費的政策給農(nóng)村地區(qū)居民提供了購買電腦的便利途徑，但在推動農(nóng)村地區(qū)電腦使用上作用有限，對大部分農(nóng)民而言，電腦還是較奢侈的用品。所以，在整體網(wǎng)民中，農(nóng)民網(wǎng)民只占27.8%。9由于中西部不發(fā)達地區(qū)和廣大農(nóng)村網(wǎng)民數(shù)量的相對較少，遠程訴訟就缺乏在這些地區(qū)適用的群眾基礎，因而在這些地區(qū)推廣遠程訴訟存在一定障礙。

二、遠程訴訟的制度建構

遠程訴訟雖有低法律保障、低程序保障等方面的缺陷和適用障礙，但遠程訴訟是未來訴訟發(fā)展的必經(jīng)之路，這是社會發(fā)展的必然結果。因此，人民法院應該在現(xiàn)有條件和基礎上，積極發(fā)揮司法能動性，采取相應措施完善遠程訴訟，避免遠程訴訟的負面影響，促使遠程訴訟健康發(fā)展。

（一）發(fā)揮司法解釋之能動性作用，限定遠程訴訟的案件適用范圍，降低遠程訴訟的低法律保障之負面影響

在民事訴訟中，遠程訴訟可以適用以下案件：（1）案件事實清楚、法律關系明確，爭議不大的簡單民事案件，即適用簡易程序審理的民事案件。首先，簡易程序適用遠程訴訟符合立法相應規(guī)定和立法精神，即在簡易程序中遠程訴訟的適用沒有低法律保障的負面影響。根據(jù)民事訴訟法的相關規(guī)定，法院適用簡易程序審理案件并不受普通程序相應法律規(guī)定的限制。其次，簡易程序適用遠程訴訟因其事實清楚，爭議不大而不存在庭審中通過庭審舉證、質證造成很大障礙的問題。（2）涉及網(wǎng)絡糾紛的案件。如網(wǎng)絡侵權案件、網(wǎng)絡合同糾紛案件、網(wǎng)絡權屬糾紛案件等。網(wǎng)絡糾紛當事人一般熟悉網(wǎng)絡，對利用網(wǎng)絡進行訴訟并不排斥，而且能夠熟練運用網(wǎng)絡參與訴訟，因此遠程訴訟并不會對其造成不利影響。（3）當事人雙方一致同意適用的案件。訴訟方式的選擇適用是當事人的一項訴訟權，這是民事訴訟處分原則的重要體現(xiàn)。根據(jù)處分原則，當事人不僅可以處分自己的實體權利，也可以處分自己的訴訟權利，只要其不違反法律規(guī)定，不損害國家、集體和他人的合法權益。

在刑事訴訟中，遠程訴訟可以適用以下案件：（1）異地提審、異地作證案件。對于提審，若被告人羈押地與審判地相距較遠，傳統(tǒng)提審耗時、耗力及低安全保障的缺陷非常突出。而遠程提審可以很快完成該行為，高效便捷，且不會對訴訟的公正性產(chǎn)生負面影響，還可以緩解被告人的緊張心理。（2）案件事實清楚，爭議不大，且被告人認罪的簡單刑事案件。此類案件事實比較清楚，爭議不大，對證據(jù)也不存在爭議，因此對遠程訴訟給質證帶來的負面影響也就非常小，甚至可以說沒有。因此，此類案件適用遠程訴訟并無不當。（3）死刑復核案件。為了保障死刑案件的質量，防止錯案的發(fā)生，最高人民法院法官必須分赴各地去提審被告人，必要時還要去調查核實證據(jù)。而通過網(wǎng)絡視頻遠程訴訟，既免去了法官疲于奔波之苦，節(jié)省了辦案時間和精力，也給予了被告人直接向主審法官陳述案件事實、充分行使辯護權的機會，維護了被告人合法權益，體現(xiàn)了程序正義。（4）青少年犯罪案件。網(wǎng)絡視頻審判可以很大程度緩解青少年在法庭上的抵觸和緊張情緒，而且莊嚴肅穆的法庭給青少年帶來的心理陰影也會大大減少，更加有利于青少年的認罪和改造。

（二）發(fā)揮司法解釋之能動性作用，確立遠程訴訟的具體適用規(guī)則，降低遠程訴訟低程序保障

確立遠程訴訟的目的在于利用遠程訴訟高效、便捷的優(yōu)勢來更好地保障當事人合法權益，但我們不能為實現(xiàn)訴訟便捷和訴訟高效而犧牲程序正義乃至實質正義。遠程訴訟雖然是一種新興的訴訟方式，但從本質上說，其內在機制原理和傳統(tǒng)訴訟活動相同，因此其仍擺脫不了法律對傳統(tǒng)訴訟的規(guī)制。而且，由于遠程訴訟自身弱程序保障的固有缺陷，更應該對遠程訴訟的程序加以規(guī)制，確保遠程訴訟的程序正當性。

首先，當事人必須到其所在地法院利用法院網(wǎng)絡設備參與訴訟。要求在所在地法院而不能在其家中或其他地方參與訴訟，這樣，一是可以由所在地法院確認當事人身份；二是利用法院的遠程訴訟網(wǎng)絡專線參與，可以避免遠程訴訟的風險；三是可以由所在地法院提供遠程訴訟技術指導，為當事人提供便利。

其次，確立電子證據(jù)材料認證及法律文書送達規(guī)則。在遠程訴訟中，包括起訴書、答辯狀、相關證據(jù)以及判決書等文件都是通過電子形式傳輸，由此就涉及電子證據(jù)的效力和法律文書電子送達的效力問題。筆者認為，可以將電子簽名方式運用到遠程訴訟中，在一定程度上解決遠程訴訟證據(jù)認定和法律文書送達難題。采用電子簽名符合我國國內法的有關規(guī)定。2005年4月1日實施的《中華人民共和國電子簽名法》，規(guī)定了數(shù)據(jù)電文、電子簽名的方式、條件和效力，允許通過電子簽名確認文書的法律效力；同時采用電子簽名也符合聯(lián)合國《電子商務示范法》所確認的功能等同原則，即只要使用一種方法來鑒別數(shù)據(jù)電文的發(fā)端人并證實發(fā)端人認可了該數(shù)據(jù)電文的內容，即可達到簽字的基本法律功能。也就是說，電子簽字的法律效力可等同于傳統(tǒng)的簽字。

最后，確立各地法庭委托協(xié)助規(guī)則。當事人必須到其所在地法院參與遠程訴訟，則庭審法院與當事人及證人等所在地法院就存在委托與協(xié)助的關系。因此，必須確立各地法院委托與協(xié)助規(guī)則。庭審法院確定適用遠程訴訟方式之后，應當及時向當事人所在地法院發(fā)送請求協(xié)助函；當事人所在地法院接到請求函之后應該予以配合，為當事人及證人提供設備，并提供一定的遠程訴訟技術和法律指導。

（三）加強遠程訴訟適用之人員保障和物質保障

一是提高法官素質。司法公正的實現(xiàn)不僅需要一整套完善的立法，更重要的還在于擁有一批具有良好法律素養(yǎng)、優(yōu)秀品質的精英化的法官隊伍。10遠程訴訟的適用同樣離不開人才的服務和支撐。遠程訴訟的固有缺陷，其一方面需要通過完善相應的制度予以避免，另一方面更在于高素質法官能在現(xiàn)有條件下充分發(fā)揮主觀能動性，將其負面影響降到最低，甚至能將劣勢變?yōu)閮?yōu)勢。這一方面要求法官熟練掌握運用進行訴訟的網(wǎng)絡技術，能夠及時處理因網(wǎng)絡故障而出現(xiàn)的庭審意外，另一方面對庭審法官歸納總結能力、語言表達能力、庭審駕馭能力、形象等提出了更高要求。因此，法院既要重視提高法官的法律業(yè)務素質，同時也要重視培養(yǎng)法官運用計算機的能力，使法官成為復合型人才。

二是注重網(wǎng)絡技術設備等硬件建設和網(wǎng)絡技術的改進。遠程訴訟的物質保障就在于網(wǎng)絡技術和網(wǎng)絡設備。因此，網(wǎng)絡技術和網(wǎng)絡設備的先進與否直接影響到網(wǎng)絡庭審質量，而且影響到遠程訴訟的弱程序保障問題是否能夠被避免。因此，必須加大司法投入，重視法庭的硬件和軟件建設，讓審判法庭配備有網(wǎng)絡專線，配有電腦以及語音麥克風，語音麥克風隨時可以進行界面切換，確保聲音和畫面同步，以避免諸如視頻聲音和圖像不清晰、網(wǎng)速慢而導致聲音和圖像不同步、網(wǎng)絡中斷等影響訴訟順利進行的不良現(xiàn)象。

（四）發(fā)揮司法行為之能動性作用，加強遠程訴訟之安全保障

遠程訴訟安全運行是其得以適用的前提和基礎。遠程訴訟能夠順利進行，保障遠程訴訟的網(wǎng)絡安全是不可缺失的重要內容。因此，人民法院應該能動司法，采取一系列的安全保障措施，以保障遠程訴訟的安全適用，如建立獨立的遠程訴訟網(wǎng)絡系統(tǒng)，采取數(shù)據(jù)加密、數(shù)字簽名等技術，以保障遠程訴訟網(wǎng)絡的安全運行。

注：

1 參見周婷玉：《我國流動人口達2.11億 未來人口流動呈四大態(tài)勢》，http://www.gov.cn/j rzg/2010-06/26/content_1638133.htm，2012年9月17日訪問。

2 公丕祥：《當代中國能動司法的意義分析》，《江蘇社會科學》2010年第5期。

3、9 參見中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心：《第25次中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》。

4 程榮斌主編：《刑事訴訟法》，中國人民大學出版社2009年版，第21頁。

5、7 卓澤淵：《QQ視頻審案，司法也時尚？》，《人民論壇》2007年第 4期。

6 參見《法槌：秩序 震撼 威嚴》，http://www.chinacour t.org/html/article/200206/05/4126.shtml，2012年9月20日訪問。

8 宋朝武：《民事電子送達問題研究》，《法學家》2008年第6期。

10 陳衛(wèi)東、韓東興：《司法官遴選制度探微》，《法學論壇》2002年第3期。