肖中華 孫利國(guó)

《刑法修正案（八）》（以下簡(jiǎn)稱“修八”）對(duì)盜竊罪進(jìn)行了修正，將扒竊直接入罪，沒有數(shù)額和情節(jié)限制。對(duì)于扒竊入罪化的觀點(diǎn)，主要是從懲治必要性角度展開論證的，其認(rèn)為扒竊技術(shù)含量較高，行為人通常具有常習(xí)性，具有較高的犯罪技巧和犯罪技能，反偵查能力強(qiáng)，往往為多人共同犯罪，存在進(jìn)一步傷害被害人的可能性，該類犯罪目前比較囂張，危害性大，以數(shù)額論具有偶然性。1以北京市檢察機(jī)關(guān)受理的相關(guān)扒竊案件為例，一份《三年來北京市公交系統(tǒng)扒竊案件實(shí)證分析》顯示，2008年3月至2011年11月，北京市檢察機(jī)關(guān)共辦理公交扒竊案件433件530人，涉案嫌疑人都為慣犯、職業(yè)犯、常習(xí)犯，其中因盜竊受到過行政或刑事處罰的有348人，約占總數(shù)的70%，構(gòu)成累犯的有156人，約占總數(shù)的30%，沒有前科劣跡的僅占30%。

扒竊入罪半年多來，圍繞應(yīng)如何合理界定扒竊的成立要素，諸學(xué)者從不同角度闡述了各自的理解，爭(zhēng)議頗大。筆者認(rèn)為，只有從修八關(guān)于盜竊罪的修正背后體現(xiàn)的刑法基本價(jià)值傾向的變化出發(fā)，才能合理界定扒竊的成立要素?？偟膩碚f，修八體現(xiàn)的整體立法價(jià)值傾向是，在堅(jiān)持重視結(jié)果無(wú)價(jià)值基本立場(chǎng)的前提下，日益重視行為無(wú)價(jià)值。在大陸法系的構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性三階層的犯罪構(gòu)成體系中，關(guān)于違法性本質(zhì)的問題存在結(jié)果無(wú)價(jià)值和行為無(wú)價(jià)值的爭(zhēng)論。爭(zhēng)論的要點(diǎn)是：對(duì)違法本質(zhì)的判斷，是判斷結(jié)果，還是判斷行為；是在行為當(dāng)時(shí)判斷，還是在結(jié)果發(fā)生時(shí)判斷。結(jié)果無(wú)價(jià)值論認(rèn)為，違法的本質(zhì)是對(duì)法益的侵害或者威脅，現(xiàn)實(shí)發(fā)生的法益侵害或者威脅是違法性的根據(jù)，違法性的判斷內(nèi)容只限于客觀因素，不包括行為人的認(rèn)識(shí)、故意、目的、傾向等主觀因素，違法性的評(píng)價(jià)對(duì)象是結(jié)果，違法性的評(píng)價(jià)時(shí)間是結(jié)果發(fā)生時(shí)。行為無(wú)價(jià)值論認(rèn)為，違法性的本質(zhì)是對(duì)社會(huì)倫理秩序的違反，違法性的內(nèi)容不僅包括客觀因素，而且包括主觀因素，違法性的評(píng)價(jià)對(duì)象是行為，違法性的評(píng)價(jià)時(shí)間是行為發(fā)生時(shí)。行為無(wú)價(jià)值論與結(jié)果無(wú)價(jià)值論早已發(fā)展成精致的大陸法系刑法理論，一個(gè)國(guó)家的刑事司法審判或者刑法學(xué)主流學(xué)說選擇何種理論，取決于一個(gè)國(guó)家刑事政策立場(chǎng)的價(jià)值選擇，即取決于一個(gè)國(guó)家刑事政策關(guān)于公正的訴求與定位。但一般而言，行為無(wú)價(jià)值論的處罰范圍要大于結(jié)果無(wú)價(jià)值論的處罰范圍。2

總的來說，我國(guó)刑法強(qiáng)調(diào)結(jié)果無(wú)價(jià)值，偏重客觀，主要表現(xiàn)是將犯罪的結(jié)果、數(shù)額作為定罪量刑的基本依據(jù)。如盜竊、詐騙等經(jīng)濟(jì)類犯罪一般都有明確的最低入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，其他各類犯罪的入罪一般也都有相應(yīng)的量化結(jié)果或情節(jié)限定。修八在改變這種一貫的片面強(qiáng)調(diào)結(jié)果無(wú)價(jià)值的立法價(jià)值傾向方面有重大突破，如修八新增的危險(xiǎn)駕駛罪，其中的“醉駕”屬于抽象的危險(xiǎn)犯，只要行為人實(shí)施了“醉駕”行為，即可入罪，不要求任何的情節(jié)或結(jié)果。修八還對(duì)生產(chǎn)、銷售假藥犯罪，環(huán)境污染犯罪等進(jìn)行了修正，將犯罪標(biāo)準(zhǔn)前移，將具體的危險(xiǎn)犯改為抽象的危險(xiǎn)犯、將實(shí)害犯修改為具體的危險(xiǎn)犯。這是我國(guó)刑事立法應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)選擇，到目前為止，修八是最能體現(xiàn)刑事立法應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)旨趣的立法。3修八關(guān)于盜竊罪的修正正是在這一背景下產(chǎn)生的，扒竊的入罪體現(xiàn)了立法者重視從行為無(wú)價(jià)值的角度認(rèn)定盜竊罪的成立，這要求我們?cè)诮缍ò歉`成立要素時(shí)，要充分考慮扒竊行為本身體現(xiàn)出的行為人的性格危險(xiǎn)性，在認(rèn)定扒竊的成立時(shí)間上應(yīng)更加重視扒竊行為本身發(fā)生的時(shí)間。具體來說，對(duì)扒竊成立要素進(jìn)行解釋、界定時(shí)，一定要從扒竊入罪的背景和理由出發(fā)，即從重視行為無(wú)價(jià)值的立場(chǎng)出發(fā)，最大限度的把扒竊的打擊范圍限定在慣偷、“神偷”等人身危險(xiǎn)性大的行為人身上。同時(shí)，對(duì)扒竊等犯罪的成立要素進(jìn)行界定時(shí)，要充分考慮我國(guó)刑事立法、司法堅(jiān)持重視結(jié)果無(wú)價(jià)值的基本基調(diào)，在重視行為無(wú)價(jià)值因素的方向上不應(yīng)走得過遠(yuǎn)，要在有所側(cè)重的基礎(chǔ)上協(xié)調(diào)這兩種不同的價(jià)值取向。本文認(rèn)為應(yīng)從以下幾個(gè)方面界定扒竊犯罪的成立要素。

一、扒竊的成立原則上不應(yīng)有數(shù)額限定

關(guān)于我國(guó)刑法中扒竊犯罪的成立是否需要有數(shù)額限定的問題，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)有一定的起點(diǎn)數(shù)額限定。如有學(xué)者認(rèn)為，扒竊作為盜竊罪的一種特殊類型，不應(yīng)有數(shù)額的限制，但其同時(shí)又認(rèn)為如果扒竊行為顯著輕微，危害不大，可引用刑法第13條的規(guī)定，不認(rèn)為是犯罪。4還有學(xué)者在贊成前述觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上提出，應(yīng)像普通盜竊罪一樣，對(duì)扒竊規(guī)定明確的入罪起點(diǎn)。5如果將扒竊行為一律入罪，不僅過度擠壓了行政處罰的空間，不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了犯罪圈，而且與刑法第13條“但書”精神相悖，是極不可取的。6

盜竊罪屬于取得罪，取得罪系指行為人出于取得意圖而違犯的財(cái)產(chǎn)罪，行為人的犯罪目的主要在于取得他人之物，而非在于獲利，故行為人取得之物縱然毫無(wú)經(jīng)濟(jì)利益而言，亦足以構(gòu)成取得罪。7然而我國(guó)刑法對(duì)一般的盜竊罪規(guī)定了明確的入罪起點(diǎn)數(shù)額，即盜竊罪雖為取得罪，但在刑法規(guī)定有明確的入罪起點(diǎn)數(shù)額的情況下，未竊得法定數(shù)額的盜竊行為，在我國(guó)一般不認(rèn)為是犯罪。但基于上文分析，從強(qiáng)調(diào)行為無(wú)價(jià)值的立場(chǎng)出發(fā)，扒竊屬于行為犯，所謂行為犯，是指不以發(fā)生結(jié)果為構(gòu)成要件的犯罪，8所以扒竊的成立不應(yīng)有數(shù)額限制，從理論上說，行為人只要實(shí)施了扒竊行為，就成立盜竊罪。主張應(yīng)在法律上明確規(guī)定扒竊入罪數(shù)額的觀點(diǎn)以及主張運(yùn)用刑法第13條將部分扒竊數(shù)額不大的扒竊行為出罪的觀點(diǎn)，既背離了刑法從重視行為無(wú)價(jià)值的立場(chǎng)將扒竊行為入罪的初衷，也違背了行為犯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并不可取。有學(xué)者提出，我國(guó)刑法規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用進(jìn)行非法活動(dòng)的，構(gòu)成挪用公款罪，沒有數(shù)額限制，但并不妨礙司法解釋對(duì)其設(shè)置低于數(shù)額較大的最低數(shù)額限制。9筆者認(rèn)為，刑法有關(guān)挪用公款歸個(gè)人使用進(jìn)行非法活動(dòng)的規(guī)定，不能釋放出任何數(shù)量信息，司法解釋強(qiáng)行限定最低限額，是用司法解釋架空刑法的不良表現(xiàn)，其本身的合法性、合理性值得懷疑，不能用一個(gè)涉嫌違法的司法解釋對(duì)下一個(gè)涉嫌違法的司法解釋進(jìn)行合理性的辯護(hù)。

我國(guó)刑法分則對(duì)構(gòu)成要件的規(guī)定以總則第13條關(guān)于犯罪的一般規(guī)定為指導(dǎo)，故應(yīng)認(rèn)為，分則所規(guī)定的客觀構(gòu)成要件都是為了使行為的法益侵害性達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰的程度。因此，解釋者對(duì)分則規(guī)定的客觀構(gòu)成要件必須做出實(shí)質(zhì)的解釋。10“但書”最為重要的意義在于指導(dǎo)立法者將一定社會(huì)危害性的行為入罪，并抽象地指導(dǎo)刑事司法，但書本身的價(jià)值并不在于其本身有多大的技術(shù)價(jià)值，而在于其背后的價(jià)值偏好和政策選擇。11對(duì)于扒竊來說，由于其強(qiáng)調(diào)的是一種特殊的盜竊行為方式，從刑法關(guān)于扒竊的立法表述本身不能釋放出量的要素，如司法機(jī)關(guān)不能說扒竊的數(shù)額達(dá)到500元就構(gòu)成盜竊，少于500元就不成立盜竊，因?yàn)閷?shí)踐中，扒竊成功后，扒竊所得數(shù)額的大小往往具有偶然性，用偶然性的結(jié)果因素來決定行為人的行為是否入罪明顯不合理，也有違立法將扒竊直接入罪的初衷。但刑法第13條對(duì)司法實(shí)踐中適用扒竊條款時(shí)仍有抽象的指導(dǎo)作用，即扒竊這一規(guī)范性要素雖不能釋放出數(shù)額要素，但能夠釋放出能否將某一行為人的行為限定為“扒竊”的行為限定因素，完全可以在不考慮扒竊數(shù)額限定的情況下，通過對(duì)扒竊相關(guān)行為要素的限定，把扒竊的成立范圍限定在合理的范圍之內(nèi)。深入探討下去，可能又涉及對(duì)我國(guó)四要件的犯罪構(gòu)成體系的反思問題，對(duì)于一些情節(jié)比較輕微，情況比較特殊的扒竊行為，應(yīng)當(dāng)通過違法性阻卻事由或責(zé)任阻卻事由使其出罪，單一的規(guī)定扒竊的入罪數(shù)額無(wú)法合理地解決問題。

司法人員就扒竊的成立是否應(yīng)有最低數(shù)額限定的問題，在認(rèn)識(shí)上有一個(gè)逐漸深化的過程，扒竊入罪之初，司法人員仍保有處理普通盜竊犯罪的認(rèn)識(shí)慣性，認(rèn)為扒竊財(cái)物數(shù)額較小的行為，不宜認(rèn)定成立盜竊罪。以下案例就是如此：2011年5月1日18時(shí)許，嫌疑人咯某在朝陽(yáng)區(qū)某天橋附近的路上看到一名女子單獨(dú)行走時(shí)兜里露出一個(gè)MP4，就跟在這女子身后走，趁其不注意將其兜內(nèi)的MP4偷走。后警察抓住咯某，并從其身上起獲了被盜的MP4，經(jīng)作價(jià)被盜MP4價(jià)值50元人民幣。本案在司法機(jī)關(guān)討論時(shí)爭(zhēng)議很大，部分人認(rèn)為，扒竊入罪是突出手段的惡劣性，按照立法原意，應(yīng)是不計(jì)數(shù)額、次數(shù)一律入罪；部分人認(rèn)為，對(duì)這類案件在批捕階段應(yīng)以無(wú)逮捕必要為由不予批捕，在起訴階段應(yīng)以情節(jié)輕微為由相對(duì)不起訴；還有人認(rèn)為，本類案件應(yīng)引用刑法總則第13條的規(guī)定，以情節(jié)顯著輕微為由不予入罪。但司法機(jī)關(guān)在討論和處理此類案件的過程中，日漸達(dá)成了一些共識(shí)：對(duì)于沒有證據(jù)證明犯罪嫌疑人曾因扒竊被處以行政、刑事處罰的，如果屬于共同犯罪或在作案時(shí)使用剪刀、刀片等危險(xiǎn)性較大的作案工具的，一般應(yīng)認(rèn)定為犯罪；對(duì)于有證據(jù)證明嫌疑人曾因扒竊被處以行政、刑事處罰的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪；對(duì)于未成年人或者受脅迫參與扒竊的人，以及確因生活所迫而扒竊的初犯，要區(qū)別對(duì)待，分析是否屬于“情節(jié)顯著輕微，不認(rèn)為是犯罪的情形”。這一處理思路，跳出了糾纏于盜竊數(shù)額的桎梏，從分析嫌疑人的人身危險(xiǎn)性、再犯可能性入手，較合理地限定了扒竊犯罪的成立范圍，是可取的。

二、扒竊的成立不以發(fā)生在公共場(chǎng)所為必要

有學(xué)者認(rèn)為，扒竊是采用割包、掏包的方式竊取他人隨身攜帶的財(cái)物的行為，12對(duì)扒竊是否必須發(fā)生在公共場(chǎng)所未予特別強(qiáng)調(diào)。但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，扒竊必須發(fā)生在公共場(chǎng)所，認(rèn)為唯有在公共場(chǎng)所發(fā)生的扒竊行為才可能屬于扒竊行為。13但關(guān)于扒竊的成立，是否必須發(fā)生在公共場(chǎng)所的爭(zhēng)論，主要是理論上的，因?yàn)閾?jù)筆者了解，實(shí)務(wù)中尚未見到發(fā)生在非公共場(chǎng)所的扒竊案件。認(rèn)為扒竊發(fā)生的場(chǎng)所必須是公共場(chǎng)所，不是發(fā)生在公共場(chǎng)所的扒竊行為，不成立刑法上的扒竊的觀點(diǎn)，從實(shí)務(wù)情況看，基本可以成立。以筆者了解的北京市朝陽(yáng)區(qū)人民檢察院在2011年5月至2011年12月受理的50余起扒竊案件及北京市檢察機(jī)關(guān)受理的北京市公交系統(tǒng)近三年發(fā)生的433起扒竊案件為例，其全都發(fā)生在公共場(chǎng)所，具體來說，扒竊地點(diǎn)主要集中在過街天橋、商場(chǎng)、街道、公共汽車站臺(tái)、公共汽車、地鐵等人群密集、流動(dòng)性比較大的公共場(chǎng)所。因?yàn)榘歉`基本上屬于“現(xiàn)行盜”，扒竊犯罪行為人落網(wǎng)的基本方式是“便衣”或現(xiàn)場(chǎng)群眾當(dāng)場(chǎng)將行為人抓獲，而便衣執(zhí)勤的場(chǎng)所當(dāng)然都是公共場(chǎng)所，但不能由此否定扒竊行為發(fā)生在非公共場(chǎng)所的可能性。也就是說，扒竊雖基本上都發(fā)生在公共場(chǎng)所，但扒竊并非一定要發(fā)生在公共場(chǎng)所，因?yàn)閺摹鞍歉`”這一詞語(yǔ)的字意來說，無(wú)論運(yùn)用何種解釋方法，都不能從“扒竊”這個(gè)詞語(yǔ)中解釋出扒竊必須發(fā)生在公共場(chǎng)所的內(nèi)容，因?yàn)榘歉`強(qiáng)調(diào)的是行為人實(shí)施盜竊的行為方式，而不是行為地點(diǎn)，將扒竊的場(chǎng)所限定在公共場(chǎng)所，未必合理。

立法者難以預(yù)見到社會(huì)生活中涌現(xiàn)出來的大量錯(cuò)綜復(fù)雜的、各種各樣的情況。14實(shí)證的扒竊案例雖都發(fā)生在公共場(chǎng)所，但不能排除扒竊發(fā)生在非公共場(chǎng)所的可能性。所謂公共場(chǎng)所，從刑法第291條的列舉可知，主要是指車站、碼頭、民用航空站、商場(chǎng)、公園、影劇院、展覽會(huì)、運(yùn)動(dòng)場(chǎng)或者其他公共場(chǎng)所，但從扒竊可能實(shí)施的公共場(chǎng)所范圍來說，其范圍應(yīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于上述列舉的范圍。但有些場(chǎng)所是否屬于公共場(chǎng)所，無(wú)疑具有爭(zhēng)議，如一些公司的公共辦公場(chǎng)所、一些民工居住的宿舍等，這些場(chǎng)所外人雖一般不能進(jìn)入，但由于這類場(chǎng)所往往人員較多，流動(dòng)性也比較大，實(shí)踐中不乏有人在該類場(chǎng)所實(shí)施扒竊行為，若把扒竊限定為必須發(fā)生在公共場(chǎng)所，無(wú)疑會(huì)給司法認(rèn)定帶來不必要的麻煩，甚至有可能使一些行為人逃避懲罰。同時(shí)，這類場(chǎng)所一般也難以認(rèn)定為“戶”，因?yàn)槿霊舯I竊中的“戶”是指住所，其特征表現(xiàn)為供他人家庭生活與外界相對(duì)隔離兩個(gè)方面，前者為功能特征，后者為場(chǎng)所特征。單位的辦公樓、學(xué)校、公共娛樂場(chǎng)所、集體宿舍、旅店賓館、臨時(shí)搭建的工棚等一般不能認(rèn)為是“戶”。15過于強(qiáng)調(diào)扒竊必須發(fā)生在公共場(chǎng)所，就會(huì)使發(fā)生在介于“戶”和公共場(chǎng)所的中間模糊區(qū)域的扒竊行為，既難以認(rèn)定為入戶盜竊，也難以認(rèn)定為扒竊，人為制造出不應(yīng)有的刑法漏洞。實(shí)際上，發(fā)生在非公共場(chǎng)所的扒竊行為的社會(huì)危害性及其反映出的行為人的人身危險(xiǎn)性未必就比發(fā)生在公共場(chǎng)所的扒竊行為的小，因?yàn)槟懜以谒说纳?、工作?chǎng)所實(shí)施扒竊行為的行為人，主觀惡性更大，在侵害了被害人財(cái)物的同時(shí)，也給被害人造成了更大的不安全感，這種不安全感可能比在汽車、碼頭等公共場(chǎng)所丟失了財(cái)物更為強(qiáng)烈。

三、扒竊對(duì)象是他人隨身攜帶的財(cái)物

犯罪對(duì)象，是指犯罪分子在犯罪過程中對(duì)之直接施加影響的，并通過這種影響使某種客體遭受侵犯的具體的人或物。16因此嚴(yán)格來說，扒竊犯罪的對(duì)象是行為人意圖扒竊的被害人的財(cái)物，被害人本身不是扒竊犯罪的對(duì)象，但考慮到兩者的高度關(guān)聯(lián)性，這里在討論扒竊行為針對(duì)的具體財(cái)物對(duì)象之前，先談一下扒竊行為針對(duì)的被害人對(duì)象。

扒竊一般發(fā)生在公共場(chǎng)合，針對(duì)的是行為人隨身攜帶的財(cái)物，行為人常喜歡選擇行動(dòng)能力比較弱，反映比較遲鈍，在扒竊行為敗露后對(duì)自己威脅性比較小的人作為實(shí)施扒竊的對(duì)象。問題是，是不是任何人都可以成為扒竊的被害人呢？本文的回答是肯定的。雖然扒竊罪的成立前提要求被害人事實(shí)上對(duì)物具有持有支配關(guān)系，而持有支配關(guān)系的成立需要具有持有支配意思，但對(duì)持有支配意思的認(rèn)定不能和民法上的行為能力混同，不管被害人是幼兒，還是精神病患者或其他無(wú)民事行為能力人，抑或是處在熟睡或無(wú)意識(shí)之中的人，均應(yīng)肯定其具有事實(shí)上的對(duì)物的持有支配意思，扒竊這些人的財(cái)物，同樣成立扒竊犯罪。實(shí)際上扒竊上述弱者財(cái)物的行為比一般的扒竊行為具有更嚴(yán)重的社會(huì)危害性。

在扒竊行為針對(duì)的具體財(cái)物對(duì)象中要討論的問題是，被害人何種財(cái)物及置于何處的財(cái)物可以成為扒竊行為的針對(duì)對(duì)象。在認(rèn)為扒竊的對(duì)象應(yīng)是被害人的隨身攜帶的財(cái)物這一點(diǎn)上，基本上沒有任何爭(zhēng)議。但何為“隨身攜帶”，爭(zhēng)議很大。

關(guān)于攜帶，有學(xué)者認(rèn)為，所謂攜帶，是指在從事日常生活的住宅或者居室以外的場(chǎng)所，將某種物品帶在身上或置于身體附近，將其置于現(xiàn)實(shí)的支配下的行為。17首先可以肯定的是，財(cái)物主人貼身穿著、佩戴或者拎在手上的財(cái)物屬于隨身攜帶的財(cái)物；其次財(cái)物雖然未附著于主人的身體，但距離極近，可用身體隨時(shí)直接觸摸、檢查時(shí)，屬于隨身攜帶的財(cái)物。18一般情況下，依據(jù)上述對(duì)扒竊財(cái)物對(duì)象的界定能較好解決實(shí)踐中發(fā)生的扒竊案件，但有時(shí)仍存在認(rèn)定上的巨大爭(zhēng)議。以下案例就是如此：嫌疑人麥某見被害人駕駛一輛電動(dòng)車在等紅綠燈，遂從背后悄悄走近并趁被害人不注意拉開電動(dòng)車踏板上掛包拉鏈，從掛包內(nèi)竊走一個(gè)皮包，包內(nèi)有現(xiàn)金人民幣108元。本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于，放置在電動(dòng)車踏板上的財(cái)物是否是被害人隨身攜帶的財(cái)物。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，扒竊直接入罪，已使扒竊范圍過大，因此宜嚴(yán)格限定扒竊的財(cái)物對(duì)象，只有那些真正竊取被害人隨身攜帶、貼身攜帶、緊密攜帶的財(cái)物才是扒竊，本案中被盜的財(cái)物，不宜認(rèn)定為屬于被害人隨身攜帶的財(cái)物。另一種意見認(rèn)為，對(duì)財(cái)物的隨身性、貼身性應(yīng)做實(shí)質(zhì)解釋，不應(yīng)局限于財(cái)物是否與身體直接接觸或貼身接觸的形式，而要看主人與財(cái)物之間的密切關(guān)系、實(shí)質(zhì)關(guān)系，本案中放置在電動(dòng)車腳踏板上的財(cái)物屬于被害人隨身攜帶的財(cái)物。司法機(jī)關(guān)的最終裁判，也持第二種觀點(diǎn)。19與此類似的還有關(guān)于放置在自行車筐內(nèi)的財(cái)物，放置在汽車、火車行李架上的財(cái)物能否成為扒竊對(duì)象的爭(zhēng)論。筆者認(rèn)為，扒竊入罪的初衷主要是為了解決在公共交通工具上、火車站、碼頭、商場(chǎng)等公共場(chǎng)所扒竊猖獗的現(xiàn)象，考慮到扒竊行為人的人身危險(xiǎn)性及其挑選扒竊對(duì)象的隨機(jī)性，一般宜將盜竊他人放置在自行車筐內(nèi)、行李架上的財(cái)物的行為認(rèn)定為扒竊。但也應(yīng)注意財(cái)物主人將財(cái)物放置在隨身的衣兜或包裹內(nèi)與放置在車筐、行李架上，其對(duì)財(cái)物持有的緊密性是有區(qū)別的，實(shí)務(wù)中在認(rèn)定盜竊后者成立扒竊時(shí)應(yīng)嚴(yán)格掌握，應(yīng)依據(jù)行為人扒竊的具體方式及行為人是否屬于累犯、慣犯等因素，區(qū)別處理，具體操作標(biāo)準(zhǔn)，可參考上文在討論扒竊是否需要數(shù)額限制時(shí)的相關(guān)論述。另外，行為人不知行李架上的財(cái)物為何人所有，持概括的故意，扒竊其中的財(cái)物，認(rèn)定行為人的行為成立扒竊沒有問題。若行為人確認(rèn)放置在行李架的財(cái)物的主人暫時(shí)離開了財(cái)物，而實(shí)施盜竊的，不宜認(rèn)為成立扒竊，因?yàn)榇藭r(shí)財(cái)物的主人和其財(cái)物之間的關(guān)系，因其短暫的離開，從“緊密的持有”變成了“松懈的持有”。

扒竊財(cái)物的大小問題，也有爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，扒竊的財(cái)物對(duì)象，應(yīng)是他人隨身攜帶的財(cái)物，所謂隨身攜帶，應(yīng)理解為人和財(cái)物之間具有較為接近的空間關(guān)系，較小的財(cái)物由于可以隨身攜帶，當(dāng)然可以成為扒竊的對(duì)象，不具有隨身攜帶可能的較大的財(cái)物，不能成為扒竊的對(duì)象。盜竊他人放置在行李架上的大件行李本身一般難以認(rèn)定為成立扒竊，盜竊他人放置在行李架上的大件行李內(nèi)的小件財(cái)物，在特定情況下，可以認(rèn)定為成立扒竊。認(rèn)為扒竊的財(cái)物不限于體積微小的財(cái)物，認(rèn)為將他人身邊的自行車偷走的行為，將他人火車貨架上體積較大的行李盜走的行為都是扒竊的觀點(diǎn)，20可能過于超越了民眾對(duì)扒竊對(duì)象的常識(shí)性認(rèn)識(shí)，使民眾缺乏對(duì)自己行為后果的預(yù)測(cè)可能性，并不可取。

四、扒竊方式具有非暴力性和相對(duì)秘密性

有學(xué)者認(rèn)為，扒竊不需要秘密竊取，完全可能公開扒竊。21通說認(rèn)為，盜竊是秘密竊取他人財(cái)物的行為。扒竊屬于盜竊，盜竊與扒竊行為人采用的秘密手段是相對(duì)于財(cái)物所有人、保管人或者經(jīng)手人而言的，并非旁人也不知曉。在一般情況下，扒竊的受害人不知曉行為人的扒竊行為，但不能排除受害人有時(shí)也知曉行為人正在實(shí)施扒竊行為。22我國(guó)刑法中，盜竊罪和搶劫罪在違背財(cái)物所有人的意思，非法占有他人財(cái)物這一點(diǎn)上是相同的，區(qū)別在于盜竊罪是使用非暴力和平的手段竊取他人的財(cái)物，搶劫罪是采用暴力、脅迫手段強(qiáng)取他人財(cái)物。就具體的扒竊行為方式而言，其主要特點(diǎn)是非暴力性和相對(duì)秘密性。

實(shí)際上，在扒竊的時(shí)候，行為人也是經(jīng)常使用暴力的，如行為人使用剪刀、小刀或其他工具，劃開被害人的衣物或隨身攜帶的包裹，竊走財(cái)物。所以說，這里強(qiáng)調(diào)扒竊行為方式的非暴力性，是指行為人對(duì)于被害人的人身而言，行為人在竊取時(shí)雖使用了暴力，但由于其暴力不是針對(duì)行為人實(shí)施的，行為人的行為仍屬于使用非暴力的和平手段竊取，不能認(rèn)為有暴力存在。

普通的盜竊行為一般是找準(zhǔn)時(shí)機(jī)，采取秘密的方式竊取他人財(cái)物，在實(shí)施盜竊行為時(shí)，常常是沒有任何人發(fā)現(xiàn)行為人在實(shí)施盜竊行為，至少行為人自以為自己正在實(shí)施的盜竊行為，沒有任何人知道，當(dāng)然，也不排除行為人在知道他人知道自己實(shí)施盜竊的情況下，仍滿不在乎地實(shí)施自己的盜竊行為。扒竊行為一般發(fā)生在公共場(chǎng)所，所以，扒竊行為的秘密性，具有更明顯的相對(duì)性，即扒竊行為的秘密性相對(duì)的僅是被害人，對(duì)于在公共場(chǎng)所的其他人，往往是公開的。這種相對(duì)秘密的情況仍不影響扒竊的秘密性的成立，但有時(shí)情況可能很復(fù)雜。假如扒竊分子作案時(shí)對(duì)被害人是否已發(fā)覺漠不關(guān)心，也就是說他預(yù)見到自己的作案意圖有可能已被對(duì)方發(fā)覺（也有可能尚未發(fā)覺），仍掏走其錢包，這是秘密竊取還是公然奪取，難以認(rèn)定。德日等沒有規(guī)定搶奪罪的國(guó)家，由于盜竊罪中包括秘密竊取和公開奪取兩種情況，自然不會(huì)發(fā)生定罪的上的困難。23筆者認(rèn)為，在我國(guó)立法規(guī)定有搶奪罪的背景下，對(duì)上述情況應(yīng)如何處理，應(yīng)結(jié)合具體案件具體分析，若行為人對(duì)自己扒竊他人財(cái)物的行為，是否被被害人發(fā)現(xiàn)漠不關(guān)心，針對(duì)財(cái)物采取較為暴力的方式竊取的，宜認(rèn)定為搶奪罪。在認(rèn)定成立搶奪罪存在障礙的情況下，當(dāng)然可以認(rèn)定行為人的行為成立扒竊，這是對(duì)刑法條文進(jìn)行當(dāng)然解釋的結(jié)果，并不違背刑法的規(guī)定。

五、扒竊既遂的成立時(shí)間應(yīng)適當(dāng)提前

有學(xué)者認(rèn)為，行為人只要實(shí)施了扒竊行為，就符合了盜竊罪的既遂條件，不以對(duì)財(cái)物的實(shí)際控制為必要。24如上文所述，許多學(xué)者認(rèn)為，對(duì)扒竊也應(yīng)設(shè)定一個(gè)最低的入罪起點(diǎn)數(shù)額，持此種觀點(diǎn)的學(xué)者當(dāng)然認(rèn)為，只有行為人完成了所有的扒竊行為，并成功竊取了財(cái)物，才能成立扒竊既遂。

扒竊行為一般應(yīng)包括兩個(gè)行為過程，首先是破壞他人對(duì)物的持有支配關(guān)系；然后建立一個(gè)新的對(duì)物的持有支配關(guān)系。這兩個(gè)行為過程可能通過先后兩個(gè)行為完成，也可能通過一個(gè)行為完成。德日等國(guó)學(xué)者一般認(rèn)為，實(shí)行行為的著手時(shí)期，以具有引起構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性的行為開始時(shí)為標(biāo)志。25有學(xué)者認(rèn)為，行為人只要實(shí)施了扒竊行為，就符合了盜竊罪的既遂條件，不以對(duì)財(cái)物的實(shí)際控制為必要。26但這仍沒有回答何謂實(shí)施了扒竊行為。筆者認(rèn)為，扒竊的實(shí)行行為，應(yīng)限定為行為人開始實(shí)施破壞他人對(duì)物的持有支配關(guān)系為實(shí)行的著手。如有學(xué)者認(rèn)為，關(guān)于扒竊，雖然僅實(shí)施觸探行為尚不足以說是著手，但是，例如，想從褲子的口袋里扒取現(xiàn)金而用手觸及口袋的外側(cè)時(shí)，就可以認(rèn)為存在著手。27日本現(xiàn)在的通說認(rèn)為，確認(rèn)有可扒竊的財(cái)物之后，把手伸向被害人口袋還未接觸口袋時(shí)，仍然還不是著手，只有行為人的手接觸到被害人裝有錢包或現(xiàn)金的口袋外側(cè)時(shí)，才是扒竊的著手實(shí)行。28日本的審判實(shí)踐也采取通說的主張，認(rèn)為被告人手伸出去接觸他人口袋外側(cè)的行為，已經(jīng)是盜竊罪的實(shí)行的著手。從理論上說，此時(shí)有成立未遂的余地，但考慮到取證困難及行為人的辯解等實(shí)際情況，就筆者了解的司法實(shí)踐情況來看，實(shí)務(wù)中難以據(jù)此認(rèn)定行為人的行為成立扒竊未遂。此外，我國(guó)刑法總則雖對(duì)未遂犯規(guī)定為一般可罰，但刑法分則及相關(guān)司法解釋對(duì)絕大多數(shù)罪名的成立都規(guī)定了確定的數(shù)額或結(jié)果，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中認(rèn)定未遂的難度很大。如在成立盜竊罪的既遂都要求有一定的數(shù)額的情況下，將沒有發(fā)生任何結(jié)果的盜竊行為認(rèn)定為盜竊未遂，一般難以被接受。但依據(jù)盜竊罪的相關(guān)司法解釋的精神，29若有確實(shí)充分的證據(jù)證實(shí)，行為人以他人數(shù)額巨大的財(cái)物為扒竊對(duì)象，已經(jīng)著手實(shí)行扒竊行為，未達(dá)既遂的，應(yīng)有成立盜竊未遂的余地。也就是說，在我國(guó)司法實(shí)務(wù)中，如果認(rèn)為行為人的行為成立扒竊未遂，一般情況下，不應(yīng)對(duì)其進(jìn)行刑事處罰，因?yàn)橐话愕谋I竊既遂還有明確的數(shù)額限制，如對(duì)扒竊未遂也予以處罰，則是明顯的處罰失衡。

由此，在我國(guó)，準(zhǔn)確認(rèn)定行為人的行為是否成立扒竊既遂顯得尤為重要。行為人破壞了他人對(duì)物的支配關(guān)系之后，行為至何種程度，可認(rèn)為行為人建立了新的對(duì)物的持有支配關(guān)系。這就關(guān)系到該罪的既遂成立標(biāo)準(zhǔn)問題，需認(rèn)真探討。刑法理論中關(guān)于劃分盜竊罪既遂與未遂的界限標(biāo)準(zhǔn)，主要有接觸說、轉(zhuǎn)移說、藏匿說、控制說、失控說、失控加控制說等。我國(guó)刑法理論上的通說是失控說，失控說認(rèn)為，從對(duì)客體的損害著眼，以財(cái)物的所有人或持有人失去對(duì)被盜竊財(cái)物的控制作為既遂的標(biāo)準(zhǔn)，符合盜竊罪既遂的本質(zhì)特征。至于行為人是否最終達(dá)到了非法占有并任意處置該財(cái)物的目的，不影響既遂的成立。30據(jù)此，一般情況下，扒竊的既遂應(yīng)以被害人失去對(duì)自己的財(cái)物控制為標(biāo)準(zhǔn)，行為人只要完全破壞了被害人對(duì)物的持有支配關(guān)系，就視為行為人建立了新的對(duì)物的持有支配關(guān)系。具體來說，行為人將被害人的財(cái)物從被害人衣兜、隨身攜帶包裹里“扒”出時(shí)，即為扒竊既遂。有爭(zhēng)議的情況主要有：一是行為人在扒竊時(shí)，尚未把所“扒”的財(cái)物完全“扒”出被害人的衣兜或包裹，即被被害人發(fā)覺，被害人及時(shí)捂住自己的衣兜或包裹，行為人沒有最終“扒”得財(cái)物的；二是行為人把手伸進(jìn)被害人的衣兜或包裹卻沒有“扒”出任何財(cái)物的。從重視結(jié)果無(wú)價(jià)值的立場(chǎng)出發(fā)，上述兩類情況，當(dāng)然應(yīng)認(rèn)定為扒竊未遂，因?yàn)樾袨槿藢?shí)際上并未“扒”得任何財(cái)物，沒有侵害他人法益。但從重視行為無(wú)價(jià)值論的立場(chǎng)出發(fā)，上述兩類情況，宜認(rèn)定為扒竊既遂，因?yàn)樾袨槿艘呀?jīng)實(shí)施了扒竊行為，其實(shí)施的這一行為已能充分反映其人身危險(xiǎn)性及對(duì)法益可能造成的侵害性，行為人是否實(shí)際取得財(cái)物并不重要，重要的是行為人實(shí)施的扒竊行為本身已能表征行為人的危險(xiǎn)性。

注：

1參見郎勝：《〈刑法修正案（八）〉解讀》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第2期。

2參見謝望原主編：《中國(guó)刑事政策報(bào)告》，中國(guó)方正出版社2009年版，第16頁(yè)。

3高銘暄：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中刑事立法正當(dāng)性理論研究》，《法學(xué)論壇》2011年第4期。

4、13、18、24、26陳佳林：《論刑法中的扒竊——對(duì)〈刑法修正案（八）〉分析與解讀》，《法律科學(xué)》2011年第4期。

5肖怡：《對(duì)扒竊入刑的限制》，《人民司法》2011年第21期。

6楊忠民、王凱：《修正后的盜竊罪司法適用問題探討》，《中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2011年第5期。

7林山田：《刑法各罪論》（上冊(cè)）（修訂五版），北京大學(xué)出版社2012年版，第206頁(yè)。

8張明楷：《外國(guó)刑法綱要》（第二版），清華大學(xué)出版社2007年版，第113頁(yè)。

9李翔：《新型盜竊罪的司法適用路徑》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第5期。

10張明楷：《刑法分則的解釋原理》（第二版）（上），中國(guó)人民大學(xué)2011年版，第114頁(yè)。

11參見曲新久：《醉駕不一律入罪無(wú)需依賴于“但書”的適用》，《法學(xué)》2011年第7期。

12陳興良：《口授刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第613頁(yè)。

14[法]亨利·萊維·布律爾：《法律社會(huì)學(xué)》，許鈞譯，上海人民出版社1987年版，第63頁(yè)。

15參見黃太云：《刑法修正案解讀全編——根據(jù)〈刑法修正案（八）〉全新闡釋》，人民法院出版社2011年版，第113頁(yè)。

16馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第125頁(yè)。

17張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第720頁(yè)。

19參見《首都檢察案例參閱》，2011年第19號(hào)。

20、21張明楷：《盜竊罪的新課題》，《政治與法律》2011年第8期。

22陳平：《對(duì)扒竊入罪的理性思考》，《西部》2011年第22期。

23、25劉明祥：《財(cái)產(chǎn)犯罪比較研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第184頁(yè)，第185頁(yè)。

27大塚仁：《刑法概說（各論）》（第三版），馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第195頁(yè)。

28[日]法曹同人法學(xué)研究室編：《詳說刑法》（各論），法曹同人1990年日文版，第191頁(yè)。轉(zhuǎn)引自劉明祥：《財(cái)產(chǎn)犯罪比較研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第189頁(yè)。

291997年最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定，盜竊未遂，情節(jié)嚴(yán)重，如以數(shù)額巨大的財(cái)物或者國(guó)家珍貴文物等為盜竊目標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。

30參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第二版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2005年版，第562頁(yè)。