殷磊

《刑法修正案（八）》的公布終于使醉駕是否應(yīng)當(dāng)入罪的爭論逐漸平息，但最高人民法院“醉駕并非一律入刑”的表態(tài)讓醉駕入刑波瀾又起。該院有關(guān)負(fù)責(zé)人指出，雖然《刑法修正案（八）》規(guī)定追究醉酒駕駛機動車的刑事責(zé)任沒有明確規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)惡劣的前提條件，但根據(jù)刑法第13條規(guī)定的原則，危害社會的行為情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。很多民眾對此卻不認(rèn)同，甚至有網(wǎng)民稱這是為避罪開口子。筆者認(rèn)為，厘清醉駕入刑問題，關(guān)鍵在于如何正確理解刑法第13條的功能定位，換言之，醉駕行為自身的性質(zhì)以及刑法第13條與刑法分則各罪之間的關(guān)系決定了醉駕是否應(yīng)當(dāng)一律入刑。

一、（醉酒型）危險駕駛罪是抽象危險犯

我國傳統(tǒng)的刑法理論是在討論犯罪既遂時討論危險犯的，認(rèn)為根據(jù)我國刑法分則對各種直接故意犯罪構(gòu)成要件的不同規(guī)定，犯罪既遂主要有以下四種不同的類型：結(jié)果犯、行為犯、危險犯和舉動犯。其中，危險犯是指以行為人實施的危害行為造成法律規(guī)定的發(fā)生某種危害結(jié)果的危險狀態(tài)作為既遂標(biāo)志的犯罪。1這種表述很容易造成一種誤解，即認(rèn)為犯罪可劃分為結(jié)果犯、行為犯、危險犯和舉動犯四種并列的類型。事實上，該表述僅意圖說明在犯罪行為既遂時可能表現(xiàn)的形式，也就是根據(jù)刑法分則諸條文的規(guī)定，直接故意犯罪的完成形態(tài)既可能表現(xiàn)為結(jié)果犯（如故意殺人罪）、行為犯（如脫逃罪），也可能表現(xiàn)為危險犯（如破壞交通工具罪）和舉動犯（如煽動顛覆國家政權(quán)罪），而不在于對犯罪類型進行區(qū)分。

在德日刑法語境中，危險犯是與實害犯（或侵害犯）相對應(yīng)的概念。各種表述如：“侵害犯（實害犯）是指構(gòu)成要件的行為需要已完成侵害一定法益的犯罪，……與此相對的危險犯（危殆犯）是指其構(gòu)成要件的行為不需要侵害一定的法益，單是有發(fā)生侵害的危險即已達成的犯罪。”2“根據(jù)行為構(gòu)成的行為客體是受到損害或是在整體上有危險性，人們可以在侵害性犯罪和危險性犯罪之間作出區(qū)分。大多數(shù)行為構(gòu)成都是侵害性犯罪。在這種犯罪中，行為的客體在構(gòu)成行為既遂地存在時就必須真實地受到損害，……相反，危險性犯罪僅僅表現(xiàn)為一種或輕或重的對行為客體的強烈威脅?！?學(xué)界一般認(rèn)為：“實害犯是指物理地?fù)p害了該當(dāng)法規(guī)所直接保護的法益的行為，如將人殺害、致人重傷、將物品盜走等。如果這一物理實害由于任何一種原因沒有發(fā)生而這個行為仍然可罰，那么，它的可罰根據(jù)就是危險，因此，它也就是危險犯?！?在危險犯中，爭議較大的是關(guān)于具體危險犯和抽象危險犯之間的區(qū)別。我國學(xué)者張明楷教授總結(jié)了四種不同觀點，并指出：“具體的危險犯中的危險，是在司法上以行為當(dāng)時的具體情況為根據(jù)，認(rèn)定行為具有發(fā)生侵害結(jié)果的危險；抽象的危險犯中的危險，是在司法上以一般的社會生活經(jīng)驗為根據(jù)，認(rèn)定行為具有發(fā)生侵害結(jié)果的危險。大體可以認(rèn)為，抽象的危險，是一種類型性的危險?！?筆者對于抽象危險是一種類型性危險的結(jié)論深表贊同，但對區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)有兩點疑問。一是二者的區(qū)分僅限于司法標(biāo)準(zhǔn)嗎？若如此，具體的和抽象的危險犯不僅無需區(qū)分，而且失去了理論上存在的價值，我們只需“認(rèn)定行為具有發(fā)生侵害結(jié)果的危險”已足。二是區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)犯了邏輯學(xué)上的錯誤。邏輯學(xué)上的劃分有一定的規(guī)則，其中之一就是要求劃分的標(biāo)準(zhǔn)必須同一，否則就是“混淆根據(jù)”的邏輯錯誤。在這里，“行為當(dāng)時的具體情況”和“一般的社會生活經(jīng)驗”顯然是兩種不同的參照標(biāo)準(zhǔn)，由此所做的區(qū)分貌似正當(dāng)，實則犯了邏輯錯誤，因此缺乏說服力。羅克辛指出：“具體的危險性犯罪要求，在具體案件中，對于一種通過有關(guān)的行為構(gòu)成加以保護的對象，出現(xiàn)了一種真正的危險?！橄蟮奈ｋU性犯罪,是指一種典型的危險的舉止行為被作為犯罪而處于刑罰之下,不需要在具體案件中出現(xiàn)一種危險的結(jié)果。這就是說，防止具體的危險和侵害，僅僅是立法的動機，而不是使這種具體的危險和侵害的存在成為行為構(gòu)成的條件?！?木村龜二認(rèn)為：“具體的危險犯以有侵害法益的具體危險，即發(fā)生具體危險作為其成立要件，一般講，構(gòu)成要件的內(nèi)容特別需要明確表現(xiàn)出危險的現(xiàn)象。……抽象的危險犯，認(rèn)為應(yīng)存在侵害法益的抽象性危險，即一般有侵害法益危險而構(gòu)成犯罪的犯罪，……這里，出現(xiàn)危險不必在構(gòu)成要件上明確表示，僅僅根據(jù)立法理由，只要有構(gòu)成要件的行為，一般就可據(jù)此解釋為有危險為已足?！?不可否認(rèn)，上述兩種觀點皆有可取之處。筆者認(rèn)為，厘清具體危險犯和抽象危險犯之間的區(qū)別，不僅需要做司法上的界定，還應(yīng)關(guān)注立法上的差異。一是在立法上，具體危險犯往往規(guī)定了具體的、現(xiàn)實的、可以為人所感知的危險，并且這種危險是犯罪構(gòu)成的要件；抽象危險犯則出于司（執(zhí)）法經(jīng)驗的總結(jié)和民眾的普遍感受，將某種行為類型化為犯罪處理，行為（可能）產(chǎn)生的危險并不是犯罪構(gòu)成的要件。如根據(jù)刑法第117條，破壞軌道、橋梁、隧道、公路、機場、航道、燈塔、標(biāo)志或者進行其他破壞活動，足以使火車、汽車、電車、船只、航空器發(fā)生傾覆、毀壞危險的是破壞交通設(shè)施罪。本條規(guī)定的“傾覆”、“毀壞”危險就是具體的危險、現(xiàn)實的危險，并且可以為人所感知，而“足以……發(fā)生傾覆、毀壞危險”是犯罪成立的要件之一，破壞行為達不到“足以……發(fā)生傾覆、毀壞危險”的不是犯罪（比如在公路邊上采挖少量砂石），因此本罪是典型的具體危險犯罪。又如刑法第333條規(guī)定了非法組織賣血罪，即非法組織他人出賣血液的行為。行為人只要非法組織他人出賣血液，其行為即已構(gòu)成非法組織賣血罪，至于行為對法益的侵害性危險是否發(fā)生、程度如何則在所不問。也就是說，刑法第333條規(guī)定的是一種法律擬制的危險，這種危險不是本罪成立的構(gòu)成要件，而僅僅是“立法的動機”。所以非法組織賣血罪是抽象危險犯。二是在司法上，具體危險犯的成立要求司法機關(guān)證明具體危險的存在，否則不為罪；抽象危險犯則不要求司法機關(guān)對危險是否存在以及程度如何進行證明，即“立法上假定，特定的行為方式出現(xiàn)，危險狀態(tài)即伴隨而生；具體個案縱然不生危險，亦不許反證推翻”。8如非法組織賣血罪的嫌疑人無論提出賣血的過程如何符合衛(wèi)生規(guī)范，只要實際實施了組織他人賣血的行為，犯罪即告成立。

經(jīng)過上述分析，我們可以對（醉酒型）危險駕駛罪的性質(zhì)作出判斷。刑法第133條之一規(guī)定，在道路上醉酒駕駛機動車的行為是（醉酒型）危險駕駛罪。關(guān)于醉酒的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有主觀與客觀之說。所謂主觀說是指根據(jù)飲酒人的個體情況，綜合考慮生理、醫(yī)學(xué)、司法等標(biāo)準(zhǔn)因人而異地作出判斷；所謂客觀說是指不考慮飲酒人的個體情況，采用統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)進行認(rèn)定。若依主觀說，對司法機關(guān)而言實屬強人所難，因為人的酒量有別，身體對酒精的反應(yīng)亦不同，酒量大的人可能“七兩八兩不醉”，酒量小的人兩三杯下肚也許就失去清醒的意識了，要求司法機關(guān)逐案進行判斷，將導(dǎo)致司法資源的大量浪費，因此，客觀標(biāo)準(zhǔn)已成為通說。按照國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局發(fā)布的國家標(biāo)準(zhǔn)《車輛駕駛?cè)藛T血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗》，車輛駕駛?cè)藛T血液中的酒精含量大于或者等于20mg/100ml，小于80mg/100ml的駕駛行為為飲酒駕車；車輛駕駛?cè)藛T血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml的駕駛行為為醉酒駕車。然而，何以認(rèn)為（醉酒型）危險駕駛罪是抽象的危險性犯罪呢？立法上，刑法第133條之一并沒有規(guī)定具體的、現(xiàn)實的危險，之所以將醉駕行為規(guī)定為犯罪，正是出于對實踐中大量酒后駕車行為的危害總結(jié)以及民眾的普遍感受，立法機關(guān)作出的審慎選擇，造成何種危險以及多大程度危險并不是本罪成立的構(gòu)成要件。司法上，法官只需查明駕車人是否符合前述“醉酒駕車”的國家標(biāo)準(zhǔn)，至于危險的狀態(tài)則可以不予考慮?；谝陨蟽牲c，（醉酒型）危險駕駛罪屬抽象危險犯。

那么，（醉酒型）危險駕駛罪是否適用刑法第13條“但書”——情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪——的規(guī)定呢？

二、刑法第13條的邏輯內(nèi)涵

通說認(rèn)為，刑法第13條是對犯罪概念的定義，即一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！斑@個定義是對我國社會上形形色色犯罪所作的科學(xué)概括，是我們認(rèn)定犯罪，劃分罪與非罪界限的基本依據(jù)”。9

在邏輯學(xué)上，概念是反映事物的特有屬性（固有屬性或本質(zhì)屬性）的思維形態(tài)。10定義是揭示概念的內(nèi)涵的邏輯方法。11我們進而可以認(rèn)為，定義是揭示事物的特有屬性（固有屬性或本質(zhì)屬性）的邏輯方法。定義由三部分組成，即被定義項、定義項和定義聯(lián)項。被定義項就是其內(nèi)涵被解釋的概念；定義項就是用以揭示被定義項的內(nèi)涵的概念；定義聯(lián)項就是表示被定義項與定義項之間的必然聯(lián)系的概念。12據(jù)此，刑法第13條對于犯罪概念的定義就包括三個部分：“犯罪”是被定義項；“一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的”是定義項；“都是”是定義聯(lián)項。而按照亞里士多德的理解，一類事物的本質(zhì)屬性就是該類事物的屬加種差，因此，犯罪的定義項就由犯罪的屬（一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為）和犯罪的種差（依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的）組成。至此，刑法第13條的前段已經(jīng)建立了一個邏輯學(xué)上完整的定義。犯罪的三個基本屬性，即通說認(rèn)為的嚴(yán)重的社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受懲罰性都可以在此定義中得以映照，“依照法律”自然是刑事違法性，“應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的危害社會的行為”既體現(xiàn)了犯罪應(yīng)受懲罰性的特征，也體現(xiàn)了犯罪所具有的嚴(yán)重社會危害性的特征。因為，在我國特有的以行政處罰、刑事處罰和勞動教養(yǎng)組成的三元化的公共處罰體系下，應(yīng)受刑罰處罰的行為勢必具有較其他二者更加嚴(yán)重的社會危害性，情節(jié)顯著輕微危害不大的行為又何以“應(yīng)”受刑罰處罰呢？行政處罰或勞動教養(yǎng)就（關(guān)于勞動教養(yǎng)制度存在的問題，本文不作討論）足以擔(dān)當(dāng)了。比如刑法第348條規(guī)定，非法持有鴉片200克以上、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上的行為即構(gòu)成非法持有毒品罪，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；而非法持有鴉片不滿200克、海洛因或者甲基苯丙胺不滿10克的行為則以違反治安管理處罰法論處，行政法與刑法之間實現(xiàn)了較好的銜接。由此可以認(rèn)為，“應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰”與應(yīng)受懲罰性、嚴(yán)重的社會危害性之間是“一體兩面”的關(guān)系，應(yīng)受刑罰處罰的行為必然是嚴(yán)重的危害社會行為，而嚴(yán)重的危害社會行為（在具有刑事違法性的前提下）也一定要受到刑罰處罰。問題是，刑法第13條的后段，即“但書”，又扮演了什么角色呢？“如果說刑法第13條的本文（即但書前的內(nèi)容）從正面規(guī)定了什么是犯罪，那么，但書則從反面說明了什么不是犯罪；正反兩個方面的結(jié)合，使人們能夠更加準(zhǔn)確地理解犯罪概念”。13但是，在邏輯學(xué)上，“但書”的內(nèi)容已不是前述犯罪定義的組成部分了。若把前后段“拉郎配”，邏輯上便難以自圓其說。既然“都是犯罪”，又何以“不認(rèn)為是犯罪”？既然“依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰”，又何以存在“情節(jié)顯著輕微危害不大”的情形？有鑒于此，筆者認(rèn)為，刑法第13條展示給我們的，既包括前段所作犯罪的定義，又包括后段“但書”的內(nèi)容，而“但書”僅僅是立法機關(guān)為防止司法人員對顯著輕微的危害行為錯誤地追究刑責(zé)所作的提示性規(guī)定，或稱注意規(guī)定。

三、刑法第13條的宣示功能

如上文所述，刑法第13條分為前段和后段，前段規(guī)定了犯罪的定義，后段則是提示性規(guī)定。然而，刑法第13條在刑法典中的功能應(yīng)如何定位呢？這就涉及犯罪概念與犯罪構(gòu)成的關(guān)系問題。有刑法學(xué)教材講道：“犯罪概念是犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)，犯罪構(gòu)成是犯罪概念的具體化。犯罪概念回答的問題是：什么是犯罪？犯罪有哪些基本屬性？犯罪構(gòu)成則進一步回答：犯罪是怎樣成立的？它的成立需要具備哪些法定條件？也就是說，它所要解決的是成立犯罪的具體標(biāo)準(zhǔn)、條件問題。通過犯罪構(gòu)成一系列主客觀要件的綜合，具體說明什么樣的行為是危害社會的、觸犯刑律的，因而是應(yīng)受刑罰處罰的，也就是說，犯罪概念的各個基本屬性是通過犯罪構(gòu)成來具體說明的。犯罪概念是從總體上劃清罪與非罪的界限，而犯罪構(gòu)成則是分清罪與非罪、此罪與彼罪界限的具體標(biāo)準(zhǔn)?！?4這段文字可謂犯罪概念與犯罪構(gòu)成關(guān)系的經(jīng)典表述，它告訴我們兩個問題：一是犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，行為符合犯罪構(gòu)成便成立犯罪，行為不符合犯罪構(gòu)成則不成立犯罪；二是犯罪概念與犯罪構(gòu)成之間的關(guān)系是形式與實質(zhì)、抽象與具象的關(guān)系，“犯罪概念的各個基本屬性是通過犯罪構(gòu)成來具體說明的”——嚴(yán)重的社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受懲罰性等三個基本屬性通過犯罪構(gòu)成得以體現(xiàn)——意味著從犯罪概念到犯罪構(gòu)成是從抽象到具象的演繹，而從犯罪構(gòu)成到犯罪概念則是從具象到抽象的歸納。相似的表述認(rèn)為：“犯罪構(gòu)成的本質(zhì)屬性與犯罪概念的本質(zhì)屬性是一致的,具備犯罪構(gòu)成要件的行為,也就是成立犯罪的行為?！?5有學(xué)者把兩者的上述關(guān)系稱為雙重結(jié)構(gòu)的理論安排，在這種安排下的犯罪概念則是一種雙重結(jié)構(gòu)的犯罪概念，其分別從本質(zhì)意義和具體特征意義上承擔(dān)著比較復(fù)雜的理論功能和實踐功能，并進一步提出新的具有雙重結(jié)構(gòu)的中國刑法理論的犯罪概念應(yīng)當(dāng)由“立法概念”與“司法概念”組成，也就是把犯罪概念分為說明尚未在法律上規(guī)定為犯罪但是應(yīng)當(dāng)在法律上規(guī)定為犯罪的行為的“立法概念”，和說明已經(jīng)在法律上規(guī)定為犯罪的行為的“司法概念”，從而使中國刑法理論中犯罪概念的功能得以完善。16這其實是把簡單問題復(fù)雜化了。首先，“立法概念”和“司法概念”之間是何種邏輯關(guān)系，論者并未說淸，而事實上也很難說淸，因為無論著眼于立法還是司法，論者意圖定義的概念都是唯一的，即犯罪（是什么）；其次，按照前述“概念是反映事物的特有屬性（固有屬性或本質(zhì)屬性）的思維形態(tài)”之定義，明確犯罪概念的任務(wù)就是要反映犯罪的特有屬性（固有屬性或本質(zhì)屬性），也就是突出犯罪的嚴(yán)重社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受懲罰性，17而無須要求其承載過多的期望。因此，筆者堅持認(rèn)為，刑法第13條前段是對犯罪概念的定義，而犯罪概念與刑法分則各罪的犯罪構(gòu)成之間是抽象和具象的關(guān)系，二者在本質(zhì)上一致，刑法第13條總體應(yīng)作宣示功能之定位。

這種定位表現(xiàn)在三個方面。一是在刑法體系中的統(tǒng)領(lǐng)宣示功能。刑法體系也就是刑法典的組成和結(jié)構(gòu)。我國刑法由總則、分則和附則組成，通常認(rèn)為總則規(guī)定犯罪和刑罰的一般原理和原則，分則規(guī)定具體犯罪及法定刑，且總則適用于分則。但總則條文是否毫無例外地適用于所有分則條文，以及是否所有的總則條文都適用于分則條文，筆者認(rèn)為絕不能一概而論。因為從內(nèi)容來看，刑法總則條文可以分為規(guī)范性條文、宣示性條文和解釋性條文。有的條文規(guī)定的是有關(guān)犯罪原理的一般規(guī)范，如刑法第25條“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處……”，該法條適用于分則中所有共同犯罪的情形。有的條文規(guī)定的是立法任務(wù)，如刑法第2條“中華人民共和國刑法的任務(wù)，是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，以保衛(wèi)……，保障社會主義建設(shè)事業(yè)的順利進行”，該法條就僅具宣示功能。還有的條文對對語詞概念作了解釋，如刑法第93條“本法所稱國家工作人員，是指國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員。……”，本條只可對分則中關(guān)涉國家工作人員的身份犯罪適用。因此，并非所有的總則條文都適用于分則條文，也并非某個總則條文都適用于全部分則條文。而一般來講，規(guī)范性條文對分則條文往往具有限制、界定的作用，如刑法第17條關(guān)于責(zé)任年齡的規(guī)定對于所有的分則條文都是“鐵律”；解釋性條文只適用于部分分則條文，如刑法第91條對“公共財產(chǎn)”的解釋，第92條對“私人所有的財產(chǎn)”的解釋，以及前述第93條對“國家工作人員”的解釋，等等；宣示性條文與分則的關(guān)系較為特殊，它不具備規(guī)范性條文的限制、界定功能，但又體現(xiàn)了分則的基本精神，這就是本文所指的“宣示”功能。刑法第13條的宣示性功能就在于它是刑法分則（犯罪構(gòu)成）的抽象概括和歸納，是分則懲罰犯罪精神的體現(xiàn)。二是對國民的教育宣示功能。人們對于刑法的了解，特別是對刑法典的了解，是從犯罪概念開始的，然后才是分則的具體犯罪規(guī)定。大多數(shù)人或許從未主動了解刑法分則眾多的犯罪，但大多數(shù)人對于刑法第13條的內(nèi)容卻不陌生。這是一種正常的思維假設(shè)，也符合我國地域發(fā)展不均衡、國民受教育程度有差別的國情?！胺刹皇枪┤搜鐾脑铺欤膊皇歉行缘漠a(chǎn)物，而是為了化解災(zāi)難，借約束自由以創(chuàng)造秩序，進而生出更多的自由”。18換言之，法律包括刑法不是廟堂里供人祭拜的眾神，而是貼近大眾的現(xiàn)實的法規(guī)則。刑法第13條的教育宣示功能正在于此，而這也從另一側(cè)面說明了刑法第13條的不可或缺，因此筆者不同意“將犯罪概念逐出刑法典”的觀點。具體而言，這種教育宣示主要包括對國民的教育以及一般預(yù)防的功能，民眾通過刑法第13條可以初步地理解什么是為刑法所禁止的犯罪行為，從而約束自己的行為，并自覺同犯罪行為作斗爭。三是對司法活動的宣示功能。通過刑法第13條，人們很容易對一般違法行為和犯罪行為作出區(qū)分，從而決定是否進入司法程序，而不是直接展開犯罪構(gòu)成的分析，這就是馮亞東教授所言“犯罪概念之大類定位功能”。19海德格爾關(guān)于前理解的表述或許能給我們以啟發(fā)，他在《存在與時間》中指出，任何理解和解釋都依賴于理解者和解釋者的前理解：“把某某東西作為某某東西加以解釋，這在本質(zhì)上是通過先有、先見和先把握來起作用的。解釋從來就不是對某個相信給定的東西所作的無前提的把握。如果像準(zhǔn)確的經(jīng)典釋文那樣特殊的具體的解釋喜歡援引‘有典可稽’的東西，那么最先的‘有典可稽’的東西無非只是解釋者的不言自明的無可爭議的先入之見。任何解釋一開始就必須有這種先入之見，它作為隨同解釋就已經(jīng)‘被設(shè)定了’的東西是先行給定了的，也就是說，是在先有、先見、先把握中先行給定了的。”20這就是說，解釋并非認(rèn)識者不帶任何主觀成分去認(rèn)識客觀的對象，而毋寧藉著前理解（preunderstanding）才成為可能，人總是帶著既有的經(jīng)驗和知識或“合法的偏見”進行理解和解釋。21比如某銀行金庫被盜，即使是普通民眾也會判斷出該“大盜”的行為是犯罪，而不是違反治安管理處罰法的一般違法行為，這是依據(jù)常情做出的合理推斷，因為盜竊銀行金庫的行為的社會危害性顯然比偷鄰家兩只雞嚴(yán)重得多。司法人員面對案件時也會作同樣的思考，在適用刑法之前，他會憑借自己的經(jīng)驗和知識首先進行“大類定位”，判斷該案件是否是一起刑事案件，是否值得刑法介入。如某旅游者在一少數(shù)民族村落旅游時，謊稱村民家價值2萬元的古董是贗品，討價還價后以2000元的價格買走，后村民發(fā)現(xiàn)受騙，遂報警。警察不會因為村民受騙就以詐騙犯罪立即展開調(diào)查，他可能馬上意識到這只是一起民事糾紛，而不是刑事案件，他所憑借的就是對犯罪概念的理解和日常生活經(jīng)驗。也就是說，司法人員只有知道什么是犯罪，才能對犯罪構(gòu)成作出分析，進而區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪。人們對刑法第13條的熟知，恰恰成為這種前理解的來源，而這也正是該法條宣示功能的體現(xiàn)。

根據(jù)本文的分析，刑法第13條后段，即“但書”僅屬提示性規(guī)定，這種觀點可能會受到質(zhì)疑：如果認(rèn)為情節(jié)顯著輕微危害不大的行為本來就不構(gòu)成犯罪，會不會導(dǎo)致刑法的打擊面擴大？有論者就認(rèn)為，“行為人的行為符合犯罪構(gòu)成，但是司法實踐當(dāng)中并不視為犯罪，其根本在于立法者和司法者均認(rèn)為其情節(jié)顯著輕微，危害不大，所以最后的結(jié)論是無罪”，并質(zhì)疑道：“有人可能會反駁說宣告無罪的依據(jù)不是刑法第十三條的但書，而是直接的法律規(guī)定。但筆者認(rèn)為在司法實踐當(dāng)中，存在大量的盜竊者，由于其盜竊的數(shù)量剛剛符合當(dāng)?shù)匾?guī)定盜竊罪要求的數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，但是由于其主動退還贓物、具有自首情節(jié)等，公安機關(guān)通常依據(jù)但書作出了撤案處理，檢察機關(guān)依據(jù)但書作出了不訴處理，社會效果和法律效果都很好，又如何解釋這一現(xiàn)象呢？”22如前文所述，在我國三元化的公共處罰體系下，納入刑法規(guī)制的行為必然是具有嚴(yán)重社會危害性的行為，同時犯罪概念的三個基本屬性已然通過犯罪構(gòu)成得到完整體現(xiàn)，判斷罪與非罪、此罪與彼罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)只能是犯罪構(gòu)成，又何來行為符合犯罪構(gòu)成但“立法者和司法者均認(rèn)為其情節(jié)顯著輕微，危害不大”的情形呢？退一步講，即使存在所謂情節(jié)顯著輕微危害不大的情形，這種行為也本不應(yīng)解釋為符合某犯罪構(gòu)成，這也就是為什么刑法將“數(shù)額較大”的盜竊行為列為打擊對象的原因，這種盜竊行為顯然不屬于情節(jié)顯著輕微、危害不大。筆者不認(rèn)為僅憑前述司法實踐中公安機關(guān)撤案、檢察機關(guān)不起訴的做法就可以得出刑法第13條“但書”具有出罪功能的推論，相反認(rèn)為兩機關(guān)的做法實屬不當(dāng)，對于主動退還贓物、具有自首情節(jié)的犯罪人完全可以由法院從輕或減輕處罰甚至免除處罰，而不是簡單地撤案或不起訴，因為這會帶來一個問題：公安機關(guān)撤案或者檢察機關(guān)不起訴后，能否回流到行政處罰程序，由公安機關(guān)再依據(jù)治安管理處罰法進行處罰呢？如果不能，就會出現(xiàn)盜竊數(shù)額較大物品不予問責(zé)，盜竊較少物品反而被追究責(zé)任的奇怪現(xiàn)象；如果能，法律的權(quán)威如何體現(xiàn)，具體程序又該如何操作？事實上，對情節(jié)顯著輕微危害不大的行為進行出罪可以通過刑法解釋不予入罪來實現(xiàn)。如依照最高人民法院的司法解釋，已滿14周歲不滿16周歲的人使用輕微暴力或者威脅，強行索要其他未成年人隨身攜帶的生活、學(xué)習(xí)用品或者錢財數(shù)量不大，且未造成被害人輕微傷以上或者不敢正常到校學(xué)習(xí)、生活等危害后果的，不認(rèn)為是犯罪。該解釋針對的是相對刑事責(zé)任年齡人負(fù)刑事責(zé)任的情形，這里的“輕微暴力或者威脅”由已滿14周歲不滿16周歲的未成年人實施，其壓制程度與搶劫罪的“暴力、脅迫”方法不可同日而語；索要的是其他未成年人隨身攜帶的生活、學(xué)習(xí)用品或者錢財，數(shù)量不大，其動機和目的較為單純，行為人主觀惡性較??；且由于“未造成被害人輕微傷以上或者不敢正常到校學(xué)習(xí)、生活等危害后果”，社會危害性也未達到應(yīng)受刑罰處罰的嚴(yán)重程度。對于這類行為應(yīng)當(dāng)直接解釋為不符合搶劫罪的犯罪構(gòu)成，而不是在認(rèn)定符合搶劫罪犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)上，再通過“但書”予以出罪。另外，實踐中確實存在行為已經(jīng)達到立案標(biāo)準(zhǔn)但具有特殊情形不宜追究刑事責(zé)任的案件，筆者的觀點是應(yīng)盡早通過立法建立前科消除制度，對那些情節(jié)輕微的犯罪人或者未成年犯罪人視情況進行前科消除，以充分體現(xiàn)人道主義精神，保障特殊群體犯罪人的利益，同時將這種精神貫徹到訴訟程序中，進行必要的改革和設(shè)計，如檢察機關(guān)目前試行的暫緩起訴制度就是一個很好的例子。前科消除制度的實施，可以使犯罪人既明確認(rèn)識到自己所犯罪行，從而起到懲戒作用，還可以激勵犯罪人積極向善、痛改前非，以達到特殊預(yù)防的作用，其可能帶來的社會效果比一味地作無罪處理要好得多。

四、結(jié) 論

綜合上述分析，筆者認(rèn)為，醉酒駕駛機動車的行為已構(gòu)成（醉酒型）危險駕駛罪，其性質(zhì)是抽象的危險犯，司法中無需證明醉駕行為的危險程度，行為人只要實施醉酒后駕駛機動車的行為即構(gòu)成危險駕駛罪。由于刑法第13條僅具宣示性功能，司法中也不能以所謂的“情節(jié)顯著輕微危害不大”為由對醉駕行為予以出罪，對于特殊情形可通過刑法適用中的解釋不予入罪。例如駕駛?cè)俗砭坪笞M駕駛座剛剛啟動馬達的行為就不構(gòu)成犯罪，因為（醉酒型）危險駕駛罪客觀上要求駕駛?cè)嗽凇暗缆贰鄙献砭啤榜{駛”機動車，駕駛?cè)嗽谕＼噲鰡玉R達尚未進入道路行駛，其行為顯然不屬危險駕駛罪規(guī)制的情形。另外，對于情節(jié)輕微的醉酒駕車行為可在刑法第133條之一的量刑幅度內(nèi)規(guī)定從輕處罰，以體現(xiàn)罪刑相當(dāng)原則。

注：

1、9、14高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，第150-151頁，第46頁，第52頁。

2、7[日]木村龜二主編：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮、鄭樹周等譯校，上海翻譯出版公司1991年版，第158頁，第158頁。

3、6[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第221-222頁，第275-278頁。

4李海東：《刑法原理入門（犯罪論基礎(chǔ)）》，法律出版社1998年版，第133頁。

5、13張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第153頁，第83頁。

8林東茂：《刑法綜覽》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第50頁。

10、11、12金岳霖主編：《形式邏輯》，人民出版社1979年版，第18頁，第41頁，第42頁。

15馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1991年版，第62頁。

16參見王世洲：《中國刑法理論中犯罪概念的雙重結(jié)構(gòu)和功能》，《法學(xué)研究》1998年第5期。

17許發(fā)民：《犯罪本質(zhì)層次論》，《甘肅社會科學(xué)》2010年第1期。

18林東茂：《一個知識論上的刑法學(xué)思考》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第14頁。

19馮亞東等：《中國犯罪構(gòu)成體系完善研究》，法律出版社2010年版，第218頁。

20洪漢鼎主編：《理解與解釋》，東方出版社2001年版，第120頁。

21陳金釗等：《法律解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第87頁。

22李健、鄢青：《刑法第十三條“但書”具有出罪功能》，《人民檢察》2009年第12期。