柯葛壯

（上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所，上海 200020）

我國《刑事訴訟法》修正的理論與實(shí)踐我國《刑事訴訟法》修正三論

柯葛壯

（上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所，上海 200020）

編者按：2011年8月，十一屆全國人大常委會(huì)第22次會(huì)議初次審議了《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》。此次該法的修正內(nèi)容非常廣泛，共有99個(gè)條文，涉及證據(jù)制度、強(qiáng)制措施、辯護(hù)制度、偵查措施、審判程序、特別程序和執(zhí)行制度等刑事訴訟制度。為給該法的修改提供理論支持，本刊特組織五篇文章，從該法的修改原則、沉默權(quán)問題、證人出庭問題、欺騙取證問題、簡易程序問題、不起訴問題等方面展開探討，以期為立法部門提供參考。

刑訴法修正草案明文確立了“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的原則，為避免立法沖突，建議將刑訴法第93條中的“犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”修改為“犯罪嫌疑人回答偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)?！贬槍?duì)修正草案在規(guī)定證人強(qiáng)制出庭制度方面存在的兩點(diǎn)不足，建議：其一，適當(dāng)擴(kuò)大證人出庭作證的除外范圍，將“被告人的配偶、父母、子女除外”修改為“被告人的直系血親、被告人的配偶及其直系尊親屬、被告人的兄弟姐妹除外”；其二，調(diào)整對(duì)違反出庭作證義務(wù)的處罰力度，并增加規(guī)定經(jīng)濟(jì)處罰。對(duì)證人沒有正當(dāng)理由而逃避出庭或者拒絕作證的行為，原則上應(yīng)當(dāng)一律予以處罰，但處罰幅度可酌情調(diào)節(jié)。刑訴法修正草案將可以適用簡易程序?qū)徟械陌讣秶鷶U(kuò)大到可能判處三年以上有期徒刑的犯罪，范圍過大，不符合“簡易審判只適用于輕微罪行”的國際準(zhǔn)則，建議修改為“適用簡易程序?qū)徖戆讣?，由審判員一人獨(dú)任審判；對(duì)可能判處一年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金刑罰的公訴案件，可以采用不開庭的方式審判（即采用書面審加當(dāng)面訊問核對(duì)的方式），人民檢察院可以不派員出席；對(duì)可能判處一年以上五年以下有期徒刑的公訴案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行開庭審判，人民檢察院應(yīng)當(dāng)派員出席法庭?！?/p>

刑訴法修正草案；沉默權(quán)；出庭作證義務(wù)；簡易程序

2011年8月，十一屆全國人大常委會(huì)第22次會(huì)議初次審議了《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》（以下簡稱刑訴法修正草案）。刑訴法修正草案的出臺(tái)，引起法律界及社會(huì)人士的關(guān)注和熱議。本文擬結(jié)合我國港澳地區(qū)刑事訴訟法的規(guī)定以及我國臺(tái)灣地區(qū)的有關(guān)“法律”規(guī)定，對(duì)刑訴法修正草案的若干規(guī)定提出探討和修正建議，以求該草案更為完善。

一、關(guān)于沉默權(quán)的規(guī)定

刑訴法修正草案采用比較委婉的方式確立沉默權(quán)，即在刑訴法第43條中增加規(guī)定：“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪?！边@無疑是一重大進(jìn)步，但修正草案對(duì)刑訴法第93條“犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”的規(guī)定未作出相應(yīng)修改，這難免形成立法沖突。因?yàn)椋F(xiàn)行《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱現(xiàn)行法）第93條“犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”的規(guī)定，向來在法律界存在很大爭議，要求廢除或修改該條文的呼聲甚高。如中國人民公安大學(xué)資深教授崔敏曾在2001年的專題研討會(huì)上指出：“盡管我們可以不接受明示的沉默權(quán)，但鑒于現(xiàn)行法律中‘應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答’的規(guī)定有明顯的缺陷，應(yīng)當(dāng)通過修改立法的程序予以刪除。”1在實(shí)踐中，該條文往往被誤用或利用為強(qiáng)迫犯罪嫌疑人作出有罪供述的“法律依據(jù)”，執(zhí)法的法律效果和社會(huì)效果均不理想。故此次立法修改，應(yīng)考慮去除“應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”的原有規(guī)定，或者給予徹底的改造。既然修正草案已經(jīng)確立了“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的原則性規(guī)定，那么就應(yīng)該為其施行鋪平道路，清除障礙。而賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)，即賦予犯罪嫌疑人不被強(qiáng)迫供述有罪的權(quán)利，是落實(shí)“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”規(guī)定的基本措施。修正草案也不應(yīng)僅止步于“告知犯罪嫌疑人如實(shí)供述自己罪行可以從寬處理”的規(guī)定，2還應(yīng)該增加規(guī)定“偵查人員（以及檢察人員、審判人員）在訊問犯罪嫌疑人的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人享有可以不回答的權(quán)利，即享有不被強(qiáng)迫供述有罪的權(quán)利，但法律有特別規(guī)定的除外。”其具體的立法表述，可以借鑒參考國外及港澳臺(tái)地區(qū)的相關(guān)規(guī)定。

我國香港、澳門地區(qū)的刑事訴訟法及我國臺(tái)灣地區(qū)的“刑事訴訟法”都賦予被告人以沉默權(quán)，對(duì)有關(guān)犯罪案件的訊問可以拒絕回答，并且不因其保持沉默或拒絕回答而推斷其有罪。香港地區(qū)法律注重刑事訴訟中的人權(quán)保障，包括對(duì)被告人沉默權(quán)的保障，香港《人權(quán)法案條例》第11條除明確規(guī)定無罪推定原則外，于該條第2款第7項(xiàng)也規(guī)定了“不得強(qiáng)迫被告自供或認(rèn)罪”的原則。香港《證據(jù)條例》第10條還明確規(guī)定：“任何人如在刑事法律程序中被控告可公訴罪行或可循簡易程序定罪而判罰的罪行，本條例并不使該人成為可予強(qiáng)迫為其本人提供證據(jù)或提供證據(jù)指證其本人。本條例亦不使任何法律程序中的任何人可予強(qiáng)迫回答傾向于導(dǎo)致其入罪的問題?！痹谙愀郏嬷徊度嘶虮桓嫒艘猿聊瑱?quán)，成為不可或缺的法定程序。一旦警察有合理的理由懷疑被告人犯了罪，就必須告知被告人有保持沉默的權(quán)利，其用語為：“你有權(quán)不說任何話除非你要說，但你所說的將被記錄在案并將成為證據(jù)?！?在隨后的訊問中，警察仍應(yīng)及時(shí)告知沉默權(quán)，被告人仍有權(quán)一直保持沉默，被告人與警方的不合作，在法律上不構(gòu)成任何罪行。在澳門地區(qū)的刑事訴訟法中，犯罪嫌疑人或被告統(tǒng)稱為嫌犯。法律規(guī)定，嫌犯就被指控的事實(shí)，可以自認(rèn)、否認(rèn)，或者拒絕回答。4我國臺(tái)灣地區(qū)“刑事訴訟法”在1997年修訂時(shí)，因強(qiáng)化人權(quán)保障之需要，也明確規(guī)定了沉默權(quán)，并于訊問程序中增加了權(quán)利告知。根據(jù)該“法”第95條新增之第2項(xiàng)至第4項(xiàng)規(guī)定，訊問被告時(shí)，除應(yīng)告知被告有權(quán)選任辯護(hù)人和有權(quán)請(qǐng)求調(diào)查有利之證據(jù)外，還須首先告知“一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名；二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述”。

考慮到我國學(xué)者對(duì)沉默權(quán)的規(guī)定爭議較大，其也是社會(huì)敏感問題，故立法不采用明示方式明確規(guī)定沉默權(quán)，或者采暫時(shí)擱置的態(tài)度，都是可以理解的。但絕不能再允許同時(shí)存在強(qiáng)制被告人供述有罪的明示或暗示的規(guī)定。在這方面，刑訴法起草部門可以提出易為各界接受的、更符合我國實(shí)際的不同方案，以供立法機(jī)關(guān)選擇。在此，筆者也冒昧提出一種最簡易的修改方式以供參考，即將現(xiàn)行法第93條中的“犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”修改為“犯罪嫌疑人回答偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)”。這樣的表述意味著：其一，沒有強(qiáng)制犯罪嫌疑人必須回答提問的任何含義，但隱含了犯罪嫌疑人可以選擇回答或不回答，也即隱含了沉默權(quán)；其二，犯罪嫌疑人若選擇回答，則必須“如實(shí)”回答，包括“如實(shí)”作出有罪供述和“如實(shí)”作出無罪辯解，這里強(qiáng)調(diào)的是必須“如實(shí)”，而不是必須“回答”。這與原條文規(guī)定所意欲體現(xiàn)的“實(shí)事求是”原則相一致，同時(shí)這樣的表述也避免了與“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”相沖突。其中如實(shí)供述自己罪行的，可以從寬處理；若選擇回答，又違反“如實(shí)”規(guī)定的，則可視其情節(jié)令其承擔(dān)不利后果。例如，虛假的有罪供述、避重就輕、冒名頂罪、掩蓋同案犯或重大犯罪等等，均可視為認(rèn)罪態(tài)度不好的從重量刑情節(jié)。而虛假的無罪辯護(hù)、抵賴罪責(zé)、嫁禍于人、誣陷同伙、捏造證據(jù)、顛倒黑白、干擾偵查方向等等，則可視為抗拒，應(yīng)予從嚴(yán)處罰。但若犯罪嫌疑人純粹選擇不回答，既不說真話，也不說假話，即保持沉默，則既不能獲得從寬處理，但也不能因其沉默而視為有抗拒情節(jié)予以從嚴(yán)處罰。

二、關(guān)于出庭作證義務(wù)的除外規(guī)定和處罰規(guī)定

現(xiàn)行法原則上規(guī)定證人有作證的義務(wù)，但如拒絕作證時(shí)，應(yīng)負(fù)怎樣的責(zé)任，同時(shí)特殊證人是否有拒絕作證權(quán)，都不甚明確?，F(xiàn)行法僅規(guī)定證人有意作偽證或者隱匿罪證的，應(yīng)當(dāng)依法處理。5為此，刑訴法修正草案增加規(guī)定了證人（包括鑒定人）強(qiáng)制出庭制度，彌補(bǔ)了這方面的缺陷。修正草案第68條規(guī)定：“經(jīng)人民法院依法通知，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。證人沒有正當(dāng)理由不按人民法院通知出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。證人沒有正當(dāng)理由逃避出庭或者出庭后拒絕作證，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留。被處罰人對(duì)拘留決定不服的，可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)復(fù)議。復(fù)議期間不停止執(zhí)行。”這一新增規(guī)定跨出了突破性的一步，在完善證人出庭作證制度方面有其特殊意義。但有兩個(gè)問題還需進(jìn)一步探討：一是強(qiáng)制出庭作證的除外范圍規(guī)定得是否適當(dāng)？二是違反出庭作證義務(wù)的處罰規(guī)定是否適當(dāng)？

其一，修正草案為維護(hù)家庭關(guān)系的穩(wěn)定和睦，作出“被告人的配偶、父母、子女”出庭作證的除外規(guī)定，也就是說這些特定人員享有拒絕作證權(quán)。這無疑是具有人文精神的一項(xiàng)規(guī)定。但既然立法草案決心作出此除外規(guī)定，就應(yīng)對(duì)除外范圍有更全面的考慮。在現(xiàn)實(shí)生活中，強(qiáng)制（外）祖父母指證（外）孫子女犯罪或反之，強(qiáng)制岳父母、公婆指證女婿、媳婦犯罪或反之，及親兄弟姐妹之間、熱戀中的（尤其是已經(jīng)同居但尚未正式登記的）未婚夫妻之間互相指證有罪，也同等程度同樣性質(zhì)地不利于家庭關(guān)系的維系，因此，除外范圍僅限于被告人的配偶、父母、子女是絕對(duì)不夠的。在這方面，同宗同祖擁有共同“親親相隱”歷史傳統(tǒng)的港澳臺(tái)地區(qū)，比我們有更成熟更全面的規(guī)定，可供我們參考借鑒。如我國臺(tái)灣地區(qū)“刑事訴訟法”規(guī)定證人有權(quán)拒絕作證的情況，可分為四種：因公務(wù)關(guān)系、因業(yè)務(wù)關(guān)系、因利害關(guān)系及因身份關(guān)系。僅就身份關(guān)系而言，該“法”第18O條規(guī)定：證人有下列情形之一者，得拒絕證言：（1）現(xiàn)為或曾為被告或自訴人之配偶、直系血親、三親等內(nèi)之旁系血親、二親等內(nèi)之姻親或家長、家屬者。（2）與被告或自訴人訂有婚約者。（3）現(xiàn)為或曾為被告或自訴人之法定代理人或現(xiàn)由或曾由被告或自訴人為其法定代理人者。但對(duì)于共同被告或自訴人中一人或數(shù)人有前述身份關(guān)系，而就僅關(guān)于其他共同被告或其他共同自訴人之事項(xiàng)為證人者，不得拒絕證言。并且，2003年增訂的第181條之一還規(guī)定：被告以外之人于反詰問時(shí)，就主詰問所陳述有關(guān)被告本人之事項(xiàng)，不得拒絕證言。我國澳門地區(qū)刑訴法對(duì)拒絕作證權(quán)的規(guī)定與我國臺(tái)灣地區(qū)的規(guī)定相似。該法典第121條規(guī)定，下列之人有權(quán)拒絕以證人身份作證言：（1）嫌犯之直系血親卑親屬、直系血親尊親屬、兄弟姐妹、二親等內(nèi)之姻親、收養(yǎng)人、嫌犯所收養(yǎng)之人及嫌犯之配偶，以及與嫌犯在類似配偶狀況下共同生活之人；（2）曾為嫌犯之配偶或曾與嫌犯在類似配偶狀況下共同生活之人，就婚姻或同居存續(xù)期間所發(fā)生之事實(shí)。有權(quán)機(jī)關(guān)在聽取他們的證言之前，必須預(yù)先告知他們有權(quán)拒絕作證，否則所作出的證言無效。有鑒于此，筆者認(rèn)為修正草案關(guān)于證人出庭的除外規(guī)定應(yīng)擴(kuò)大到更為合理的范圍，至少應(yīng)將“被告人的配偶、父母、子女除外”，修改為“被告人的直系血親、被告人的配偶及其直系尊親屬、被告人的兄弟姐妹除外”。

其二，綜觀我國港澳臺(tái)地區(qū)有關(guān)規(guī)定，證人均具有如下三種義務(wù)：一是證人有到場的義務(wù)。二是證人有具結(jié)或宣誓的義務(wù)，具結(jié)或宣誓都是作證的一種要式行為，臺(tái)灣地區(qū)采用具結(jié)方式，即證人在作證時(shí)必須作出書面保證，以擔(dān)保其證言的真實(shí)性；而港澳地區(qū)受英國法和葡萄牙法的影響，采用宣誓的方式。三是證人有據(jù)實(shí)陳述的義務(wù)。證人違反不同的義務(wù)，則要承擔(dān)不同的責(zé)任，被處以輕重不等的處罰。

我國臺(tái)灣地區(qū)“刑事訴訟法”規(guī)定：（1）證人經(jīng)合法傳喚，無正當(dāng)理由而不到場的，可處新臺(tái)幣三萬元以下的罰款，并可將其拘提到場。（2）證人無正當(dāng)理由拒絕具結(jié)或證言者，得處以新臺(tái)幣三萬元以下之罰款，于第一百八十三條第一項(xiàng)但書情形為不實(shí)之具結(jié)者，亦同。證人無正當(dāng)理由拒絕具結(jié)的，可處新臺(tái)幣三萬元以下的罰款。但證人有下列情形之一的，不負(fù)具結(jié)義務(wù)：①未滿十六歲者。②因精神障礙，不解具結(jié)意義及效果者。（3）證人經(jīng)合法傳喚到場后，除“法律”規(guī)定有權(quán)拒絕作證的外，無論是否具結(jié)，都必須如實(shí)陳述。證人無正當(dāng)理由拒絕作證的，可處新臺(tái)幣三萬元以下的罰款。如經(jīng)具結(jié)而對(duì)案情有重要關(guān)系之事項(xiàng)，為虛偽陳述者，則應(yīng)負(fù)“刑法”上偽證罪的責(zé)任，可處7年以下有期徒刑。但未經(jīng)具結(jié)的，雖陳述有不實(shí)之處，則不負(fù)偽證罪責(zé)任。6

根據(jù)我國澳門地區(qū)刑訴法第103條規(guī)定，如證人經(jīng)合法傳召或通知，無合理解釋而不到場，法官須判處其繳付5UC至8UC（l996年澳門《刑事訴訟法典》原規(guī)定為澳門幣750元至4000元）之款項(xiàng)。7我國澳門地區(qū)刑法第324條規(guī)定，證人向法院或其他有權(quán)機(jī)關(guān)作虛假陳述的，處6個(gè)月至3年徒刑或60日以上罰金。無合理理由拒絕陳述，處相同刑罰。如證人在宣誓后作虛假陳述，則處5年以下徒刑或600日以下罰金。

我國香港地區(qū)法律對(duì)于證人的作證義務(wù)及其處罰也作出具體規(guī)定。香港《裁判官條例》第21條規(guī)定，證人被強(qiáng)制到庭后，對(duì)其不按傳票上的規(guī)定到庭提不出正當(dāng)理由的，裁判官可判處證人繳付不超過5000港元的罰款，以及不超過12個(gè)月的監(jiān)禁。如證人自愿或被強(qiáng)制到庭后拒絕宣誓，或雖有宣誓，但無正當(dāng)理由拒絕回答問題的，則裁判官可判處證人監(jiān)禁12個(gè)月，或判處證人繳付不超過5000港元的罰款。香港《刑事訴訟程序條例》第36條規(guī)定，任何人無正當(dāng)理由而不服從原訟法庭或區(qū)域法院簽發(fā)的證人令或證人傳票到庭的，或被正式要求宣誓或提供證據(jù)時(shí)拒絕宣誓或提供證據(jù)的，即屬藐視法庭罪，該罪可由法庭循簡易程序懲處不超逾2年的監(jiān)禁。根據(jù)香港《刑事罪行條例》第31條規(guī)定，任何人如依法宣誓為證人后，在任何司法程序中故意作偽證的，即屬“犯宣誓下作假證供的罪行，一經(jīng)循公訴程序定罪，可處監(jiān)禁7年及罰款”。

比照港澳臺(tái)地區(qū)的規(guī)定，刑訴法修正草案對(duì)證人違反作證義務(wù)的處罰，似有如下幾點(diǎn)不足：一是處罰方法單一，僅限于人身拘留，欠缺經(jīng)濟(jì)處罰手段，與證人的違法行為性質(zhì)和程度不相適應(yīng)。二是對(duì)違背作證義務(wù)的情況未加區(qū)分，無論是證人逃避出庭還是出庭后拒絕作證，都適用同一處罰幅度“十日以下的拘留”，欠缺層次性和對(duì)應(yīng)性。三是最高處罰為拘留“十日”，有處罰過輕之嫌。在這方面，除我國臺(tái)灣地區(qū)為經(jīng)濟(jì)處罰外，港澳都動(dòng)用刑罰以犯罪論處，香港最高可處2年監(jiān)禁，澳門更為嚴(yán)厲，最高可處3年徒刑。相比較而言，“十日以下的拘留”顯屬輕微，實(shí)難發(fā)揮威懾和預(yù)防作用。四是設(shè)置“情節(jié)嚴(yán)重”為處罰要件，又有失之過寬之嫌疑。證人一旦違背法定的作證義務(wù)，且無正當(dāng)理由（如果證人違背義務(wù)具有正當(dāng)理由，則其行為本來就不構(gòu)成違法），就足以承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，根本無須再以情節(jié)為處罰前提，情節(jié)之輕重僅可作“量刑”參考。

為此，筆者認(rèn)為，證人沒有正當(dāng)理由而逃避出庭或者出庭后沒有正當(dāng)理由而拒絕作證的行為，本身就是一種藐視法庭、挑戰(zhàn)法制的違法行為，原則上應(yīng)當(dāng)一律予以處罰，但處罰幅度可視情調(diào)節(jié)，建議刑訴法修正草案適當(dāng)加強(qiáng)對(duì)這種行為的處罰力度，并增加規(guī)定經(jīng)濟(jì)處罰。其中情節(jié)較輕的，可處以5000元以下的罰款或者15日以下的拘留（此為常用條款）；情節(jié)嚴(yán)重的，則可處以更長時(shí)間的剝奪自由及更重的經(jīng)濟(jì)處罰，例如15日以上6個(gè)月以下的拘留（甚至上升為短期徒刑），并可單處或并處數(shù)萬元以下罰款（此為備用條款，以備應(yīng)付個(gè)案之特殊需要）。

三、關(guān)于簡易程序適用案件范圍的規(guī)定

在刑事訴訟上適用簡易程序已成為現(xiàn)代各國較為通行的做法。1994年9月世界刑法學(xué)協(xié)會(huì)第15屆代表大會(huì)《關(guān)于刑事訴訟法中的人權(quán)問題的決議》第23條指出：除嚴(yán)重犯罪不得實(shí)行簡易審判外，“關(guān)于其他犯罪，立法機(jī)關(guān)應(yīng)該規(guī)定實(shí)行簡易審判的條件，并且規(guī)定保障被告人與司法機(jī)關(guān)合作的自愿性質(zhì)的方法”，并建議“簡易審判只適用于輕微罪行，目的是加快刑事訴訟的進(jìn)行和向被告人提供更多的保護(hù)”。從港澳臺(tái)地區(qū)的規(guī)定來看，簡易程序也僅適用于輕微案件。

我國臺(tái)灣地區(qū)的簡易程序經(jīng)1990年至2009年7次修改補(bǔ)充，實(shí)際上已形成三種類型，即簡易判決、簡式審判程序和協(xié)商程序。所謂簡易判決，大致相當(dāng)于西方的處罰令程序，根據(jù)我國臺(tái)灣地區(qū)“刑事訴訟法”第449條原有規(guī)定，其簡易判決適用的案件，僅限于我國臺(tái)灣地區(qū)“刑法”第61條所規(guī)定的犯罪，也即最高法定刑為三年以下徒刑的犯罪等等，但實(shí)際宣告刑則以拘役或罰金為限，修“法”后取消了這一限制，也就是說，無論什么罪名的犯罪，只要實(shí)際處刑輕微的，都可以適用簡易判決，但如要判處有期徒刑實(shí)刑的，則不能適用簡易判決，而須按普通程序?qū)徖?。修“法”后簡易判決的實(shí)際處刑范圍雖有所擴(kuò)大，但仍限于拘役、罰金或宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會(huì)勞動(dòng)之有期徒刑。此外，適用簡易判決還必須具備兩個(gè)條件：其一，被告在偵查中已作出認(rèn)罪供述，或者定罪的證據(jù)已充足；其二，經(jīng)檢察官申請(qǐng)。作出簡易判決前，一般不需要訊問被告，但有必要時(shí)，也可在判決之前訊問被告。這種訊問，固然是一種調(diào)查證據(jù)的活動(dòng)，但并非開庭審理。

所謂簡式審判程序，是我國臺(tái)灣地區(qū)于2003年新增設(shè)的一種程序，相當(dāng)于祖國大陸的普通程序簡化審。對(duì)于被告人在審前程序中就認(rèn)罪的案件，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，均可適用簡式審判程序。采用簡式審判程序?qū)徖戆讣?，法院?duì)證據(jù)的調(diào)查、質(zhì)證等，可采用簡化方式，即不受通常審判程序中有關(guān)證據(jù)調(diào)查規(guī)則的限制，其中還包括可以不適用傳聞證據(jù)排除法則、不適用當(dāng)事人進(jìn)行主義的庭審方式等等。

所謂協(xié)商程序，乃在通常程序或簡易程序中，檢察官與被告就科刑等事項(xiàng)達(dá)成協(xié)商之合意，由檢察官向法院申請(qǐng)改依協(xié)商程序而為判決，法院如認(rèn)定案件與法定要件相符，即得不經(jīng)言詞辯論，于當(dāng)事人協(xié)商合意范圍內(nèi)而為判決。8這是我國臺(tái)灣地區(qū)于2004年為配合當(dāng)事人主義審判方式改革而增加的一項(xiàng)配套措施，實(shí)質(zhì)上是借鑒美國的辯訴交易制度而建立的具有本土特色的認(rèn)罪協(xié)商制度。根據(jù)我國臺(tái)灣地區(qū)“刑事訴訟法”新增第455條之2至第455條之11的規(guī)定，適用協(xié)商程序的案件范圍為“除所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外”的案件。協(xié)商判決的處刑范圍以宣告緩刑、二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限。

在我國澳門地區(qū)的刑事訴訟法律中，存在兩種簡易訴訟制度：一是刑事訴訟法稱之為簡易訴訟程序的制度，二是刑事訴訟法稱之為最簡易訴訟程序的制度。這兩種制度適用于審理具有特定情節(jié)的輕微犯罪，旨在簡化相關(guān)的訴訟程序，提高輕微刑事案件的訴訟效率。9

簡易訴訟程序適用于被司法當(dāng)局所當(dāng)場拘留的現(xiàn)行犯，且其罪行最高只能判處三年以下徒刑的案件，簡易程序案件由法官獨(dú)任審判，其審判程序、方式也可盡量簡化，只要能保證對(duì)案件作出正確判決，則程序可簡化到最低的必要限度。

最簡易訴訟程序適用于最高只能判處2年以下的徒刑，或者屬于只能判處罰金的犯罪案件，并且檢察官認(rèn)為該罪案的具體量刑只能是罰金或非拘留性質(zhì)的保安處分。適用最簡易程序，由檢察官向刑事起訴法庭法官（回歸前為預(yù)審法官）提出書面申請(qǐng)，申請(qǐng)書必須明確提出檢察官具體的量刑建議。法官如同意檢察官的申請(qǐng)，則安排聽證。聽證時(shí)應(yīng)通知檢察官、嫌犯、被害人等人到場并陳述。如果法官同意檢察官判處罰金或非拘留性保安處分的量刑建議，則詢問到場人員是否接受建議的處罰或者是否接受法庭認(rèn)為適當(dāng)?shù)闹撇眉皳p害賠償金額等。如有人不同意，則移送卷宗，采用其他訴訟程序。如都表示同意，則法官即可作出判處批示，而該批示的效力等同于有罪判決，且即時(shí)成為確定批示，不得提出上訴。10但值得注意的是，在澳門的司法實(shí)踐中，適用最簡易訴訟程序的案件比率十分之低。據(jù)澳門檢察院統(tǒng)計(jì)，從回歸至2007年5月，這項(xiàng)制度竟然從未在任何刑事案件中得以適用。有鑒于此，有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)更合理規(guī)范其程序，適當(dāng)擴(kuò)大其適用范圍，使其在實(shí)踐中發(fā)揮更佳的作用。11

我國香港地區(qū)刑事訴訟受英國傳統(tǒng)的影響，廣泛適用簡易程序?qū)徖戆讣?。除少?shù)嚴(yán)重罪案須移送高等法院組織陪審團(tuán)進(jìn)行審理外，大多數(shù)輕微罪案均由裁判法院依簡易程序獨(dú)任審判。根據(jù)香港《裁判官條例》第二部“與簡易程序罪行有關(guān)的程序”所列條文的規(guī)定，香港的簡易程序?qū)嶋H上也呈現(xiàn)多樣性和層次性，輕重不同的案件適用不同的具體程序。其一，認(rèn)罪或不認(rèn)罪案件適用不同程序。審理案件時(shí)，被告人如當(dāng)場認(rèn)罪，也不提出任何反對(duì)理由，裁判官即可據(jù)此定罪或?qū)Ρ桓嫒俗鞒鱿鄳?yīng)的命令，而無須再進(jìn)行法庭審理；但被告人如不認(rèn)罪，裁判官則應(yīng)進(jìn)行審訊，傳訊證人及雙方質(zhì)證等，在聽取雙方的證據(jù)后，裁判官須對(duì)全案情況加以考慮并作出裁判。12其二，特定輕微犯罪可以書函認(rèn)罪。如被告人在收到傳票后，對(duì)于符合法律規(guī)定的某些犯罪，13在審訊前即表示認(rèn)罪，則可以向裁判官遞呈認(rèn)罪書函，并寫明事實(shí)，以求減輕刑罰。裁判官如接受被告人的認(rèn)罪書，則可在被告人缺席的情況下審訊該案件，并作出判決。但對(duì)于書函認(rèn)罪案件，裁判官不得判處監(jiān)禁或超過2000港元的罰款。其三，不太嚴(yán)重的可公訴罪行也可適用簡易程序，但須獲得檢控官同意?？晒V罪行循簡易程序?qū)徟袝r(shí)，根據(jù)罪行及處罰的輕重，分別由裁判法院的常任裁判官和特委裁判官獨(dú)任審理。常任裁判官和特委裁判官受理案件的范圍和判罰權(quán)是不同的。常任裁判官可對(duì)被控人處監(jiān)禁2年及罰款10萬港元。特委裁判官則只可判處監(jiān)禁6個(gè)月及罰款5萬港元，或者在法律另有特別規(guī)定的情況下，判處更輕的懲罰。14《裁判官條例》第94條還賦予特委裁判官對(duì)某些特定的可公訴罪行循簡易程序?qū)徲嵉奶貏e權(quán)力。15對(duì)特定的可公訴罪行案件，特委裁判官在循簡易程序?qū)徟袝r(shí)，可將被控人判處監(jiān)禁1年，或?qū)⑺桓渡霞?jí)法院審訊。

刑訴法修正草案在吸收司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和最高人民法院關(guān)于適用簡易程序和普通程序簡化審的兩個(gè)司法解釋的基礎(chǔ)上，對(duì)現(xiàn)行法簡易程序作出立法上的修改完善。其中值得關(guān)注的一點(diǎn)是，對(duì)簡易程序?qū)徟械陌讣秶髁酥卮笮薷?，修正草案?6條規(guī)定：“適用簡易程序?qū)徖戆讣?，?duì)可能判處三年有期徒刑以下刑罰的，可以由審判員一人獨(dú)任審判；對(duì)可能判處三年以上有期徒刑的，應(yīng)當(dāng)組成合議庭進(jìn)行審判。”這一修改將原來的可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件擴(kuò)大到可能判處三年以上有期徒刑的案件（但限于被告人認(rèn)罪案件），也就是說，所有可能判處有期徒刑的認(rèn)罪案件都可適用簡易程序。

以刑訴法修正草案的規(guī)定與上述港澳臺(tái)地區(qū)的簡易程序相比，在簡易程序適用的案件范圍上，差距顯然甚大。從港澳臺(tái)地區(qū)及國際范圍看，無論何種形式的簡易程序大多只適用于輕罪，最高只能判處3年以下徒刑。而按照修正草案的規(guī)定，所有嚴(yán)重犯罪，甚至包括法定刑為死刑、無期徒刑的犯罪，只要宣告刑在有期徒刑15年以下，都可適用簡易程序，其范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過港澳臺(tái)地區(qū)標(biāo)準(zhǔn)及國際標(biāo)準(zhǔn)，也違背了“簡易審判只適用于輕微罪行”的國際準(zhǔn)則。一般來講，在祖國大陸的司法實(shí)踐中，判處有期徒刑5年以上即為嚴(yán)重犯罪。故簡易程序適用范圍如能提高到宣告刑5年以下已經(jīng)是很大的突破。雖然最高人民法院、最高人民檢察院、司法部于2003年聯(lián)合制定頒布的《關(guān)于適用普通程序?qū)徖怼氨桓嫒苏J(rèn)罪案件”的若干意見（試行）》也規(guī)定對(duì)于可能判處三年以上有期徒刑的重罪案件，在被告人自愿認(rèn)罪的前提下，都可以適用簡化的審理方式，但其本質(zhì)上仍在適用普通程序，而非簡易程序。再者，現(xiàn)行法及刑訴法修正草案未確立英美法的認(rèn)罪答辯程序，也不能單憑被告人的口供定罪，故審理“被告人認(rèn)罪案件”并無特殊快速通道可循，仍應(yīng)區(qū)分罪行輕重而分別適用簡易程序或普通程序。

從理論上講，普通程序比簡易程序繁瑣，設(shè)置了更多必要的環(huán)節(jié)和門檻，因而也體現(xiàn)了程序的嚴(yán)密性和正當(dāng)性，更有利于保障實(shí)體公正和當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。簡易程序繞開了普通程序原定的一些環(huán)節(jié)，其長處是快速省力，短處是錯(cuò)案風(fēng)險(xiǎn)增加，此即所謂效率與公正的矛盾。故為達(dá)到效率與公正的平衡，要求簡易程序盡量適用于輕微犯罪，以避免為節(jié)省司法成本而犧牲當(dāng)事人更大的權(quán)益，降低重罪案件的風(fēng)險(xiǎn)。至于普通程序中如果確實(shí)存在多余的、不科學(xué)的訴訟環(huán)節(jié)和步驟，則完全可以對(duì)普通程序本身進(jìn)行改革完善，也不應(yīng)繞開普通程序而適用簡易程序。況且祖國大陸現(xiàn)有普通程序的設(shè)置比港澳臺(tái)地區(qū)及其他英美法系和大陸法系國家簡單，輕易繞開普通程序并不存在足夠的理由。

對(duì)于被告人認(rèn)罪案件，由于證據(jù)問題爭議較小或無爭議，在普通程序中對(duì)證據(jù)調(diào)查和辯論的占用時(shí)間本來就不多，客觀上也自然會(huì)形成“簡化審”，想要繁瑣也繁瑣不起來。刑訴法修正草案仍動(dòng)用合議庭來審理認(rèn)罪案件，無論是通過普通程序還是通過簡易程序，其花費(fèi)的成本實(shí)質(zhì)上相差無幾，故在簡易程序中增設(shè)合議庭的方式來審理被告人認(rèn)罪的重罪案件，對(duì)于提高效率的積極意義不大。

鑒于上述考慮，并參考港澳臺(tái)地區(qū)的相關(guān)規(guī)定，為使輕微犯罪案件的簡易程序更簡易，重罪案件的適用范圍適當(dāng)擴(kuò)大，筆者建議在簡易程序堅(jiān)持適用于認(rèn)罪案件的前提下，可將刑訴法修正草案第76條的規(guī)定大致修改為：“適用簡易程序?qū)徖戆讣?，由審判員一人獨(dú)任審判。對(duì)可能判處一年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金刑罰的公訴案件，可以采用不開庭的書面審加當(dāng)面訊問核對(duì)的方式審判，人民檢察院可以不派員出席；對(duì)可能判處一年以上五年以下有期徒刑的公訴案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行開庭審判，人民檢察院應(yīng)當(dāng)派員出席法庭。”

注：

1崔敏：《沉默權(quán)問題論綱》，載陳光中編：《沉默權(quán)問題研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2002年版，第31頁。

2刑訴法修正草案第48條全文為：“將第九十三條改為第一百一十七條，增加一款，作為第二款：偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人如實(shí)供述自己罪行可以從寬處理的法律規(guī)定。”

3羅德立、趙秉志主編：《香港刑事訴訟程序法綱要》，北京大學(xué)出版社1997年版，第34頁。

4參見徐京輝等著：《澳門刑事訴訟法》，澳門基金會(huì)1999年版，第102頁。

5參見《刑事訴訟法》第47條。

6參見我國臺(tái)灣地區(qū)“刑事訴訟法”第178條、第186條、第193條及我國臺(tái)灣地區(qū)“刑法”第168條。

71999年10月25日澳門特區(qū)公布的《法院訴訟費(fèi)用制度》（第63/99/M號(hào)法令）設(shè)立了新的計(jì)算單位，簡稱為UC。所謂UC，為特定數(shù)額之金錢，金額相等于公共行政工作人員薪俸表100點(diǎn)之金額之十分之一。因此，1996年我國澳門地區(qū)《刑事訴訟法典》中原規(guī)定的有一定幅度的罰款金額，相應(yīng)地全部改為按一定幅度的UC來處罰，據(jù)此，實(shí)際繳付額度，可跟隨經(jīng)濟(jì)水平的發(fā)展變化而變化，但條文規(guī)定則可保持穩(wěn)定不變。

8陳志泓：《臺(tái)灣刑事訴訟法修正簡介——以1997年以后為中心（下）》，《萬國法律》2010年10月第173期。

9、11劉因之：《澳門刑事訴訟中的簡易訴訟制度》，《法學(xué)論叢》第7期，澳門大學(xué)法學(xué)院2008年版。

10參見我國澳門地區(qū)《刑事訴訟法典》第373條至第379條。

12參見我國香港地區(qū)《裁判官條例》第19條。

13被告人可以書函認(rèn)罪的罪行，是指香港《裁判官條例》附表3所指明的罪行，主要是一些輕微犯罪，如違反《簡易程序治罪條例》規(guī)定的畜養(yǎng)的狗只吠叫擾人，或嗾使狗只襲人的罪行；無合法權(quán)限或正當(dāng)理由而在公眾地方堆放物品或東西，造成交通不便或危害的罪行；違反《狂犬病條例》、《道路交通條例》、《入境條例》、《人事登記規(guī)例》、《房屋(交通)附例》、《吸煙(公眾衛(wèi)生)條例》等等法律規(guī)定的一些罪行。

14參見我國香港地區(qū)《裁判官條例》第91條、第92條、附表2。

15這些特定的案件是指偷竊案件及《侵害人身罪條例》第42條所規(guī)定的“意圖販賣而將人強(qiáng)行帶走或禁錮”的犯罪（其最高刑可處終身監(jiān)禁）和第43條所規(guī)定的“拐帶14歲以下兒童”的犯罪（其最高刑可處監(jiān)禁7年）。

（責(zé)任編輯：石 泉）

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1005-9512（2012）01-0004-08

柯葛壯，上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員，上海市法學(xué)會(huì)訴訟法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長。