文◎韓哲張津

犯罪中止“自動性”判斷標準新論

文◎韓哲*張津**

一、基本案情

某晚甲男在某公交車站附近劫持乙女后，意圖進行奸淫，遂用暴力將其制服，在摳摸其陰部時發(fā)現(xiàn)乙女尿便失禁，頓覺惡心，遂放棄奸淫逃離現(xiàn)場。乙女頸部受傷，經(jīng)鑒定為輕微傷。幾天之后，甲在該地再次實施強奸行為時被事先布控的民警抓獲。經(jīng)審判，人民法院判決甲男構(gòu)成強奸罪（未遂）。

二、分歧意見

在辦理該案時，司法人員對甲男構(gòu)成強奸罪沒有爭議，但對于犯罪未遂還是犯罪中止爭議較大，主要有兩種分歧觀點：

第一種觀點認為是犯罪中止，理由是：根據(jù)社會一般人的標準，在被害人尿便失禁的情形下，強奸行為仍然能夠繼續(xù)進行，甲男在能將強奸進行到底的情形下自愿放棄強奸行為，完全符合中止犯“自動性”的本質(zhì)特征。

第二種觀點認為是犯罪未遂。理由是：本案出現(xiàn)了不能將強奸進行到底的客觀障礙，即發(fā)現(xiàn)被害人尿便失禁使其產(chǎn)生厭惡之情，此障礙足以阻止行為人繼續(xù)實施強奸行為，因而行為人放棄強奸并非自愿，而是屬于典型的障礙未遂。

三、評析意見

我們贊同第二種觀點，但理由有所不同。本案認定未遂的理由在于甲男放棄犯罪的主要原因是嫌惡被害人，停止犯罪的動機中缺乏真誠悔悟、同情、憐憫等倫理要素，行為人的主觀惡性并未降低，人身危險性并未減小，因而不符合中止犯應(yīng)當減輕或者免除的刑罰的立法原意，不能認定為自動中止犯罪。

（一）犯罪未遂與犯罪中止判斷的三個關(guān)鍵

犯罪未遂與犯罪中止都屬于犯罪的未完成形態(tài)，二者區(qū)別的關(guān)鍵在于未完成犯罪的原因不同。前者是犯罪人因意志以外的原因被迫放棄犯罪；后者則是行為人在自認為能將犯罪進行到底的情形下自動放棄犯罪。一般情形下人們根據(jù)上述標準能夠?qū)⒍邊^(qū)分開來。

但是，實踐中當行為人因嫌惡之情放棄犯罪，或因遇到熟人放棄犯罪、擔心被發(fā)覺放棄犯罪、因?qū)ο蟛环舷右扇耸孪阮A(yù)想的條件而放棄犯罪等情形，也就是說，當行為人在實施犯罪過程中因遇到一定的障礙而放棄犯罪，且該障礙對行為人放棄犯罪意圖的作用力之大小存在差別時，行為人放棄犯罪究竟是“自動”還是“被迫”往往存在較大爭議，因而導(dǎo)致犯罪未遂與犯罪中止判斷上的困難。

“自動”還是“被迫”判斷上的分歧點集中在三個問題上：（1）在對行為人自認為能將犯罪進行到底判斷時，究竟采用一般人標準還是行為人的標準？（2）在某種犯罪障礙對行為人放棄犯罪意圖作用力的大小存在差別的灰色地帶內(nèi)，自動性和被迫性界限在哪里？（3）自動性與被迫性的界限在司法實踐中如何判斷？三個問題的回答都有賴于一個前提的厘清，即中止犯較之于未遂犯更寬大處理的理論根據(jù)是什么。

（二）中止犯寬大處理的理論根據(jù)

世界多數(shù)國家刑法將中止犯與未遂犯做出區(qū)分的同時，［1］都對中止犯在立法上給予更寬大的處理，尤其是德國刑法規(guī)定對中止犯不予處罰。根據(jù)我國刑法第24條規(guī)定，對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當免除處罰；造成損害的，應(yīng)當減輕處罰。而對于未遂犯，則是可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰，二者處罰顯然不同，因而，正確理解中止犯的立法目的，探究中止犯寬大處理的理論根據(jù)，對于中止犯與未遂犯的區(qū)分有著重大指導(dǎo)意義。目前，學(xué)界主要有幾種觀點：

1．政策說。政策說又分為一般預(yù)防政策說和特別預(yù)防政策說。前者以李斯特提出的“金橋”理論為代表，認為可以激勵行為人中斷犯罪行為，從而為走上犯罪道路的行為人架起一道“返回的金橋”。后者則認為，行為人的危險性不僅是刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，也是其再犯罪的原因，刑法規(guī)定對中止犯減免刑罰是為了鼓勵犯罪人中止，消滅、減少其危險性，從而不再繼續(xù)犯罪。［2］

2．法律說。法律說主要包括“違法性減少、消滅說”和“責(zé)任減少、消滅說”。前者認為，基于自己的意志中止犯罪時，受行為主觀方面的影響，違法性便減少、消滅；后者認為事后撤回犯意是行為人的規(guī)范意識起作用的結(jié)果，因而非難可能性就減少、消滅。［3］

3．法律、政策并合說。該說認為，僅用法律說或刑事政策理論都不能完全說明中止犯減免刑罰的理由，必須將二者結(jié)合起來。刑法規(guī)定不處罰中止犯時，是以政策說為基礎(chǔ)的并合說；刑法規(guī)定對中止犯減免刑罰時，則是以法律說為基礎(chǔ)的并合說。［4］

4．刑罰目的說。該說認為，自愿中止犯罪的施行或者設(shè)法防止犯罪結(jié)果發(fā)生的人，其犯罪意志遠非犯罪既遂之人可比，其危險性格也遠比一般犯罪人為低，其撼動社會的程度已大為消減，從一般預(yù)防或者特殊預(yù)防的觀點看，刑罰沒有發(fā)動的必要。［5］

我們認為，探究中止犯寬大處理的理論根據(jù)，既要借鑒、吸收國外的刑法理論，又要立足于我國刑法規(guī)定，應(yīng)當在中止犯與未遂犯、既遂犯處罰的比較中獲得合理解釋?；谏鲜鏊悸肺覀冋J為，我國刑法關(guān)于中止犯應(yīng)當減、免刑罰的理論根據(jù)是“主客觀相統(tǒng)一的社會危害性說（客觀危害較小、主觀惡性降低）”和“刑罰目的說”的并合理論。前者能夠說明中止犯應(yīng)當減輕處罰的理由：中止犯相對于既遂犯客觀危害較小，相對于未遂犯行為人主觀惡性降低；后者能夠解釋中止犯應(yīng)當免除刑罰的理由：行為既然沒有造成刑罰意義的實際損害，并且行為人應(yīng)予刑罰懲罰的人身危險明顯降低，從一般預(yù)防或者特殊預(yù)防的角度沒有適用刑罰的必要。

（三）犯罪中止“自動性”判斷的三個標準

我們認為，自動性判斷標準應(yīng)當從一般人標準轉(zhuǎn)向行為人標準，在某種犯罪障礙對行為人放棄犯罪意圖作用力的大小存在差別的灰色地帶內(nèi)，自動性和被迫性界限在于中止的動機的考量，當犯罪動機中包含真誠悔悟、同情以及憐憫等倫理因素時應(yīng)認定為犯罪中止，當中止動機中不包含上述倫理因素時應(yīng)認定為犯罪未遂。

1．自動性判斷標準：從一般人到行為人。一般人標準與行為人標準影響“自動性”認定結(jié)論僅在于以下兩種情形：一般人認為能夠繼續(xù)實施犯罪而行為人認為不能，進而停止犯罪的；一般人認為不能繼續(xù)實施犯罪，但行為人認為能夠繼續(xù)實施，進而停止犯罪的。前一種情況下，采用一般人標準會得出犯罪中止，行為人標準會得出犯罪未遂。后一種情形下，結(jié)論正好相反。目前，世界各國的通說大多采取一般人的客觀標準。但我們主張應(yīng)從一般人標準向行為人標準轉(zhuǎn)變，具體理由主要有兩點：

（1）如前所述，我國中止犯應(yīng)當減免刑罰的根據(jù)一方面在于客觀危害較小，另一方面在于行為人主觀惡性、人身危險性的降低。后一方面主要體現(xiàn)在行為人的主觀方面，即自認為能夠繼續(xù)實施犯罪，卻停止了犯罪。如果以一般人作為判斷標準的話，不能反映出行為人的主觀惡性與人身危險性，也與中止犯減免刑罰的根據(jù)背道而馳。例如，被告人甲以漂亮的女性作為奸淫對象，甲看到乙女的背影以為其是美女，將乙女按倒在地意圖奸淫時，發(fā)現(xiàn)乙女非常丑陋，頓時興趣全無，放棄對乙女的性侵害。按照一般人的理解，丑陋不能成為甲繼續(xù)實施犯罪的客觀障礙，因而認定為犯罪中止。由于沒有造成損害，依照我國刑法規(guī)定應(yīng)當免除處罰。但這樣的處理結(jié)果恐怕連主張一般人標準的人都不能接受，原因就在于甲停止犯罪的原因不是主觀惡性的減少、人身危險性的降低，而是乙女作為犯罪對象不符合甲事先設(shè)定的條件。如果依法對甲免除刑事處罰，甲同樣還會繼續(xù)尋找犯罪目標實施犯罪，難以起到犯罪預(yù)防的功效。其次，對于丑陋能否成為繼續(xù)實施犯罪的客觀障礙，以及丑陋是否達到足以抑制犯罪的程度，往往因人而異，所謂“一般人的標準和理解”，并未統(tǒng)計學(xué)意義上的數(shù)據(jù)支持，采取一般人標準在實踐中難以貫徹執(zhí)行，不過是司法人員作為支持自己判斷的一種理由和說法，更多地起到修辭作用。

（2）主客觀相統(tǒng)一是我國刑法學(xué)界公認的定罪和量刑原則。而這里的主客觀都是指“行為人”的主客觀，而不是“一般人”的主客觀。一般人標準意味著將一般人的主觀認識強加在行為人身上，在“一般人認為不能繼續(xù)實施犯罪，但行為人認為能夠繼續(xù)實施，進而停止犯罪”的情形下，其處理結(jié)論對行為人不公平；而在“一般人認為能夠繼續(xù)實施犯罪而行為人認為不能，進而停止犯罪”的情形下，其處理結(jié)論又會縱容犯罪。世界各國采取一般人標準主要是基于案件事實證明的考慮，擔心采取行為人標準會導(dǎo)致過于依賴行為人的口供，進而造成犯罪未遂或者犯罪中止認定的困難。我們認為這種擔心并不能成為采用一般人標準的理由，因為采取什么標準與能否證明是不同層面的問題，前者是更高層次的標準問題，后者是如何證明的操作問題。如果實在不能確定行為人是否能夠繼續(xù)實施犯罪，則可以朝著有利于行為人的方向推定。特別指出的是，一般人標準往往是學(xué)界的觀點，而實務(wù)部門通常采取行為人標準，這在一定程度上反映了理論界的擔心是沒有必要的。

2．自動性和被迫性界限——中止動機的考量。在某種犯罪障礙對行為人放棄犯罪意圖作用力的大小存在差別的灰色地帶內(nèi)，自動性和被迫性界限的確難以判斷，實踐中往往形成“公說公有理、婆說婆有理”的局面，這種情況下必須考慮引入新的因素以增加判斷的科學(xué)性和合理性。

從理論上說，自動性與被迫性難以界定的一個重要原因在于學(xué)界通說將中止犯的范圍理解的過于廣泛，以致難以厘清其與障礙未遂的界限，因而考慮對中止犯進行限縮性解釋?！耙驗橹兄狗傅姆纱鲚^之于未遂犯更為寬大，其構(gòu)成要求也必須更為嚴格。從預(yù)防犯罪的角度考慮，只有誠摯悔悟者，社會危險性才較低，也才值得寬宥。待時而動的人，都還埋藏著危險性格，如果對其一并給予中止犯的寬大待遇，特別預(yù)防、一般預(yù)防的刑法目的都很難實現(xiàn)?！保?］我國中止犯給予寬大處理的根據(jù)是主客觀相統(tǒng)一的社會危害性和刑罰目的的并合理論，中止犯比未遂犯給予給予更為寬大處理的理由是主觀惡性減小和人身危險性的降低，而中止的動機恰恰能夠較為準確反映上述兩種因素，因此，在灰色地帶內(nèi)中止動機作為新的因素予以考慮更為科學(xué)合理。

3.界限的司法判斷——中止動機中是否包含真誠悔悟、同情、憐憫等倫理要素。中止動機中包含真誠悔悟、同情、憐憫等倫理要素，準確反映了行為人主觀惡性的減小和人身危險性的降低，因而應(yīng)當認定為中止犯，反之，應(yīng)當認定為未遂犯。中止動機中是否包含真誠悔悟、同情、憐憫等倫理要素是自動性與被迫性司法判斷的界限所在。

不論在德日等大陸法系國家，還是在我國刑法學(xué)界占支配地位的觀點認為，自動性的成立不以中止動機的倫理性為必要，不論是悔悟、同情，還是懼怕懲罰、爭取寬大處理，都不影響犯罪中止的成立，他們認為，設(shè)立犯罪中止制度的一個重要立法理由在于，通過減免刑罰的獎勵以鼓勵行為人中止犯罪從而最大限度地保護法益，因而對犯罪中止的自動性應(yīng)當盡量從寬的解釋和認定。在我們看來，支配觀點是建立在“行為人知道中止犯的寬大規(guī)定”這樣一個理論假設(shè)前提之上，但實踐中有多少人知道該規(guī)定、又有多少人是因為知道該規(guī)定而中止犯罪的，都有待于進一步實證考察，因而這個前提本身存在問題，其解釋的科學(xué)性令人質(zhì)疑。正是自動性與被動性認定上的模糊性，上述觀點者一方面認為因聽到警笛聲以為警察來抓捕自己被迫逃離現(xiàn)場屬于犯罪未遂，另一方面又認為因懼怕刑罰處罰放棄犯罪屬于犯罪中止。［7］這樣的觀點容易令人產(chǎn)生疑惑：難道懷疑是警察來難道不是懼怕刑罰處罰嗎？為什么前者定未遂而后者定中止呢？

不考慮行為人的悔罪動機，將因擔心告發(fā)、畏懼刑罰、嫌惡被害人而放棄犯罪都解釋為犯罪中止的通說觀點和做法，缺乏堅實的理論根據(jù)，違背了中止犯的立法原意，難以實現(xiàn)犯罪預(yù)防的立法目的，也造成犯罪中止與犯罪未遂界分的困難。尤其在基于輕微客觀障礙而放棄犯罪的認定上，上述觀點不僅難以自圓其說，而且有時自相矛盾，不能為司法實踐提供比較明確的操作標準。反之，將包含真誠悔悟、同情、憐憫等倫理因素的中止動機作為自動性判斷的標準，恰好能夠克服上述弱點和缺陷，因而值得提倡。真誠悔悟、同情、憐憫等倫理要求不但沒有混淆法律與道德的界限，反而彰顯了規(guī)范的倫理要求。

注釋：

［1］有的國家，如德國、日本、意大利將中止犯作為廣義未遂犯的一種（中止未遂），對這些國家而言，中止犯與未遂犯的區(qū)別便是中止未遂與普通未遂的區(qū)分問題。

［2］參見牧野英一：《刑法總論概要》，成文堂1979年版，第120-121頁。轉(zhuǎn)引自張明楷：《未遂犯論》，法律出版社和成文堂聯(lián)合出版1997年版，第332、338頁。

［3］參見張明楷：《未遂犯論》，法律出版社和成文堂聯(lián)合出版1997年版，第332、338頁。德國理論界的赦免與獎賞理論可歸入“責(zé)任減少、消滅說”。

［4］參見張明楷：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第303頁。

［5］Berz，aaO.，S.23.轉(zhuǎn)引自林東茂：《一個知識論上的刑法學(xué)思考》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第60頁。

［6］［臺］林東茂：《一個知識論上的刑法學(xué)思考》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第64頁。

［7］參見張明楷：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第290、306頁。

*石景山區(qū)人民檢察院偵查監(jiān)督處處長，法學(xué)博士［100043］

**天津市人民檢察第二分院偵查監(jiān)督處干部［300210］