文◎鄔定伸

非法吸收公眾存款罪中民間借貸合同效力之探究

文◎鄔定伸*

本文案例啟示：非法吸收公眾存款罪中民間借貸合同效力的認(rèn)定，必須綜合強(qiáng)制性規(guī)定的規(guī)范意旨，衡量包括立法目的、交易安全、交易成本、交易效率等在內(nèi)的諸項(xiàng)法益，根據(jù)不同的案情來決定。民間借貸合同涉及非法吸收公眾存款罪時(shí)，并不必然影響民間借貸合同及其相應(yīng)擔(dān)保合同的有效性。

［基本案情］2008年被告人王某因開發(fā)房地產(chǎn)需要資金，采取給付高額利息方式，在某縣區(qū)域內(nèi)向社會公眾吸收存款，共吸收張某等11人183萬元。其中，張某的一筆30萬元，發(fā)生在2008年12月27日，雙方訂立合同，約定月利率3％，期限1年，由宋某、李某二人作為保證人提供擔(dān)保。2010年2月，被告人王某被法院以非法吸收公眾存款罪判刑入獄，并判追繳犯罪違法所得，返還被害人。因資金已被王某揮霍，法院在執(zhí)行追繳中，王某無力履行。被害人張某即向法院提起訴訟，以二擔(dān)保人為被告，要求宋某、李某承擔(dān)連帶責(zé)任償還借款。

本案涉及到民間借貸合同的效力問題，對此，實(shí)務(wù)部門存在以下兩種意見：

第一，民間借貸是被告人非法吸收公眾存款的犯罪行為，受到刑法的否定性評價(jià)，而刑事法律是強(qiáng)制性規(guī)范，故該民間借貸行為違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)該認(rèn)定為無效合同。因主合同無效，故作為擔(dān)保的從合同也無效。

第二，民間借貸行為雖然是被告人非法吸收公眾存款罪行為的一部分，但是該強(qiáng)制性規(guī)定并不是直接針對民間借貸合同效力的強(qiáng)制性規(guī)定，因此該民間借貸沒有違反效力性強(qiáng)制規(guī)定，應(yīng)該按照有效合同處理。［1］

一、對《合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)“強(qiáng)制性規(guī)定”的理解

我國《合同法》第五十二條第五項(xiàng)規(guī)定將“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”作為合同的無效事項(xiàng)之一。同時(shí)，最高人民法院關(guān)于《適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第十四條規(guī)定：“合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的‘強(qiáng)制性規(guī)定’，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。”但對于效力性強(qiáng)制性規(guī)定的內(nèi)涵立法并沒有給出解釋，這就給司法實(shí)踐中準(zhǔn)確適用《合同法》第五十二條第五項(xiàng)造成了解釋上的困難，也給學(xué)理闡釋留下了廣闊的空間。

按照我國學(xué)者的解釋，所謂的“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，是指對違反強(qiáng)制性規(guī)定的私法上的行為，在效力后果上以私法上的方式予以一定制裁的強(qiáng)制性規(guī)定。也就是說，當(dāng)事人所追求的私法上的效果會受到一定的消極影響，或者無效，或者效力待定等。與其相對應(yīng)的是管理性的強(qiáng)制性規(guī)定，此種規(guī)定被違反后，當(dāng)事人所預(yù)期的私法上的效果不一定會受到私法上的制裁，但這并不排除它可能受到刑事上或行政上的制裁。［2］效力性規(guī)定著重于違法行為之法律行為價(jià)值，以否認(rèn)其法律效力為目的，而管理性的強(qiáng)制性規(guī)定著重違法行為之事實(shí)行為價(jià)值，以禁止其行為為目的。［3］

盡管理論上對二者內(nèi)涵的區(qū)分較為明確，但這并不能有效地劃定效力性強(qiáng)制規(guī)定與管理性強(qiáng)制規(guī)定間的界限問題。我國臺灣地區(qū)學(xué)理上認(rèn)為應(yīng)綜合法規(guī)的規(guī)范意旨，權(quán)衡相沖突的利益（法益的種類、交易安全、其所禁止者究系針對雙方當(dāng)事人或僅一方當(dāng)事人等）加以認(rèn)定，［4］即可認(rèn)為非以違法之法律行為為無效，不能達(dá)其目的者，為效力規(guī)定，可認(rèn)為僅在防止法律行為事實(shí)上之行為者，為取締規(guī)定［5］（相當(dāng)于我國的管理性強(qiáng)制性規(guī)定）。最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第十六條中指出，“人民法院應(yīng)當(dāng)綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等，綜合認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)定的類型。如果強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身，即只要該合同行為發(fā)生即絕對地?fù)p害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。如果強(qiáng)制性規(guī)定規(guī)制的是當(dāng)事人的‘市場準(zhǔn)入’資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非合同行為，人民法院對于此類合同效力的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)慎重把握，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)征求相關(guān)立法部門的意見或請示上級人民法院”。由此不難看出最高人民法院似也采納了上述觀點(diǎn)，即認(rèn)為對于效力性強(qiáng)制性規(guī)定的識別需以強(qiáng)制性規(guī)定的立法目的為基礎(chǔ)，綜合衡量包括法益種類、規(guī)制對象等在內(nèi)的多項(xiàng)因素來決定將該規(guī)定認(rèn)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)定還是管理性強(qiáng)制性規(guī)定。［6］

二、非法吸收公眾存款罪中民間借貸合同所涉法規(guī)意旨分析

通過以上論述不難看出，要認(rèn)定非法吸收公眾存款罪中民間借貸合同的效力，也必須綜合強(qiáng)制性規(guī)定的規(guī)范意旨，衡量相關(guān)利益以最終確定其效力。以下試就非法吸收公眾存款罪中民間借貸合同所涉法規(guī)及法規(guī)意旨作簡要分析。

首先，就上述民間借貸合同所涉及的法規(guī)而言，是否僅僅涉及《刑法》第一百七十六條非法吸收公眾存款罪似乎有商榷的余地。因?yàn)椤渡虡I(yè)銀行法》第十一條規(guī)定：“設(shè)立商業(yè)銀行,應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn)。未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù),任何單位不得在名稱中使用‘銀行’字樣。”故該條之規(guī)定意在禁止任何單位和個(gè)人在未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn)的情況下從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)。同時(shí)《商業(yè)銀行法》第八十一條對違反第十一條之規(guī)定，擅自設(shè)立商業(yè)銀行或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款的行為設(shè)置了刑事及行政責(zé)任，而第八十三條則對非法吸收公眾存款但尚未構(gòu)成犯罪的行為設(shè)置了行政處罰。再結(jié)合《刑法》第一百七十六條對非法吸收公眾存款罪的規(guī)定綜合來看，不難得知涉嫌非法吸收公眾存款的民間借貸合同所違反的強(qiáng)制性規(guī)定中，直接違反的強(qiáng)制性規(guī)定系《商業(yè)銀行法》第十一條，而《商業(yè)銀行法》第八十一條、第八十三條及《刑法》第一百七十六條只是對違反前者的法律后果的具體化而已。理論上一般把此種類型的犯罪稱之為法定犯。這類犯罪的特點(diǎn)在于均以違反一定的社會經(jīng)濟(jì)行政法規(guī)為其前提，它們原來都沒有被認(rèn)定為犯罪，但是由于社會情況的變化，它們在一些經(jīng)濟(jì)行政法規(guī)中首先作為被禁止的行為或作為犯罪加以規(guī)定，隨后在修訂的刑法中予以吸收而規(guī)定為犯罪。［7］司法實(shí)踐中常以民間借貸合同違反了《刑法》第一百七十六為由對合同效力提出質(zhì)疑，反而忽視了《商業(yè)銀行法》第十一條、第八十一條的規(guī)定，在法律適用上是否準(zhǔn)確似乎有值得商榷之處。

其次，就上述民間借貸合同所涉及到的相關(guān)規(guī)定的立法意旨而言，結(jié)合上文所提到的《商業(yè)銀行法》第十一條、第八十一條、第八十三條及《刑法》第一百七十六的規(guī)定通盤考察來看，立法者對于非法吸收公眾存款行為所設(shè)置的法律責(zé)任僅局限于刑事責(zé)任及行政責(zé)任，并沒有規(guī)定民事責(zé)任。根據(jù)全國人大相關(guān)立法資料所顯示的立法沿革來看，無論是1995年制定的《商業(yè)銀行法》第十一條、第八十三條的規(guī)定，還是2003年修正后的《商業(yè)銀行法》第十一條、第八十一條及第八十三條的規(guī)定，對于非法吸收公眾存款行為所設(shè)置的法律責(zé)任始終僅限于刑事責(zé)任及行政責(zé)任，對于民事法律行為的效力并沒有做出規(guī)定。最高人民法院的司法解釋在對待民間借貸合同違反金融市場準(zhǔn)入規(guī)定的問題上也沒有絕對否認(rèn)其效力，而是要求法院以慎重之態(tài)度進(jìn)行裁斷。所以，不管是立法本意還是司法實(shí)踐所作的解釋，對于涉嫌非法吸收公眾存款行為的民間借貸合同的效力并未一律規(guī)定為無效，而是把認(rèn)定的權(quán)限留給法院來行使，所以將《商業(yè)銀行法》第十一條、第八十一條、第八十三條及《刑法》第一百七十六的規(guī)定認(rèn)定為管理性強(qiáng)制性規(guī)定似乎更為合適。

再次，就認(rèn)定上述民間借貸合同效力所涉及到的法益權(quán)衡而言，本文認(rèn)為應(yīng)該分析具體案情進(jìn)行判斷。在判斷過程中除考慮上文所提到的法益種類，交易安全及規(guī)制的對象等因素外，不妨再結(jié)合借貸合同相對人的主觀狀態(tài)進(jìn)行具體分析。舉例來說，如果合同相對人系屬善意，雖然否定合同之效力能使非法吸收公眾存款的行為人保有非法吸收所得之公眾存款失去法律上之原因，但這同時(shí)也否定了善意相對人本可享有的有效債權(quán)，使其難以基于有效的民事合同向非法吸收公眾存款行為人提起請求，對其權(quán)益之影響極其深遠(yuǎn)。不僅如此，正常之交易安全也會因此而遭受重大之影響，以至于出借人于借款前必須對借貸人之真實(shí)目的詳加調(diào)查以免人財(cái)兩空，這無疑會極大地增加交易成本，降低交易效率。但在相對人為惡意的情況下，因其行為具有自甘冒險(xiǎn)之性質(zhì)，法律對此種交易加以保護(hù)反有助長犯罪之嫌，故不妨認(rèn)定民間借貸合同無效，以收保護(hù)金融秩序之效果。司法實(shí)踐中的具體案情差異較大，法官需要結(jié)合案件中所涉及的各項(xiàng)法益作出綜合判斷才能夠準(zhǔn)確地認(rèn)定民間借貸合同之效力。

綜上所述，涉嫌非法吸收公眾存款行為的民間借貸合同是否屬于違反《合同法》第五十二條第五項(xiàng)規(guī)定的“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”中的強(qiáng)制性規(guī)定，需綜合《商業(yè)銀行法》第十一條、第八十一條、第八十三條及《刑法》第一百七十六的規(guī)定，衡量包括立法目的、交易安全、交易成本、交易效率等在內(nèi)的諸項(xiàng)法益，根據(jù)不同的案情來決定此類合同的效力。就本文開頭所提到的案件而言，肯定借款合同的效力對于保障王某債權(quán)的實(shí)現(xiàn)具有重要意義。由于張某已經(jīng)被判刑入獄且無力償還借款，所以王某只能基于有效的擔(dān)保合同向宋、李二人請求返還借款。由于保證合同具有從屬性，所以一旦借款合同被認(rèn)定為無效，保證合同的效力也將遭到否定，這對于王某合法利益的保障和交易安全的保護(hù)都極為不利。反之，認(rèn)定借款合同有效不僅能夠保護(hù)王某的利益，也為交易安全的保護(hù)提供了有力保障。

三、非法吸收公眾存款罪中民間借貸合同效力問題引發(fā)的思考

如果認(rèn)定涉嫌非法吸收公眾存款行為的民間借貸合同有效，那么出借人當(dāng)然有權(quán)利請求借貸人返還借款。此外，《刑法》第六十四條、《刑事訴訟法》第一百九十八條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還。由此可見當(dāng)事人的私權(quán)救濟(jì)途徑與刑事上的追繳返還之間具有某種關(guān)系，本文在此稍作討論。

首先，公安機(jī)關(guān)向犯罪分子追繳通過違法行為所獲得的財(cái)物并將其返還給受害人的行為能否發(fā)生民事上債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅的效果值得質(zhì)疑。無論是根據(jù)《民法通則》對債權(quán)債務(wù)的規(guī)定（《民法通則》第二節(jié)）還是《合同法》對合同權(quán)利義務(wù)終止的規(guī)定（《合同法》第六節(jié)），民事上債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅的原因并不包含因公安機(jī)關(guān)向犯罪分子追繳財(cái)物并返還于受害人而使債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅，所以通過追繳并返還財(cái)物的行為變動民事上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系欠缺民事法律上的依據(jù)。

其次，就相關(guān)部委的司法解釋而言，1998年6月，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二百八十九條前半部分規(guī)定：“對于被害人的合法財(cái)產(chǎn)，被害人明確的，扣押、凍結(jié)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)返還?！北仨氈赋龅氖菬o論是發(fā)還給被害人還是按比例發(fā)放還被害人，其前提條件均為被害人對相關(guān)財(cái)產(chǎn)享有明確的合法的權(quán)利，如果公安機(jī)關(guān)在法院尚未就民事上的權(quán)利侵害作出裁判之前就將所謂的“被害人的合法財(cái)產(chǎn)”發(fā)還給被害人，似乎有違法理。另外，最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第五條第二款規(guī)定：“經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補(bǔ)損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理?！贝隧?xiàng)規(guī)定若從其字面解釋而言，似有限制當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利之嫌。當(dāng)事人的訴訟請求如果合法，法院當(dāng)然應(yīng)該受理，是否必須以追繳或者退賠作為其前置程序，似乎有商榷之余地。［8］

最后，從正當(dāng)程序的角度而言，《民事訴訟法》·第六十四條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。”也就是說受害人如果向法院主張民事權(quán)利受到不法侵害的事實(shí)，就必須提出相關(guān)的證據(jù)予以證明，且舉證之程序必須依照《民事訴訟法》第六章關(guān)于證據(jù)的規(guī)定及相關(guān)司法解釋進(jìn)行。但是如果按照上述《解釋》及《規(guī)定》的文義進(jìn)行理解，似乎并不能得出當(dāng)事人須就其權(quán)利受到損害的事實(shí)進(jìn)行主張的要求，公安機(jī)關(guān)返還受侵害財(cái)產(chǎn)的行為如果未依照法定程序進(jìn)行，則有干涉民事司法活動之嫌。

注釋：

［1］崔永峰、李紅：《非法吸收公眾存款罪中民間借貸合同效力之認(rèn)定》，載《中國檢察官》2012年第1期。

［2］崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》（第五版），法律出版社2010年版，第105頁。

［3］史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第330頁。

［4］王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第225頁。

［5］同［3］。

［6］冀誠：《對我國合同法上強(qiáng)制規(guī)定的類型分析》，載《北方法學(xué)》2012年第6卷。

［7］馬克昌主編：《犯罪通論》（第三版），武漢大學(xué)出版社1996年版，第38頁。

［8］應(yīng)秀良：《贓款贓物刑事返還制度之構(gòu)建》，載《人民論壇》2010年第11期。

*華東政法大學(xué)研究生學(xué)院［200042］