文◎張樹昌 張文菊

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的現(xiàn)實與未來

文◎張樹昌*張文菊**

寬嚴(yán)相濟(jì)是黨和國家在當(dāng)前構(gòu)建和諧社會背景下提出的一項重要刑事政策，在司法領(lǐng)域貫徹以來，取得了良好的效果，同時也存在一些問題。從現(xiàn)實的維度對寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的運(yùn)用進(jìn)行考察，分析寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的未來走勢，對于深刻理解寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的內(nèi)涵，進(jìn)一步完善和落實寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策具有重要意義。

一、寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的現(xiàn)實運(yùn)用

（一）寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的時代要義

刑事政策是國家為了達(dá)到預(yù)防和控制犯罪目的而采取的策略、方針。它的重要內(nèi)容之一就是立足于當(dāng)前的社會治安狀況，調(diào)整刑法打擊的重點和力度，以有效打擊犯罪，維護(hù)社會秩序。當(dāng)前，構(gòu)建和諧社會成為時代的主旋律，和諧社會要求通過各種方法，包括法律手段，化解各種社會矛盾，疏通各種社會怨憤，由此而獲得社會的長治久安。從國際范圍來看，刑罰也逐漸走向輕緩化。在這種背景下，國家在實施了二十多年嚴(yán)打政策后，提出了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，實質(zhì)上是基于對“嚴(yán)打”政策的理性反思而作出向懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策的邏輯上的回歸。［1］與懲辦與寬大刑事政策不同的是，過去由于對犯罪現(xiàn)象認(rèn)識的不科學(xué)及受法律工具論的影響，國家提出“懲辦與寬大相結(jié)合”的刑事政策，實際上是懲辦在前，寬大在后，刑事政策的重點體現(xiàn)在懲辦上［2］，在該政策指導(dǎo)下，刑事司法對案件的處理更多地傾向于 “可捕可不捕的捕”、“可訴可不訴的訴”、“可判可不判的判”。隨著對犯罪現(xiàn)象認(rèn)識的科學(xué)化、理性化及刑法工具主義措施的收效漸微，政策制定者在對犯罪態(tài)勢進(jìn)行科學(xué)判斷的基礎(chǔ)上提出 “寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策，實質(zhì)上是正視社會穩(wěn)定與犯罪增長關(guān)系后的理性回應(yīng)，是對刑法工具論的揚(yáng)棄。我國重刑主義思想歷來根深蒂固，國家在實施了二十多年嚴(yán)打政策后提出寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，其在當(dāng)前的主要意義還是突出“以寬濟(jì)嚴(yán)”，即強(qiáng)調(diào)更多的是非犯罪化、輕刑化和非監(jiān)禁化，表現(xiàn)在刑事司法上，就是“可捕可不捕的不捕”、“可訴可不訴的不訴”、“可判可不判的不判”。從近幾年來司法機(jī)關(guān)貫徹落實寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的實踐來看，也主要是圍繞“寬”進(jìn)行的。由此可見，“以寬濟(jì)嚴(yán)”是和諧社會語境下寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的時代要義，即用寬多濟(jì)嚴(yán)寡，從而使犯罪與刑罰之間達(dá)到平衡。

（二）寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的實現(xiàn)

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的落實，主要是探索“寬和”刑事政策的實現(xiàn)方式,也就是尋找非犯罪化、輕刑化和非監(jiān)禁化的實現(xiàn)途徑。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立,社會進(jìn)入重要的轉(zhuǎn)型時期，出現(xiàn)了許多需要用刑法加以保護(hù)的重要社會關(guān)系。我國《刑法》當(dāng)前的實際保護(hù)范圍與《刑法》調(diào)控社會的應(yīng)然需要相比，可能還存在相當(dāng)?shù)木嚯x。罪刑法定原則的確立要求立法者盡可能考慮現(xiàn)階段需要動用刑事手段制裁的行為，由此決定了相當(dāng)長時間內(nèi)我國刑法立法的重心不是非犯罪化而應(yīng)是犯罪化,《刑法》立法層面上的非犯罪化并空間不大,從1997年《刑法》施行以后的修訂過程來看，就是一個明顯的犯罪化過程。因此，在當(dāng)前中國刑事法制的背景下，貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策關(guān)注更多的主要是司法層面，即利用現(xiàn)有的刑事立法和司法解釋資源實現(xiàn)非犯罪化、輕刑化和非監(jiān)禁化。從當(dāng)前的刑事司法實踐來看，主要是從以下幾個層面著手：

第一，審前階段，降低羈押率和起訴率?！缎淌略V訟法》第60條關(guān)于逮捕必要性的規(guī)定及142條第2款相對不起訴的規(guī)定為檢察機(jī)關(guān)在逮捕和審查起訴環(huán)節(jié)實現(xiàn)以“寬”濟(jì)“嚴(yán)”提供了巨大空間。2007年最高人民檢察院出臺了 《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見》，要求嚴(yán)格把握“有逮捕必要”的逮捕條件，慎重適用逮捕措施，能用其他強(qiáng)制措施的盡量使用其他強(qiáng)制措施，對于可捕可不捕的堅決不捕。嚴(yán)格依法掌握起訴條件，充分考慮起訴的必要性，可訴可不訴的不訴。司法實踐中，各地檢察機(jī)關(guān)認(rèn)真落實高檢規(guī)定，依法慎用逮捕和起訴措施，一些地方還積極探索建立了暫緩起訴和刑事和解等制度。

第二，審判階段，正確運(yùn)用定罪和量刑的自由裁量權(quán)，實現(xiàn)刑罰的相對輕緩化。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，我國刑法在總體上重刑色彩比較濃厚，在現(xiàn)有的法律規(guī)定下實現(xiàn)以“寬”濟(jì)“嚴(yán)”，從審判實踐來看，主要是通過運(yùn)用法官手中的自由裁量權(quán)進(jìn)行的。如通過運(yùn)用刑法第13條“情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”實現(xiàn)出罪化；運(yùn)用《刑法》第37條“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰”規(guī)定，對于一些情節(jié)輕微，危害不大的犯罪實現(xiàn)免刑處理；運(yùn)用《刑法》第72條緩刑規(guī)定，適當(dāng)擴(kuò)大緩刑的適用比例，將那些符合緩刑條件，特別是偶犯、初犯、過失犯、少年犯等盡量不收監(jiān)等。另外，由于我國刑罰實行的是相對確定刑，對絕大多數(shù)犯罪法律都規(guī)定了一定的刑罰幅度范圍，司法實踐中，審判機(jī)關(guān)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)還表現(xiàn)在，重視酌定量刑情節(jié)的運(yùn)用，在法律規(guī)定的刑罰范圍內(nèi)，充分考慮自首、立功等從輕、減輕情節(jié)，判處相對較輕之刑，嚴(yán)格死刑適用，貫徹“少殺、慎殺”政策，規(guī)定死刑案件的二審必須開庭審理等。

第三、執(zhí)行階段，擴(kuò)大適用非監(jiān)禁刑，積極推進(jìn)社區(qū)矯正。主要表現(xiàn)是依法擴(kuò)大假釋的適用，將經(jīng)過監(jiān)管改造、確有悔改表現(xiàn)、不致再危害社會的罪犯納入社區(qū)進(jìn)行改造，充分利用社會資源，促進(jìn)其順利回歸社會等。

二、寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策運(yùn)用中存在的問題

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是我國在構(gòu)建和諧社會背景下，對刑事政策作出的理性與科學(xué)選擇，并通過試行已取得明顯成效。然而從目前來看，關(guān)于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的規(guī)定僅限于專門性文件層面，內(nèi)容多是一些原則性規(guī)定，具體含義和表現(xiàn)缺乏詳細(xì)解釋，只具有指導(dǎo)性，缺乏可操作性，無形中影響了該政策的適用效果。司法實踐中，對于寬嚴(yán)相濟(jì)是否適用以及如何適用基本依賴于司法人員的主觀裁量，致使該政策的適用受人為因素影響較大，帶來一些問題，主要表現(xiàn)在：

(一)寬嚴(yán)標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，操作隨意性大

最高人民檢察院與最高人民法院、公安部，未就貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)政策形成統(tǒng)一而具體的實施意見，雖然最高人民檢察院包括一些省級檢察機(jī)關(guān)，就貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)出臺了一些指導(dǎo)性意見，但這些意見總體上比較宏觀，基本不涉及具體問題。由此導(dǎo)致各地檢察機(jī)關(guān)、公檢法三機(jī)關(guān)之間以及不同執(zhí)法人員之間，對 “寬”與“嚴(yán)”標(biāo)準(zhǔn)把握不統(tǒng)一，從而引發(fā)了一些問題：一是類似案件實體處理迥異，影響了司法權(quán)威和公信力。一些地方檢察機(jī)關(guān)將寬嚴(yán)相濟(jì)作為一種選擇性的適用措施，類似案件上有的適用，有的不適用，操作比較隨意，另外，不同司法機(jī)關(guān)對寬嚴(yán)相濟(jì)的理解不統(tǒng)一，寬嚴(yán)標(biāo)準(zhǔn)把握不統(tǒng)一等，導(dǎo)致類似案件上認(rèn)識不統(tǒng)一、處理不一致，常常出現(xiàn)在此訴訟環(huán)節(jié)從寬處理，到彼訴訟環(huán)節(jié)則不能，類似案件的實體處理結(jié)果差異較大，引發(fā)了新的司法不公。二是政法機(jī)關(guān)之間協(xié)調(diào)配套差，影響了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的全面貫徹。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在實施過程中需要公檢法等機(jī)關(guān)的通力配合。雖然“兩高”分別結(jié)合審判、檢察工作實際，作出了貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的工作意見，但規(guī)定缺乏統(tǒng)一性，實踐中政法各家往往各自執(zhí)行本系統(tǒng)的相關(guān)規(guī)定，在一些問題上難以消除分歧。如公安機(jī)關(guān)強(qiáng)調(diào)立案率和批捕率，對檢察機(jī)關(guān)“可捕可不捕的不捕”造成壓力；又如，對未成年人案件的分案處理，需要公安機(jī)關(guān)在移送起訴前進(jìn)行分案，現(xiàn)實中難以做到對等，致使寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的實施效果大打折扣。

（二）一些改革舉措超出了現(xiàn)有的法律規(guī)定，于法無據(jù)

為迎合寬嚴(yán)相濟(jì)政策的要求，一些地方出現(xiàn)了法外施恩、以刑找罪等司法怪象。如有些地方實行了刑事和解制度，當(dāng)事人雙方達(dá)成和解的，可以不捕、不訴或減輕處罰。該制度體現(xiàn)的是恢復(fù)性司法的理念，對于化解矛盾糾紛具有重要意義，但是從立法上看，卻面臨無法可依的局面。司法實踐中，檢察機(jī)關(guān)對于輕微刑事案件達(dá)成刑事和解的作出不起訴決定，主要依據(jù)的是《刑事訴訟法》142條第2款相對不起訴的規(guī)定。立法對相對不起訴規(guī)定非常嚴(yán)格，要求同時具備 “犯罪情節(jié)輕微”和“依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰”兩個條件，實踐中，一些檢察機(jī)關(guān)為迎合“寬”的需求，追求案件處理的社會效果，只考慮犯罪情節(jié)輕微，對于不符合“依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰”的案件也通過和解作出了不起訴決定。又如有些地方為體現(xiàn)對未成年人的特殊保護(hù)，從慎捕慎訴的理念出發(fā)，對犯罪的在校學(xué)生作出附條件不起訴決定。這些做法實際上均已突破了現(xiàn)行的法律規(guī)定，有違反法律之嫌。

三、寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的發(fā)展未來

（一）寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策存在的必要性

法律的穩(wěn)定性和變化的社會形勢之間始終充滿著矛盾，刑事政策可以有效補(bǔ)充法律穩(wěn)定性的不足，在預(yù)防和控制犯罪方面發(fā)揮更加積極的作用。由于犯罪的復(fù)雜性和多樣性，不管立法技術(shù)如何發(fā)達(dá)，都不可能制定出罪與刑之間絕對相對應(yīng)的刑事法律規(guī)范。不可否認(rèn)，我國刑事法律存在“灰色地帶”，處于這個范圍內(nèi)的自由裁量，無論是偏向有罪還是無罪，罪重還是罪輕，監(jiān)禁還是非監(jiān)禁都是合法的。如對適用《刑法》第13條，司法實踐中如何認(rèn)定“情節(jié)顯著輕微，危害不大”；《刑法》第72條緩刑的規(guī)定，司法適用時如何認(rèn)定“確實不致再危害社會”等，均離不開司法人員的主觀認(rèn)識和裁量。無論立法和司法解釋如何再完善，也只是對這個地帶范圍加以縮小，卻永遠(yuǎn)無法將其消除。在這種情況下，當(dāng)同樣的案件遭遇灰色地帶時，貫徹不同的刑事政策就會得出不同的處理結(jié)果。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是我國在構(gòu)建和諧社會背景下，對刑事政策作出的理性與科學(xué)選擇，它契合當(dāng)前實際，不僅有效補(bǔ)充了規(guī)范性法律的不足，在預(yù)防和控制犯罪方面發(fā)揮了積極作用，而且在我國司法不平衡現(xiàn)象比較嚴(yán)重的當(dāng)前，對于統(tǒng)一司法人員的司法理念，消減由于司法人員對于法律認(rèn)識的不同而帶來的負(fù)面作用，減少類似案件實體處理迥異，實現(xiàn)司法公平具有重要意義。在當(dāng)前及今后相當(dāng)長的一段時間內(nèi)，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策將對我國的刑事立法和司法活動起到根本性的指導(dǎo)作用。

（二）寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的立法化

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是貫穿于刑事立法、刑事司法和刑事執(zhí)行全過程的基本刑事政策，不僅對刑事司法過程中犯罪認(rèn)定、刑罰裁量、刑罰執(zhí)行以及訴訟過程各環(huán)節(jié)的司法活動起著根本性的指導(dǎo)作用，而且對于犯罪認(rèn)定、刑罰結(jié)構(gòu)及強(qiáng)度的確定及訴訟程序規(guī)定等刑事立法活動和刑罰執(zhí)行及犯罪防范等活動也起著根本指導(dǎo)作用。[3]為減少刑事政策抽象性、靈活性帶來的不確定性與不穩(wěn)定性，未來應(yīng)在條件成熟時將寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策上升到法律的高度，在刑事立法中將其內(nèi)容和地位予以明確規(guī)定，為政策貫徹提供明確的法律依據(jù)。關(guān)于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策如何法律化，筆者提出以下設(shè)想：

第一，將寬嚴(yán)相濟(jì)作為立法的指導(dǎo)原則明確寫進(jìn)刑事立法。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策契合當(dāng)今的時代要求，并且刑法的具體規(guī)定也恰好貫穿了這一精神，在立法中明確提出該政策，更能顯現(xiàn)出它的指導(dǎo)地位，有利于法律執(zhí)行者更好地領(lǐng)會其精神。當(dāng)然，寬嚴(yán)相濟(jì)指導(dǎo)刑事立法，不僅指刑事實體法即刑法，同時也包括刑事程序法即刑事訴訟法，具有全面性。立法化時，必須兼顧實體與程序。

第二，以寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策為指導(dǎo)，完善相關(guān)刑事實體法及程序法?？梢灾饕獜膬煞矫嬷郑阂皇菍ΜF(xiàn)有的刑事法律規(guī)范進(jìn)行理性檢查，看其是否符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策；另一方面就是對符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策但卻在現(xiàn)行法律中沒有規(guī)定的規(guī)范進(jìn)行創(chuàng)設(shè)。由于刑事政策運(yùn)行初期，許多做法尚不成熟，可以考慮先用司法解釋加以固定和明確，使司法行為具有一定的客觀性和預(yù)期性，待條件成熟后，再向立法進(jìn)行轉(zhuǎn)變。

（三）貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的司法要求

在法治社會里，法律構(gòu)成執(zhí)法的基本界限，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)不折不扣地嚴(yán)格執(zhí)行立法機(jī)關(guān)制定的法律。法律是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實施中不可逾越的一道底線，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策發(fā)揮作用必須嚴(yán)格限制在現(xiàn)有的法律規(guī)定框架內(nèi)。突破法律的底線而追求案件處理的社會效果，雖然從眼前的個案來看案件處理比較合理，但是從長遠(yuǎn)而言，卻犧牲了法律的嚴(yán)肅性和權(quán)威性，動搖了人們對法律的信仰和忠誠，對建設(shè)法治社會是非常有害的。司法中我們在落實寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策時，應(yīng)當(dāng)注意把握兩點要求：

第一，依法嚴(yán)格、準(zhǔn)確地把握罪與非罪的界限。不能超越法律規(guī)定，任意出入人罪，這是落實寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的最低標(biāo)準(zhǔn)要求，也是建設(shè)法治社會的基本要求。

第二，堅持法律效果、政治效果和社會效果的統(tǒng)一。中國特色主義司法制度是政治性、人民性、法律性的統(tǒng)一，政法工作作為黨和國家工作的重要組成部分，必須始終堅持黨的事業(yè)至上、人民利益至上、憲法法律至上，這是新時期黨和國家對政法工作提出的要求。我們在落實寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策時，除了嚴(yán)格依法外，還必須統(tǒng)籌兼顧，考慮司法結(jié)果的合理性和社會可接受性，追求一定的政治效果和社會效果，努力實現(xiàn)政治效果、社會效果、法律效果的有機(jī)統(tǒng)一，這是司法落實寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策所要追求和實現(xiàn)的目標(biāo)，也是衡量寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在司法中是否得到正確貫徹和落實的根本標(biāo)準(zhǔn)。

注釋：

［1］儲槐值：《構(gòu)建和諧社會與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實現(xiàn)》，載《法學(xué)雜志》2007年第1期。

［2］黃京平：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的時代含義及實現(xiàn)方式》，載《法學(xué)雜志》2006年第4期。

［3］趙秉志：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策及其貫徹的基本問題》，載《人民檢察》2009年第17期。

*北京市通州區(qū)人民檢察院副檢察長［101100］

**北京市通州區(qū)人民檢察院研究室［101100］