肖 靈

(嘉應(yīng)學(xué)院 政法學(xué)院，廣東 梅州 514015)

日益復(fù)雜化、高度技術(shù)化的社會(huì)生活所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)一步加大，今天的社會(huì)已經(jīng)不能滿足人們的實(shí)際安全生活需求了，在正視“危險(xiǎn)社會(huì)”這一事實(shí)的同時(shí)，刑法的擴(kuò)張變得不可回避，就像部分學(xué)者所描述的那樣——刑法完全應(yīng)該被界定為“最有效的降低干擾的工具”。［1］在德國(guó)、日本和臺(tái)灣等國(guó)家和地區(qū)，刑法法益保護(hù)早期化的趨勢(shì)日漸顯著，過去作為犯罪形態(tài)例外的危險(xiǎn)犯，成為常態(tài)性地犯罪模式越來越多地出現(xiàn)在立法中，“抽象危險(xiǎn)犯的構(gòu)成要件設(shè)置是一種對(duì)于法益的提前而周延的保護(hù)，也可以說是對(duì)法益保護(hù)的前置化措施”，［2］成為了立法者用來保護(hù)某種制度或機(jī)能的主要手段。

一、解讀抽象危險(xiǎn)犯

具體危險(xiǎn)犯與抽象危險(xiǎn)犯的分類是德國(guó)、日本及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法學(xué)界普遍認(rèn)可的危險(xiǎn)犯分類方式，其中抽象危險(xiǎn)犯之抽象危險(xiǎn)，系依日常經(jīng)驗(yàn)法則，歸納某一類行為事實(shí)，對(duì)于某種法律上應(yīng)予以保護(hù)之利益，經(jīng)判斷結(jié)果，如認(rèn)為有造成實(shí)害結(jié)果之高度可能性，則此類行為，即具有抽象危險(xiǎn)。［3］45相對(duì)于具體危險(xiǎn)犯，在抽象危險(xiǎn)犯的場(chǎng)合，“危險(xiǎn)”更多是一種法律擬制，而法律擬制的特點(diǎn)是將原本不同的行為按照相同的行為處理。據(jù)此，抽象危險(xiǎn)犯是立法者根據(jù)其生活經(jīng)驗(yàn)，將某種慣常發(fā)生的不法行為類型，直接擬制為一種危險(xiǎn)狀態(tài)，該行為一旦發(fā)生，立法者即認(rèn)為該種行為即刻具有某種典型之危險(xiǎn)性，而并不以該行為的侵害結(jié)果之出現(xiàn)作為其歸責(zé)要素。只要該種行為存在，就不用調(diào)查其它事實(shí)，而視為抽象危險(xiǎn)狀態(tài)已經(jīng)發(fā)生，并可因此而直接定罪處罰。［4］

抽象危險(xiǎn)從根本上源于某些行為所具有的法益侵害的可能性，而這種可能性既是一個(gè)規(guī)范的或者說擬制的范疇，也是具有客觀經(jīng)驗(yàn)和科學(xué)法則作為支撐的。如德國(guó)學(xué)者賓丁 (Binding)就曾如此描述抽象危險(xiǎn):“危險(xiǎn)性并非由個(gè)別行為去觀察，而是基于大量的觀察……，從經(jīng)驗(yàn)上顯示，某一行為種類易于造成被保護(hù)法益的實(shí)害:這個(gè)行為種類，帶有一般的危險(xiǎn)性……”。［5］所以，抽象危險(xiǎn)犯應(yīng)具有以下幾個(gè)特征:1)抽象危險(xiǎn)犯中的的抽象危險(xiǎn)是由危害行為造成的。這是由于行為本身來蘊(yùn)涵著危險(xiǎn)，只要行為人實(shí)施了刑法分則所規(guī)定的某種具體犯罪客觀方面構(gòu)成要件的行為，就認(rèn)為存在一般危險(xiǎn)狀態(tài)，即可成立犯罪。但允許反證，即危險(xiǎn)狀態(tài)不是由該行為而是由其他因素造成的，或者行為在此情況下不可能造成危險(xiǎn)狀態(tài)。2)抽象危險(xiǎn)犯中大多沒有規(guī)定相應(yīng)的實(shí)害結(jié)果。我們刑法規(guī)定的抽象危險(xiǎn)犯，如非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物罪，非法持有、私藏槍支彈藥罪等以及修正案八新增加的危險(xiǎn)駕駛罪都沒有規(guī)定實(shí)際損害結(jié)果，只要有上述行為，即可構(gòu)成該罪，如有實(shí)際損害，則可能構(gòu)成其他犯罪。3)和行為犯相比，抽象危險(xiǎn)犯是處于不同層次的一種犯罪形態(tài)。行為犯與結(jié)果犯是對(duì)應(yīng)的范疇，而抽象危險(xiǎn)犯作為結(jié)果犯的一種類型，是結(jié)果犯的下位概念。［5］195－198和實(shí)害結(jié)果等質(zhì)的是危險(xiǎn)狀態(tài)仍然是一種結(jié)果，抽象危險(xiǎn)犯的危險(xiǎn)，導(dǎo)致的結(jié)果是抽象的概括、非實(shí)時(shí)和面臨的危險(xiǎn)。

二、醉駕入刑體現(xiàn)抽象危險(xiǎn)犯的刑事立法價(jià)值

刑法對(duì)于個(gè)人生命、健康、財(cái)產(chǎn)等法益的保護(hù)，不是一種靜態(tài)且孤立的利益保護(hù)狀態(tài)，而應(yīng)當(dāng)是積極并合理地從制度性建構(gòu)的角度去控制風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)使個(gè)人利益得以具體實(shí)現(xiàn)的制度進(jìn)行擴(kuò)張性的刑法保護(hù)。因此，運(yùn)用抽象危險(xiǎn)犯的構(gòu)成要件對(duì)經(jīng)濟(jì)制度、公共秩序、國(guó)家權(quán)力運(yùn)行等公共領(lǐng)域的法益進(jìn)行前置化保護(hù)，不能認(rèn)為是一種過度且不合理的刑法介入模式，更不能以機(jī)械的眼光將之認(rèn)定為耗費(fèi)成本保護(hù)與個(gè)人法益無關(guān)的“抽象性利益”。［6］

(一)增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪可滿足控制風(fēng)險(xiǎn)、提前保護(hù)法益的需求。

抽象危險(xiǎn)犯的可罰性理由在于，立法者出于保護(hù)某些重大利益的需要而對(duì)于危害到這些重大利益的行為進(jìn)行擴(kuò)張性的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防，直接擬制某些特定行為具有破壞制度的危險(xiǎn)潛在性，通過刑法規(guī)范集中加以提前保護(hù)，尤其是被認(rèn)為具有典型風(fēng)險(xiǎn)或者風(fēng)險(xiǎn)及其范圍難以被控制的公共危險(xiǎn)行為，諸如醉酒駕駛、服用麻醉藥物后駕駛等，如果必須等待行為已經(jīng)導(dǎo)致他人生命、健康或者財(cái)產(chǎn)形成實(shí)際損害或者具體危險(xiǎn)的程度才能運(yùn)用刑法進(jìn)行懲治，則刑法介入完全失去了事先預(yù)防的作用，造成現(xiàn)代“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”法益保護(hù)的不足。［7］141－142所以許多國(guó)家在公共交通領(lǐng)域都引入了抽象危險(xiǎn)犯理論。根據(jù)西班牙刑法典第三百七十九條規(guī)定:服用毒品、麻醉品、精神藥品及酒精性飲料后駕駛機(jī)動(dòng)車輛的，處8至10個(gè)周末監(jiān)禁，或者處3至8個(gè)月罰金，并吊銷駕駛執(zhí)照l年以上至 4 年。［8］141－142英國(guó) 《1991 年道路交通法》第一條規(guī)定，以遠(yuǎn)未達(dá)到令人滿意的、謹(jǐn)慎的司機(jī)所被期待的程度進(jìn)行駕駛，構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。［9］546對(duì)于酗酒、吸毒后駕車，或闖紅燈的行為美國(guó)紐約州更是規(guī)定為故意犯罪，給予比較嚴(yán)厲的刑事處罰。在紐約，初次酒后或吸毒后駕車的可判處1至7年有期徒刑，第二次的從重處罰，造成事故的可判處10年以上有期徒刑。［10］我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑法”第一百八十五條之三的重大違背義務(wù)致交通危險(xiǎn)罪規(guī)定，服用毒品、麻醉藥品、酒類或其它相類之物，不能安全駕駛動(dòng)力交通工具而駕駛者，處1年以下有期徒刑、拘役或并科15萬元以下罰金。［11］我國(guó)2011年5月1日起實(shí)施的《刑法修正案八》第二十二條中規(guī)定，“在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的，處拘役，并處罰金”表明行為人在酒精或者麻醉藥物的作用下駕駛機(jī)動(dòng)車，對(duì)于道路交通安全而言制造了普遍的風(fēng)險(xiǎn)，至于行為人在個(gè)案中是否形成具體危險(xiǎn)，可以在所不問。即使危險(xiǎn)駕駛行為尚未形成任何風(fēng)險(xiǎn)，只要相關(guān)路口的攝像裝置固定了危險(xiǎn)駕駛的行為、酒精測(cè)量檢測(cè)出了行為人的酒精含量超標(biāo)，有必要被認(rèn)定為危險(xiǎn)駕駛行為并具有可罰性。

立法者使用抽象危險(xiǎn)犯保護(hù)法益，本質(zhì)上是超越了刑法規(guī)范絕對(duì)報(bào)應(yīng)理念的局限性制度設(shè)計(jì)，使刑法規(guī)范、刑法適用、刑罰執(zhí)行附加預(yù)防與震懾的動(dòng)態(tài)意義。正如烏爾里希·貝克所言，工業(yè)化革命以來人們?cè)谶\(yùn)用科學(xué)技術(shù)控制洪水、地震等外在性危險(xiǎn)方面越來越強(qiáng)大的同時(shí)，技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)、環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)、文化風(fēng)險(xiǎn)等各種內(nèi)生性風(fēng)險(xiǎn)也紛至沓來。“風(fēng)險(xiǎn)顯現(xiàn)的時(shí)間滯后性、發(fā)作的突發(fā)性和超越常規(guī)性”，［12］使得風(fēng)險(xiǎn)一旦轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)損害，將造成不可估量的、延續(xù)世代的、難以恢復(fù)的侵害后果。傳統(tǒng)刑法比較注重懲治對(duì)個(gè)人的生命、健康、財(cái)產(chǎn)造成實(shí)際損害的實(shí)害犯，但等到上述風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)閾p害后才對(duì)行為人處以重刑為時(shí)已晚。這樣，“被害人、犯罪人、社會(huì)整體都是受害者，并且立法者應(yīng)該對(duì)被害人的受害承擔(dān)部分責(zé)任”。［12］為了避免出現(xiàn)此種情形，在行為人實(shí)施具有一般危險(xiǎn)性的行為時(shí)，刑法就應(yīng)當(dāng)介入。

(二)增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪有助于發(fā)揮刑法規(guī)范的行動(dòng)指引功能

德國(guó)自20世紀(jì)70年代開始發(fā)展積極的一般預(yù)防理論，積極的一般預(yù)防與消極的一般預(yù)防相對(duì)，消極的一般預(yù)防是指預(yù)防潛在的犯罪人，而積極的一般預(yù)防將預(yù)防的重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到普通民眾，旨在通過刑罰來增強(qiáng)民眾對(duì)規(guī)范的信賴與忠誠(chéng)。刑法之所以規(guī)定抽象危險(xiǎn)犯，在于“特別著重刑罰之一般預(yù)防效果”。抽象危險(xiǎn)犯把具有典型危險(xiǎn)性的行為作為處罰對(duì)象，而不是要等到侵害結(jié)果出現(xiàn)后才處罰行為，這就要求人們既要避免損害結(jié)果的發(fā)生，又要不以抽象危險(xiǎn)犯所禁止的方式行事?？梢?，懲罰抽象危險(xiǎn)犯有助于發(fā)揮刑法規(guī)范的行動(dòng)指引功能，促成規(guī)范意識(shí)的養(yǎng)成。［13］

西方國(guó)家和東亞的日本、韓國(guó)等國(guó)家和地區(qū)經(jīng)過“二戰(zhàn)”以后數(shù)十年的高速發(fā)展，汽車在一般家庭已經(jīng)非常普及?，F(xiàn)代化的交通工具給人們帶來便利的同時(shí)，也給人們的安危造成巨大的威脅，高速運(yùn)轉(zhuǎn)的機(jī)動(dòng)車輛動(dòng)力強(qiáng)勁，一旦發(fā)生具體危險(xiǎn)很難通過人力在瞬間阻止其立即停止下來，往往造成巨大的災(zāi)難，引起重大的人員傷亡或財(cái)產(chǎn)損失。為了在利用現(xiàn)代科技造福人類和盡量避免現(xiàn)代科技可能引起的重大災(zāi)禍之間求得平衡，“容許危險(xiǎn)”的觀念和“信賴保護(hù)原則”應(yīng)運(yùn)而生，即在一定范圍內(nèi)的危險(xiǎn)性活動(dòng)應(yīng)該被容許，超出容許界限則產(chǎn)生注意義務(wù)和過失的問題。［14］71－73對(duì)行為是否危險(xiǎn)以及是否容許往往不再進(jìn)行具體判斷，而直接以是否違反規(guī)則來進(jìn)行確認(rèn)。合規(guī)則的危險(xiǎn)行為予以容許，違背規(guī)則的行為則逾越了容許的邊界而被視為違背客觀注意義務(wù)或“制造了不被容許的危險(xiǎn)”，須予以懲戒。當(dāng)溫和的制裁不足以遏制其中個(gè)別內(nèi)含高度“典型危險(xiǎn)”的違章行為時(shí)，就有必要?jiǎng)佑眯塘P手段來強(qiáng)行維護(hù)這些規(guī)則的效力進(jìn)而將危險(xiǎn)始終控制在容許的范圍內(nèi)。因此，“二戰(zhàn)”以后各發(fā)達(dá)工業(yè)國(guó)家尤其是酒文化比較盛行的日本、韓國(guó)近年來多次通過立法不斷加大對(duì)醉酒駕駛等危險(xiǎn)駕駛行為的處罰力度。

醉酒駕駛以及其他危險(xiǎn)駕駛行為入罪正是這一立法趨勢(shì)的典型體現(xiàn)。汽車時(shí)代的到來是將這些行為入罪的物質(zhì)基礎(chǔ)，滿足民眾在道路交通安全保障方面普遍的訴求使這些行為人罪成為現(xiàn)實(shí)的需要，而“不被容許的風(fēng)險(xiǎn)”的觀念和客觀歸責(zé)理論、“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”理論與抽象危險(xiǎn)犯理論等則為這些行為人罪提供了理論支持。從效果上看，德、日等國(guó)將醉酒駕駛行為人罪并予以嚴(yán)懲后，醉酒駕駛的現(xiàn)象明顯減少。

我國(guó)每年因交通事故發(fā)生而帶來的人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失數(shù)目十分巨大。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2008年，全國(guó)共發(fā)生道路交通事故265204起，造成73484人死亡、304919人受傷，直接財(cái)產(chǎn)損失就高達(dá)10.1億元。［15］2009年各項(xiàng)指標(biāo)均有所下降，但是全國(guó)共發(fā)生道路交通事故也達(dá)到238351起，造成67759人死亡、275125人受傷，直接財(cái)產(chǎn)損失9.1億元。［16］其中危險(xiǎn)駕駛一直是我國(guó)交通安全因素中非常重要的一項(xiàng)。而在《刑法修正案 (八)》頒布以前，只有交通肇事發(fā)生嚴(yán)重?fù)p害后果或者行為人主觀惡性十分明顯的情形才能進(jìn)入我國(guó)刑法中交通肇事罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的評(píng)價(jià)范圍。對(duì)過失心理和嚴(yán)重?fù)p害后果的硬性標(biāo)尺使得我國(guó)刑法在交通事故的控制和預(yù)防中一直顯得非常被動(dòng)。

自5月1日《刑法修正案 (八)》實(shí)施以來，各地公安機(jī)關(guān)交通管理部門廣泛宣傳酒后駕駛的危害性和法律的制裁措施，依法嚴(yán)格辦理醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車犯罪案件，法律的教育、警示和懲治作用明顯。據(jù)統(tǒng)計(jì)，到九月中旬，即法律實(shí)施四個(gè)月來，全國(guó)共查處酒后駕駛機(jī)動(dòng)車95259起，較去年同期下降45.4%。其中，以危險(xiǎn)駕駛罪立案查處醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車案件17723起，較去年同期下降37.9%。全國(guó)因酒后駕駛機(jī)動(dòng)車造成交通事故死亡379人，較去年同期減少157人，下降29.3%;醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車造成交通事故死亡231人，較去年同期減少85人，下降26.9%。［17］

因此，刑法規(guī)范絕非局限于對(duì)過往犯罪行為的報(bào)應(yīng)，還應(yīng)當(dāng)具有防止未然風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生為具體危險(xiǎn)，甚至演變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)損害的預(yù)防功能，以及控制公眾在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的心理恐慌的功能。由于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中“危險(xiǎn)行為——危險(xiǎn)——實(shí)害后果”的傳遞流程涉及到社會(huì)系統(tǒng)自我維持的安全問題，故通過抽象危險(xiǎn)犯的形式進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)控制與危機(jī)管理是法治國(guó)家確保社會(huì)穩(wěn)定的必要選擇。［6］

(三)增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪能發(fā)揮國(guó)家在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的積極作用，不違背刑法謙抑精神

國(guó)家的終極目標(biāo)在于人民的普遍的幸福感受，這是國(guó)家存在的前提和基礎(chǔ)。雖然意思自治和自我負(fù)責(zé)理論是當(dāng)今社會(huì)的基本法律理念，但是，當(dāng)今社會(huì)復(fù)雜的技術(shù)和社會(huì)組織使任何個(gè)體對(duì)于諸多行為的后果或危險(xiǎn)性無法有具體而明確的認(rèn)識(shí)和把握。那么，在此情況下，絕對(duì)的強(qiáng)調(diào)個(gè)體的自我決定能力或者自我負(fù)責(zé)原則反而不利于對(duì)于個(gè)體的幸福和自由的保護(hù)。［18］如駕車時(shí)使用安全帶及禁止酒后駕車的規(guī)范，即是建立在一般個(gè)體很難對(duì)交通事故的發(fā)生可能性和危險(xiǎn)作準(zhǔn)確的評(píng)估和認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)之上，由國(guó)家限制個(gè)體的自我決定能力以更有效的保護(hù)個(gè)體和人民的幸福。立法者將某些從生活經(jīng)驗(yàn)中累積而知的具有典型危險(xiǎn)性之行為予以規(guī)范化，并借此彰顯一種示范的作用，即通過對(duì)某些危險(xiǎn)行為的處罰來警示并進(jìn)而引導(dǎo)個(gè)人的行為。因?yàn)槿魏我粋€(gè)社會(huì)系統(tǒng)的自我維持都需要利用各種不同的工具預(yù)防紛爭(zhēng)的出現(xiàn)。

醉酒駕車等行為對(duì)公共安全具有極大的威脅，從刑法的謙抑原則來看，也并不意味著刑法只能制裁造成實(shí)害的危險(xiǎn)駕駛行為。在其他手段不足以遏制這類危險(xiǎn)行為時(shí)，動(dòng)用刑罰就具有合理性和必要性，因此并不違背謙抑精神。自由必須在秩序的基礎(chǔ)上和安全的界限內(nèi)才是有保障的和合乎理性的。雖說飲酒本身是一種自由，適度飲酒是一種正常生活消費(fèi)甚至生活享受，具有傳統(tǒng)文化基礎(chǔ)，，駕車也為人們的出行帶來便捷，但刑法懲罰的不是單獨(dú)的飲酒或駕車行為，而是在醉酒這種不適合駕車的狀態(tài)下駕車的行為。酒后駕駛并不是一種理性的、正當(dāng)?shù)淖杂?，也不是一種對(duì)社會(huì)有利的行為，相反是一種對(duì)社會(huì)構(gòu)成嚴(yán)重威脅的行為，所以處罰酒后駕車并不是禁止對(duì)社會(huì)有用的行為，并沒有剝奪公民的正當(dāng)自由。謙抑性并不意味著相對(duì)封閉的刑法體系只減不增，而是受人類社會(huì)發(fā)展的影響而不斷調(diào)整的。在公共安全犯罪中設(shè)置過失危險(xiǎn)犯不會(huì)破壞刑法謙抑原則，它體現(xiàn)了市民社會(huì)和政治國(guó)家的共同價(jià)值目標(biāo)。［19］從立法宗旨看，在刑事法律中將醉酒駕駛等危險(xiǎn)駕駛行為入罪的目的并不在單純懲罰不服從國(guó)家禁令的行為，而是在汽車時(shí)代已經(jīng)來臨的情況下對(duì)于汽車所帶來的風(fēng)險(xiǎn)所采取的一種預(yù)防和控制，旨在增加民眾安全駕車的意識(shí)，加強(qiáng)自律，減少危險(xiǎn)，避免災(zāi)難性后果，培養(yǎng)文明、理性的生活方式。

三、抽象危險(xiǎn)犯的界限及危險(xiǎn)駕駛罪的完善

德國(guó)有學(xué)者指出:“抽象危險(xiǎn)犯定型化的進(jìn)一步理由在于其證明上的困難”。［20］337而處罰抽象危險(xiǎn)犯不要求發(fā)生損害結(jié)果，也不要求在個(gè)案中判斷具體的危險(xiǎn)，只需判斷行為人是否實(shí)施了刑法禁止的具有典型危險(xiǎn)性的行為，從而大大降低了證明的負(fù)擔(dān)。抽象危險(xiǎn)犯還影響到犯罪停止形態(tài)的認(rèn)定，犯罪預(yù)備、未遂、既遂的界限因抽象危險(xiǎn)犯的存在而變得模糊，將未遂行為以既遂犯的形式進(jìn)行處罰，擴(kuò)大了刑法的處罰范圍。犯罪構(gòu)成要件證明難度的降低與司法認(rèn)定成本縮減折射出抽象危險(xiǎn)犯擴(kuò)張的傾向，為避免刑事可罰性的過度擴(kuò)張以及違背罪責(zé)原則的的可能性，有必要對(duì)其進(jìn)行一定的限制。

首先，抽象危險(xiǎn)犯一般應(yīng)是侵犯超個(gè)人法益的犯罪，侵犯超個(gè)人的公共法益的犯罪一般難以認(rèn)定實(shí)際損害。為了保護(hù)這種超個(gè)人的法益往往需要運(yùn)用抽象危險(xiǎn)構(gòu)成，因此，德、日等國(guó)刑法中的抽象危險(xiǎn)犯均分布在產(chǎn)品安全、公共衛(wèi)生、經(jīng)濟(jì)犯罪、環(huán)境犯罪等侵犯公共法益的領(lǐng)域。我國(guó)抽象危險(xiǎn)犯的立法擴(kuò)張也只能局限在這些領(lǐng)域。

其次，并非將該領(lǐng)域的所有犯罪都設(shè)置為抽象危險(xiǎn)犯，而只能將具有一般的典型危險(xiǎn)性的行為——酒后駕駛行為、非法處置危險(xiǎn)廢物行為、經(jīng)濟(jì)詐欺行為等——規(guī)定為抽象危險(xiǎn)犯。

第三，雖然抽象危險(xiǎn)犯具有典型的危險(xiǎn)性，但其畢竟離實(shí)害的發(fā)生還比較遙遠(yuǎn)，法益侵害可能性的程度也不如具體危險(xiǎn)犯高，因此，對(duì)抽象危險(xiǎn)犯應(yīng)配置較輕的法定刑，當(dāng)然也應(yīng)相應(yīng)地配置實(shí)害發(fā)生后的升格刑。［13］

最后，抽象危險(xiǎn)犯應(yīng)允許反證。為了合理控制抽象危險(xiǎn)犯的處罰不以危險(xiǎn)存在為必要所導(dǎo)致的處罰范圍過大問題，應(yīng)當(dāng)允許行為人對(duì)立法推定進(jìn)行反駁，通過反證的方式證明立法推定的危險(xiǎn)行為實(shí)際上在個(gè)案中并不存在危險(xiǎn)，進(jìn)而予以減輕、免除處罰。例如，在放火罪、危險(xiǎn)駕駛罪等危害公共安全罪中明確規(guī)定，行為人能夠以優(yōu)勢(shì)證據(jù)證明放火行為不會(huì)造成任何危險(xiǎn)，可以減輕或者免除處罰。

關(guān)于醉駕是否一律入刑，司法界和學(xué)術(shù)界都有不同的聲音。有學(xué)者認(rèn)為，實(shí)現(xiàn)刑法修正案(八)“醉駕入刑”的威懾性，絕不在于對(duì)任何醉酒駕駛行為都要定罪判刑。因?yàn)椤斑@種做法雖然在短時(shí)期能夠起到一定的震懾作用，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，必然會(huì)因?yàn)楹雎粤藢?shí)踐中的復(fù)雜情形而失去刑法的公正性和正當(dāng)性，并最終因刑法過于苛刻而失去公眾的信賴，使司法陷入不能承受之重?！保?1］最高人民法院副院長(zhǎng)張軍大法官則于2011年5月10日在全國(guó)法院刑事審判工作座談會(huì)上表示，各地法院在對(duì)醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的行為追究刑事責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)慎重穩(wěn)妥，不應(yīng)僅從文意上理解《刑法修正案 (八)》的規(guī)定，認(rèn)為只要達(dá)到醉酒標(biāo)準(zhǔn)駕駛機(jī)動(dòng)車的，就一律構(gòu)成刑事犯罪。也就是說，雖然《刑法修正案 (八)》在規(guī)定追究醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的刑事責(zé)任時(shí)，沒有明確規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)惡劣的前提條件，但根據(jù)刑法總則第十三條規(guī)定的原則，危害社會(huì)行為情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。對(duì)在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的行為需要追究刑事責(zé)任的，要注意與行政處罰的銜接，防止可依據(jù)《道路交通安全法》處罰的行為直接訴至法院追究刑事責(zé)任。［22］

從我國(guó)的司法承受力更重要的是實(shí)現(xiàn)司法公正的角度考慮，醉駕入刑應(yīng)從以下兩個(gè)方面予以細(xì)化和完善。

首先是醉駕標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定。目前的依據(jù)是國(guó)家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局發(fā)布的《車輛駕駛?cè)藛T血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗(yàn)》國(guó)家標(biāo)準(zhǔn):駕駛?cè)搜褐械木凭看笥?(等于)20毫克/100毫升、小于80毫克/100毫升的行為屬于飲酒駕車，含量大于 (等于)80毫克/100毫升的行為屬于醉酒駕車。這種客觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)簡(jiǎn)便易行，節(jié)約司法成本，也和其他國(guó)家及我國(guó)臺(tái)灣處理酒駕事件作法趨同。但個(gè)體的體質(zhì)差異導(dǎo)致每個(gè)人對(duì)酒精的耐受能力明顯不同，當(dāng)醉酒駕車由違法行為變成犯罪行為后，此標(biāo)準(zhǔn)關(guān)乎罪與非罪的界限，是否仍作為唯一標(biāo)準(zhǔn)適用是值得商榷的。筆者認(rèn)為，在道路安全檢查中依以上標(biāo)準(zhǔn)作為采取強(qiáng)制措施或者初步認(rèn)定醉駕是合理的，但在隨后需有進(jìn)一步的檢驗(yàn)措施，在綜合行為人身高、體重、平時(shí)酒量、各人生活習(xí)慣等因素的基礎(chǔ)上，對(duì)行為人的酒精耐受程度作出精確的衡量。刑法的謙抑原則使刑罰在社會(huì)生活中應(yīng)呈現(xiàn)出內(nèi)縮而非外張的狀態(tài)，在保護(hù)公共法益而不得已擴(kuò)張刑罰適用的時(shí)侯，如何制定入罪標(biāo)準(zhǔn)，平衡個(gè)人權(quán)益與公共利益的關(guān)系顯得尤為重要。

其次，應(yīng)制定反證的細(xì)則。在刑法理論上，行為犯與抽象危險(xiǎn)犯的重要區(qū)別就在于是否允許反證。行為犯屬于不可反駁的法律推定，抽象危險(xiǎn)犯屬于允許反駁的法律推定。酒駕駛機(jī)動(dòng)車的情形極為復(fù)雜，行為人在行人較多的時(shí)段、路段長(zhǎng)時(shí)間醉酒駕駛和在行人非常稀少的時(shí)段、路段短時(shí)間駕駛所造成的危險(xiǎn)應(yīng)有質(zhì)的區(qū)別。若行為人能證明酒駕行為在當(dāng)時(shí)的特殊條件下不會(huì)造成危險(xiǎn)，應(yīng)減輕或免除處罰。在這方面，德國(guó)刑法立法與司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)值得我國(guó)刑事立法參考。德國(guó)立法機(jī)關(guān)增設(shè)刑法第306條a款第三項(xiàng)的規(guī)定:對(duì)于并不具有嚴(yán)重危險(xiǎn)的放火行為，所判處的刑罰可以減輕至6個(gè)月以上、5年以下監(jiān)禁的幅度。德國(guó)刑法理論與判例認(rèn)為，如果行為人能夠證明放火行為不會(huì)造成危險(xiǎn)，可以適用該條減輕刑罰的規(guī)定。［6］在抽象危險(xiǎn)犯規(guī)范中設(shè)定舉證責(zé)任的分配內(nèi)容，不僅能夠合理控制抽象危險(xiǎn)犯對(duì)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行刑法介入的“度”，而且能夠有效地明晰行為犯、抽象危險(xiǎn)犯、具體危險(xiǎn)犯之間的界限，使處于中間模糊地帶的抽象危險(xiǎn)犯獲得更加清晰的定位，而且也使處罰抽象危險(xiǎn)犯更加符合刑事司法的公平公正原則。

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