陸 洲，劉訓(xùn)智

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430073）

法治觀念源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，作為現(xiàn)代兩大主要法系的英美法系與大陸法系，法治思想與制度雖已漸趨成熟，但其進(jìn)路與成因卻有極大的不同。作為當(dāng)代兩位極富盛名的法哲學(xué)家，拉茲沿襲英美分析實(shí)證主義的進(jìn)路，在實(shí)踐理性的基礎(chǔ)上提出自己的形式法治觀，并力圖超越傳統(tǒng)的形式法治，引入法律的權(quán)威命題來(lái)證成法律的合法性。而哈貝馬斯則在實(shí)踐理性的基礎(chǔ)上提出交往理性，并在批判自由主義的形式法治與福利國(guó)家的實(shí)質(zhì)法治后提出了程序主義法治觀，并始終以“合法之法”作為其法治觀的核心，試圖消解現(xiàn)代法律合法性缺失所導(dǎo)致的“事實(shí)與規(guī)范”之間的張力。對(duì)這兩種不同進(jìn)路進(jìn)行分析比較，可以讓我們深入洞察法治的真正內(nèi)涵。

一、理性論基礎(chǔ)比較：實(shí)踐理性與交往理性

（一）拉茲：實(shí)踐理性

實(shí)踐理性是一種與社會(huì)實(shí)踐緊密相連的理性論，它直接為社會(huì)實(shí)踐主體提供行為指導(dǎo)，旨在形成動(dòng)機(jī)與指導(dǎo)意志。實(shí)踐理性的概念由來(lái)可以追溯至亞里士多德，他首次賦予了“實(shí)踐”以哲學(xué)含義。亞里士多德認(rèn)為，實(shí)踐理性是人們正確選擇自身行為的能力，它是以追求善為目標(biāo)和導(dǎo)向而對(duì)人類自身實(shí)踐的指引與反思。拉茲作為當(dāng)代法律實(shí)證主義者的代表人物，其法治理性論基礎(chǔ)傳承并超越了傳統(tǒng)法律實(shí)證主義。早期的法律實(shí)證主義者如邊沁、奧斯汀和凱爾森等采用了多種進(jìn)路研究法學(xué)，主要有實(shí)證主義、功利主義與英國(guó)的經(jīng)驗(yàn)主義。他們的主要目標(biāo)在于消除先驗(yàn)的形而上學(xué)，把法學(xué)限定在事實(shí)與經(jīng)驗(yàn)范圍之內(nèi)，為法律的正當(dāng)性提供一種經(jīng)驗(yàn)主義的解釋，保持一種“價(jià)值中立”。但是，他們所關(guān)注的法律實(shí)踐其實(shí)是一種忽略了活生生的主體的僵化的實(shí)踐，因此哈特引進(jìn)了“承認(rèn)規(guī)則”來(lái)保證法律的正當(dāng)性，認(rèn)為法律正當(dāng)性的最終根據(jù)在于作為主體的人特別是司法官員對(duì)于法律的承認(rèn)。由此，哈特的法律哲學(xué)具有了實(shí)踐性特點(diǎn)，被拉茲稱之為“法律的實(shí)踐理論”[1]。以此為基礎(chǔ)，拉茲的分析主義法學(xué)開(kāi)始轉(zhuǎn)向?qū)嵺`哲學(xué)。他強(qiáng)調(diào)每一個(gè)運(yùn)用法律的主體行為對(duì)于法律的重要性，認(rèn)為僅靠理論理性是無(wú)法真正把握法律的內(nèi)在，法律本質(zhì)上就是一種實(shí)踐理性[2]。“實(shí)踐性”貫穿于拉茲的法律哲學(xué)之中，尤其是表現(xiàn)在他的法律權(quán)威理論中。

首先，從拉茲對(duì)法律權(quán)威的分類中可以體現(xiàn)其實(shí)踐理性。拉茲把權(quán)威主要分為：理論權(quán)威與實(shí)踐權(quán)威，絕對(duì)權(quán)威與相對(duì)權(quán)威，針對(duì)人的權(quán)威與針對(duì)行為的權(quán)威。在這幾種類型中，拉茲重點(diǎn)區(qū)分了理論權(quán)威與實(shí)踐權(quán)威，而這本質(zhì)上就是理論理性與實(shí)踐理性的區(qū)分。所謂理論權(quán)威是指在特定理論領(lǐng)域內(nèi)掌握專門性知識(shí)的人，他的見(jiàn)解會(huì)構(gòu)成其他人相信某事為真的理由。而實(shí)踐權(quán)威是一種涉及到如何行動(dòng)的理由，它直接引領(lǐng)人們的行為。拉茲作出這種分類主要是為了強(qiáng)調(diào)，法律是一種實(shí)踐性權(quán)威。“權(quán)威是實(shí)踐性概念。這意味著誰(shuí)對(duì)誰(shuí)擁有權(quán)威的問(wèn)題是實(shí)踐性問(wèn)題，這些問(wèn)題關(guān)涉他應(yīng)該做什么”[3]9。同時(shí)拉茲認(rèn)為，法律不是絕對(duì)權(quán)威，而是一種相對(duì)權(quán)威。法律權(quán)威作為一種排他性理由，可以左右他人的行動(dòng)理由與方向，但這種權(quán)威并不是人們行為的最終理由，也不是人們必須遵從的絕對(duì)性命令。它仍然可以與其他理由進(jìn)行比較，受到其他理由的挑戰(zhàn)，在某種情況下也可能被淘汰和放棄。拉茲還區(qū)分了對(duì)人的權(quán)威和對(duì)行為的權(quán)威。他指出，法律權(quán)威指向的只是人的行為，試圖規(guī)范的也只是人的行為。簡(jiǎn)言之，在拉茲看來(lái)，所謂法律權(quán)威是單純規(guī)制人們外在行為的權(quán)威，它具有實(shí)踐性與相對(duì)性。它只針對(duì)行為，為行動(dòng)提供指導(dǎo)，而不強(qiáng)求行為人的信仰，這使得它與理論權(quán)威區(qū)分開(kāi)來(lái)。同時(shí)，它是可變的，可擊敗的，并非具有絕對(duì)效力。這使得它與絕對(duì)權(quán)威區(qū)分開(kāi)來(lái)，同時(shí)也是對(duì)法律實(shí)證主義傳統(tǒng)拒斥形而上學(xué)的承繼。

其次，拉茲的實(shí)踐理性還體現(xiàn)在他的實(shí)踐推理之中。拉茲認(rèn)為，行為人論證自己行為正當(dāng)性的過(guò)程就是實(shí)踐推理的過(guò)程[4]15－25。拉茲將實(shí)踐推理與一般推理的結(jié)構(gòu)進(jìn)行了比較分析。他認(rèn)為，一般邏輯推理的前提與結(jié)論都是以具有真假值的陳述句形式呈現(xiàn)出來(lái)，其目的是對(duì)事件狀態(tài)進(jìn)行描述。而實(shí)踐推理的前提至少包含一個(gè)關(guān)于行為模式的語(yǔ)句，結(jié)論則必然指向行為人應(yīng)如何行為，其目的不僅僅在于描述，而在于指引人們?nèi)绾螌?shí)施不同的行為。在法律權(quán)威之中，行為人得出理由的過(guò)程即是一種實(shí)踐推理的過(guò)程，這一過(guò)程中，指導(dǎo)行動(dòng)的并非理論理性，而是實(shí)踐理性。這樣，拉茲就把法律推理結(jié)構(gòu)進(jìn)行改造，突出了其實(shí)踐性特點(diǎn)。

綜上所述，拉茲的法哲學(xué)思想雖然深受分析哲學(xué)的影響，但已具有明顯的實(shí)踐哲學(xué)的特征，其分析的技巧已經(jīng)建立在實(shí)踐理性的基礎(chǔ)之上，拉茲的分析法學(xué)已開(kāi)始向?qū)嵺`哲學(xué)轉(zhuǎn)變。

（二）哈貝馬斯：交往理性

實(shí)踐理性是指導(dǎo)行動(dòng)的源泉，它可以直接為社會(huì)中的行動(dòng)者提供行動(dòng)依據(jù)。但實(shí)踐理性也存在自身無(wú)法彌補(bǔ)的缺陷。譬如，實(shí)踐理性要么是單個(gè)主體的，要么是“國(guó)家－社會(huì)”層次上的宏觀主體[5]4－5。實(shí)踐理性與社會(huì)實(shí)踐中存在一種過(guò)于直接的聯(lián)系，目的僅在于促成行動(dòng)義務(wù)性導(dǎo)向的規(guī)范性，而忽略了主體之間以理解為取向的合理性。因此，哈貝馬斯在對(duì)實(shí)踐理性作出揚(yáng)棄的基礎(chǔ)上提出了交往理性的概念，并以此為基礎(chǔ)構(gòu)筑了民主法治國(guó)觀念。

交往理性是哈貝馬斯通過(guò)對(duì)生活世界和以語(yǔ)言為媒介的人際交往活動(dòng)的語(yǔ)用學(xué)分析基礎(chǔ)上，歸納而成的交往行為的理性內(nèi)涵。它也是生活世界的理性結(jié)構(gòu)和基本規(guī)范。交往理性是多個(gè)主體置身于生活世界之中，以語(yǔ)言為媒介，以有效性要求為論證前提，彼此進(jìn)行溝通，通過(guò)相互理解達(dá)成共識(shí)，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)整合的理性模式。歸納起來(lái)，交往理性具有以下幾個(gè)特征。

1．交往理性以“主體間性”取代了實(shí)踐理性的單個(gè)主體或宏觀主體。主體間性超越了單個(gè)主體的獨(dú)斷性與功利性，也避免了“國(guó)家－社會(huì)”層次中強(qiáng)調(diào)宏觀主體而忽略個(gè)體的傾向。它堅(jiān)持了社會(huì)交往中的“多主體性”，并且多個(gè)主體之間是處于相互平等的地位，從而使主體間的溝通理解成為可能。交往理性是雙維度的，涉及不同言談?wù)咧g的對(duì)話關(guān)系。傳統(tǒng)理性觀通過(guò)我們關(guān)于對(duì)象的知識(shí)范式表現(xiàn)出來(lái)，而交往理性則在主體間相互理解的范式中被表達(dá)；這些主體能夠說(shuō)話和行動(dòng)，處于對(duì)一個(gè)非自我中心化的世界的理解之中。它是生活世界的理性，關(guān)注可靠主張的主體間性。

2．交往理性以“語(yǔ)言”為媒介，以“有效性要求”為論證前提，使主體間達(dá)成共識(shí)，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)于實(shí)踐的指導(dǎo)。社會(huì)交往中，最基本、最核心的形式是語(yǔ)言。惟有通過(guò)語(yǔ)言交往，單獨(dú)的人才能組合為社會(huì)。而語(yǔ)言交往原初地蘊(yùn)含著“有效性要求”，即合乎理性的要求。在哈貝馬斯的理論中，這種要求也是交往理論得以延續(xù)的前提條件。具體言之，它包括四個(gè)方面的有效性要求：第一，語(yǔ)言表達(dá)的可理解性；第二，表達(dá)形式即命題性內(nèi)涵的真理性；第三，言述者所表達(dá)的意向的真誠(chéng)性；第四，言述應(yīng)為聽(tīng)者和讀者所共同承認(rèn)的規(guī)范性語(yǔ)境所要確立的一種正當(dāng)性、妥當(dāng)性。這也是所謂的“理想的話語(yǔ)情境”，即人們?cè)诨ハ鄿贤ㄟ^(guò)程中，真誠(chéng)和正確地使用語(yǔ)言，出現(xiàn)意見(jiàn)分歧時(shí)，各方并不依靠威權(quán)或其他手段強(qiáng)迫對(duì)方接受，而是信守上述四個(gè)要求，用最佳的論據(jù)來(lái)支持自己的觀點(diǎn)，并通過(guò)反復(fù)商談達(dá)成共識(shí)[6]。當(dāng)然，也只有實(shí)現(xiàn)這些要求，一個(gè)社會(huì)或語(yǔ)言共同體的成員才能達(dá)到對(duì)客觀事物的共同理解與認(rèn)識(shí)，協(xié)調(diào)彼此的行動(dòng)，建立起大家認(rèn)同一致的倫理道德規(guī)范，以保持和諧的人際關(guān)系，維持社會(huì)生活的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。

3．交往理性是程序主義的。在哈貝馬斯看來(lái)，交往理性是從形式上被規(guī)定為純粹程序性的操作原則，是通過(guò)一致性的商談?wù)撟C程序而達(dá)致共識(shí)的過(guò)程。

綜上所述，交往理性立足于實(shí)踐理性之上，是實(shí)踐理性在現(xiàn)代社會(huì)的改良與升華。它在主體與社會(huì)實(shí)踐中增加了語(yǔ)言的媒介，強(qiáng)調(diào)主體間基于語(yǔ)內(nèi)約束力而進(jìn)行的相互溝通與理解，避免了單純的以成功為導(dǎo)向的策略行為，代之以理解為取向的交往行為。實(shí)質(zhì)上，交往理性為民主法治國(guó)的思想奠定了理性基礎(chǔ)。因?yàn)?，在交往理性的推?dòng)下，主體通過(guò)相互交流與積極參與，既是法律的承受者，同時(shí)也是法律的制定者，從而解決了法律的合法性問(wèn)題。

二、法治觀形態(tài)比較：形式法治與程序主義法治

在實(shí)踐理性基礎(chǔ)上，拉茲將自己的分析法學(xué)重心轉(zhuǎn)向?qū)嵺`哲學(xué)層面，同時(shí)也延續(xù)了法律實(shí)證主義的傳統(tǒng)，提出了自己的形式法治觀。哈貝馬斯則以交往理性為基石，通過(guò)反思自由主義的形式法治觀與福利國(guó)家的實(shí)質(zhì)法治觀，構(gòu)建其獨(dú)具特色的程序主義法治范式。

（一）拉茲：形式法治

拉茲沿襲傳統(tǒng)法律實(shí)證主義的進(jìn)路，認(rèn)為法治的字面意思就是法律的統(tǒng)治。它包括兩個(gè)向度：第一，人們應(yīng)當(dāng)受法律的統(tǒng)治并且遵守它。第二，法律應(yīng)當(dāng)可以指引人們的行為[3]186。而且，拉茲認(rèn)為更值得關(guān)注的是第二個(gè)層面，即法律應(yīng)當(dāng)可能被遵守。顯然，拉茲所給出關(guān)于法治的概念是一個(gè)形式概念。它既沒(méi)有說(shuō)明法律制定的方式，也沒(méi)有說(shuō)明法治與人權(quán)、平等或正義之間的關(guān)系。在這個(gè)概念的基礎(chǔ)上，拉茲又引申出法治的若干原則。這些原則包括：其一，所有法律都應(yīng)當(dāng)可預(yù)期、公開(kāi)且明確；其二，法律應(yīng)當(dāng)相對(duì)穩(wěn)定；其三，特別法尤其是法律指令應(yīng)受到公開(kāi)、穩(wěn)定、明確和一般規(guī)則的指導(dǎo)；其四，司法獨(dú)立應(yīng)予保證；其五，自然正義的原則必須遵守；其六，法院應(yīng)對(duì)其他原則的實(shí)施有審查權(quán)；其七，法庭應(yīng)當(dāng)是易被人接近的；其八，不應(yīng)容許預(yù)防犯罪的機(jī)構(gòu)利用自由裁量權(quán)歪曲法律[3]190－193。可以看出，拉茲的前三個(gè)法治原則是對(duì)于法律本身的要求，而后五個(gè)原則是對(duì)于法律實(shí)施過(guò)程的要求，特別強(qiáng)調(diào)了司法機(jī)構(gòu)在法治進(jìn)程中的主導(dǎo)作用，而忽視了立法機(jī)關(guān)創(chuàng)制合法之法的作用，這也是英美法系法治觀區(qū)別于大陸法系的一個(gè)重要特征。

從以上對(duì)拉茲法治觀內(nèi)容的列舉可以看出，它的法治觀似乎與富勒的法治諸原則有著表面的相似性。但是，兩者的本質(zhì)是完全不同的。富勒在提出其法治原則及程序自然法的同時(shí)，也強(qiáng)調(diào)了程序自然法最終要促成實(shí)體自然法的實(shí)現(xiàn)。拉茲則摒棄了實(shí)體正義，對(duì)法治作了相當(dāng)形式化與工具化的解釋。

首先，拉茲的法治觀依然建立在法律實(shí)證主義的傳統(tǒng)之上。法律實(shí)證主義強(qiáng)調(diào)價(jià)值中立，即法律與道德的分離；強(qiáng)調(diào)法律的穩(wěn)定性、確定性、普遍性等形式要件而忽視人權(quán)正義等實(shí)質(zhì)要件。拉茲的法治觀繼續(xù)承襲這一模式，他認(rèn)為“如果法治是良法之治，那么解釋其本質(zhì)就是要提出一種完整的社會(huì)哲學(xué)。但是如果這樣，這一術(shù)語(yǔ)也就失去了任何有價(jià)值的功能。我們沒(méi)必要皈依法治，因?yàn)槲覀儼l(fā)現(xiàn)：信仰法治就等于相信正義必勝……不能將它與民主、平等（法律或其他面前的平等）、人權(quán)（尊重人或尊重人的尊嚴(yán)等）等價(jià)值相混淆……”[3]184可以看出，拉茲是不同意將法治視為良法之治的。他認(rèn)為富勒試圖確立法律與道德之間必然關(guān)系的努力是失敗的，這種理念無(wú)法成為現(xiàn)實(shí)。法治只是法律的一種優(yōu)點(diǎn)，而不是道德優(yōu)點(diǎn)。同時(shí)，他認(rèn)為，法治本質(zhì)上是一種否定性價(jià)值。法律可能不穩(wěn)定、晦澀或溯及既往，從而侵害人們的自由與尊嚴(yán)。法治的消極價(jià)值就在于防止和減少法律帶來(lái)的危險(xiǎn)，將其降低至最小。也就是說(shuō)，他眼中的法治，并不必然蘊(yùn)含著自由與尊嚴(yán)，而只是保障自由與尊嚴(yán)的方式而已。

其次，拉茲的實(shí)踐理性觀也導(dǎo)致其將法治工具化。實(shí)踐理性是一種確定性的對(duì)與錯(cuò)、正義與非正義二元對(duì)立的思維模式，旨在形成動(dòng)機(jī)和指導(dǎo)意志。它是行為規(guī)范的源泉，通過(guò)在實(shí)踐中的反復(fù)試錯(cuò)形成規(guī)范，不可避免地帶有工具理性的因素。拉茲認(rèn)為法律并不是生活事實(shí)本身，而是一種社會(huì)組織形式。它和其他東西一樣，只是人們手里的工具。但這種工具的獨(dú)特性在于有能力實(shí)現(xiàn)自己的功能，實(shí)施的途徑就是通過(guò)法治?！胺ㄖ问欠傻膬?nèi)在或具體的優(yōu)點(diǎn)，這是法治工具性概念的結(jié)論……效率的優(yōu)點(diǎn)是工具之所以稱為工具的優(yōu)點(diǎn)。對(duì)法律來(lái)說(shuō)，這種優(yōu)點(diǎn)就是法治……”[3]196可以看出，拉茲始終認(rèn)為法治只是法律的一種內(nèi)在優(yōu)點(diǎn)，是一種工具性美德。它既可以服務(wù)于良好的目標(biāo)，也可以服務(wù)于邪惡的目標(biāo)。就像尖刀用于謀殺，并不能說(shuō)明鋒利不是尖刀的優(yōu)點(diǎn)。法治只是作為工具性意義而存在的，它與價(jià)值無(wú)涉，最主要的目的就在于通過(guò)規(guī)則的制定和適用指引人們的行為。遵守法治使法律成為規(guī)范行為的一種優(yōu)良工具，但遵守法治本身并不是最終目的。

綜上可以看出，拉茲的形式主義法治觀強(qiáng)調(diào)法律的形式要件而忽視其內(nèi)在理?yè)?jù)，沒(méi)有關(guān)注法律制定的方式，認(rèn)為法律與價(jià)值無(wú)涉，應(yīng)與道德分離。同時(shí)忽視了主體間的互動(dòng)，認(rèn)為法律只是指引人們行為的工具，是個(gè)體達(dá)致成功的一種策略行為。

（二）哈貝馬斯：程序主義法治

哈貝馬斯的程序主義法治是通過(guò)批判形式法治觀和福利國(guó)家法治觀而建立起來(lái)的，他認(rèn)為這兩種范式都是從孤立的個(gè)體出發(fā)，只關(guān)注個(gè)人基本權(quán)利，而忽視了主體間的關(guān)系，割裂了私人領(lǐng)域與公共領(lǐng)域、生活世界與系統(tǒng)以及市民社會(huì)與政治國(guó)家之間的內(nèi)在聯(lián)系①。只有從主體間的關(guān)系出發(fā)，以理解為旨向的交往行為取代工具理性支配的目的行為，才能走出困境。

哈貝馬斯的程序主義法治觀建立在交往理性基礎(chǔ)之上，它主要是指所有利害相關(guān)的人借助于語(yǔ)言交流，在“理想的言談情境”之下，以對(duì)相應(yīng)有效性要求的滿足為依憑，通過(guò)平等、自由的理性協(xié)商與商談，互相協(xié)調(diào)意志，達(dá)成共識(shí)，最后形成合法之法。在這種模式下，規(guī)則的形成完全取決于平等主體基于交往理性通過(guò)溝通程序進(jìn)行的協(xié)商，最終的依據(jù)只是可以接受的理由，而不是道德、倫理或外在權(quán)威。

與拉茲的法治觀主要著眼于司法，側(cè)重于外在形式的平等不同，哈貝馬斯主要旨向在于立法，側(cè)重于實(shí)質(zhì)的正義，即法律的創(chuàng)制與產(chǎn)生是否合法。他的程序主義法治可以分為兩個(gè)階段，第一個(gè)階段是非建制化的意見(jiàn)與意志形成過(guò)程。這主要是指普通公民行使政治參與權(quán)，就政治與法律問(wèn)題在公共領(lǐng)域進(jìn)行商談與討論。公共領(lǐng)域是指允許公民之間公開(kāi)的和合理的辯論以形成公眾輿論的社會(huì)機(jī)制[7]143。它是政治系統(tǒng)與生活世界的私人部分和功能分化的行動(dòng)系統(tǒng)之間的中介結(jié)構(gòu)，代表了一個(gè)高度負(fù)責(zé)的網(wǎng)絡(luò)。在哈貝馬斯看來(lái)，公共領(lǐng)域是扎根于生活世界之中，應(yīng)當(dāng)對(duì)所有人開(kāi)放，而一致意見(jiàn)的形成也應(yīng)當(dāng)通過(guò)更好論據(jù)的力量來(lái)獲得，而不是通過(guò)自然力量的運(yùn)用或威脅。第二個(gè)階段是建制化的議會(huì)的立法階段，這是形成正式的政治意志的過(guò)程。從公共領(lǐng)域產(chǎn)生的普通公民的意見(jiàn)與建議，必須還要經(jīng)過(guò)立法機(jī)關(guān)的審視與提煉，才能形成最終的規(guī)則。當(dāng)然，這一過(guò)程也同樣以交往理性為基礎(chǔ)，通過(guò)商談程序進(jìn)行。哈貝馬斯將其稱之為立法商談，它屬于論證性商談。針對(duì)不同的目的，商談內(nèi)容相應(yīng)地分為實(shí)用商談、倫理商談、道德商談以及法律商談。商談所追求的理想是達(dá)成共識(shí)，但如果不能達(dá)成，則仍然可以采取多數(shù)決議的方式。但這種決議仍然是可錯(cuò)的、開(kāi)放的，并可以重新商談的。當(dāng)然，這兩個(gè)階段并不是封閉的，它是一個(gè)沒(méi)有中心點(diǎn)的交往循環(huán)的過(guò)程。議會(huì)的立法應(yīng)該受到公眾輿論和壓力的影響，而公共領(lǐng)域的意見(jiàn)也應(yīng)受到議會(huì)的審慎的過(guò)濾、論證與吸收，然后，所立之法再反饋給公眾，繼續(xù)接受公眾的評(píng)價(jià)與批判。立法主體不是松散流動(dòng)的公眾，也不是議會(huì)，而是一個(gè)循環(huán)互動(dòng)的網(wǎng)絡(luò)?！霸谏陶?wù)摰姆ㄖ螄?guó)概念中，人民主權(quán)不再體現(xiàn)為一種自主公民的有形聚集之中。它被卷入一種由論壇和議會(huì)團(tuán)體所構(gòu)成的可以說(shuō)是無(wú)主體的交往循環(huán)之中”[7]168。這樣，建制化的人民主權(quán)與非建制化的人民主權(quán)相互結(jié)合，互為中介，構(gòu)成了一個(gè)完整的程序主義法律觀，從法律產(chǎn)生的源泉與過(guò)程確保了法律的合法性，彌合了法律的強(qiáng)制性與合法性之間的沖突。

綜上，與拉茲的程序主義法律觀不同，哈貝馬斯的程序主義法治觀則強(qiáng)調(diào)法律不僅應(yīng)具有形式上的平等，更應(yīng)注重價(jià)值的權(quán)衡。法律并非單個(gè)主體實(shí)現(xiàn)自己利益的工具，其產(chǎn)生是多主體經(jīng)過(guò)民主的立法程序，在充分互動(dòng)的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)的，其目的在于主體間以溝通的方式達(dá)成理解，最后實(shí)現(xiàn)相互間的分工與協(xié)作。法律本質(zhì)上是一種交往行為而非策略行為。

三、法治觀核心比較：權(quán)威性與合法性

法律的合法性從來(lái)都是法治思想的元理論與核心問(wèn)題。與法治觀的形態(tài)相聯(lián)系，拉茲秉承法律實(shí)證主義的傳統(tǒng)，從法律的本身去尋找法律的合法性，提出了法律的權(quán)威性命題。哈貝馬斯則根據(jù)他的商談理論，從法律產(chǎn)生的源泉與過(guò)程來(lái)論證法律的合法性。

（一）法律的權(quán)威性

在探討法律的合法性問(wèn)題時(shí)，拉茲提出了法律的權(quán)威概念，它是拉茲將法律的“合法性”、“正當(dāng)性”或“有效性”等問(wèn)題進(jìn)行整合而形成的一個(gè)綜合概念。拉茲將權(quán)威分成若干種類，其中一個(gè)重要分類就是事實(shí)權(quán)威與合法權(quán)威之分。一般來(lái)講，事實(shí)權(quán)威是指事實(shí)上正在行使并有效的權(quán)威；合法權(quán)威是指被證明為正當(dāng)?shù)臋?quán)威。在這對(duì)分類中，合法權(quán)威是主要概念。事實(shí)權(quán)威很難單獨(dú)存在，它必須參照合法權(quán)威才能存在并得以解釋。它要么主張成為合法權(quán)威，要么被視為合法權(quán)威。法律能夠主張合法權(quán)威，也必須主張合法權(quán)威，否則權(quán)威就變成了純粹的強(qiáng)權(quán)。因此，拉茲認(rèn)為，法律作為一種實(shí)踐權(quán)威，是被證明為合法的權(quán)威，法律主張合法權(quán)威是法律的一個(gè)本質(zhì)特征[8]30。

為了探尋法律合法權(quán)威的實(shí)質(zhì)，拉茲引入了“理由”作為基本分析概念。其原因在于，“理由提供了所有實(shí)踐概念之解釋的最終基礎(chǔ)，亦即所有實(shí)踐概念必須經(jīng)由表明它們與實(shí)踐推理的相關(guān)性而得到解釋。偏愛(ài)權(quán)威的理由論解釋就是指，努力直接表明權(quán)威陳述在實(shí)踐推理中的作用，而不是借助其他概念（諸如權(quán)利）的媒介”[8]12。同時(shí)，拉茲原創(chuàng)性地把理由區(qū)分為一階理由與二階理由。一階理由是指行動(dòng)的理由或阻止行動(dòng)的理由，而二階理由是針對(duì)理由的理由，即“按照一個(gè)理由而行動(dòng)的任何理由或阻止按照一個(gè)理由而行動(dòng)的任何理由”②。二階理由又可分為肯定的二階理由與否定的二階理由，后者又稱為排他性理由。拉茲認(rèn)為，法律權(quán)威在本質(zhì)上屬于一種排他性理由。法律權(quán)威要求行動(dòng)者在權(quán)衡行動(dòng)理由時(shí)盡量排除其他理由，即使其他理由具有優(yōu)勢(shì)地位。法律權(quán)威一般以命令發(fā)布或規(guī)則制定的方式表現(xiàn)出來(lái)，這些表現(xiàn)形式的效力實(shí)現(xiàn)，并非依靠其自身說(shuō)服力或重要性，而是在行動(dòng)者的權(quán)衡中排除其他理由，當(dāng)然，前提是它并不剝奪行動(dòng)者對(duì)于理由的權(quán)衡。進(jìn)而，要證明某一法律是否具有權(quán)威，拉茲認(rèn)為，必須滿足三個(gè)命題，即依賴性命題、正當(dāng)性命題與排他性命題[9]。其一，依賴性命題。它是指表現(xiàn)權(quán)威的命令或規(guī)則雖然不排除對(duì)于其他因素的考慮，但是應(yīng)以適于行動(dòng)者的理由作為基礎(chǔ)，并且這些理由指向特定的情境。其二，正當(dāng)性命題。它是指如果某項(xiàng)法律具有權(quán)威性，那么該權(quán)威的受眾就會(huì)認(rèn)定該權(quán)威指令具有約束力，并試圖直接遵循該指令，而不是遵循其他直接適用于他的理由。其三，排他性命題。它是指如果某一法律具有權(quán)威性，那么該法律就是行為人從事行為的排他性理由。它具有優(yōu)先性，足以對(duì)抗其他理由，并排除其他理由。如果結(jié)合依賴性命題，我們會(huì)看到權(quán)威排除的理由包括：第一，基礎(chǔ)性理由。在這個(gè)層面，權(quán)威將促進(jìn)人們之間的協(xié)作并排除對(duì)人的基本問(wèn)題的考量，因?yàn)閷?duì)于這樣的問(wèn)題，權(quán)威已經(jīng)先在的進(jìn)行了衡量，任何過(guò)多的考慮只會(huì)造成成本浪費(fèi)以及行為標(biāo)準(zhǔn)的紊亂。第二，沖突性理由。沖突性理由主要指與權(quán)威相沖突的理由，因?yàn)榛谏鲜?，?quán)威已經(jīng)包含了對(duì)人類之基本需求的考量，因此與之相沖突的考量必然要被排除[10]。這三個(gè)命題是相互支撐，互相強(qiáng)化的，他們結(jié)合起來(lái)，構(gòu)成了拉茲的“服務(wù)性”權(quán)威觀。實(shí)際上，在拉茲看來(lái)，任何法律要具備權(quán)威，必須同時(shí)符合上述三種命題，這是檢驗(yàn)法律權(quán)威性的不可或缺的前提條件。

總之，拉茲用法律的權(quán)威性這個(gè)綜合概念取代了合法性概念，認(rèn)為法律本質(zhì)上是一種合法的實(shí)踐權(quán)威，法律必須也有能力主張合法權(quán)威。任何法律要具有權(quán)威性，就必須滿足依賴性命題、正當(dāng)性命題與排他性命題這三個(gè)條件。作為法律調(diào)整對(duì)象的受眾，必須要始終與法律保持一致，并將法律視為行動(dòng)理由，并排除其他的理由?？梢钥闯觯澥菑姆傻男问奖旧韥?lái)看待法律，所采取的是一種功能性的視角，法律權(quán)威就是為行為人提供正確的行動(dòng)理由。但是，拉茲的理由論中忽視了理由的內(nèi)在性，在權(quán)威合法性的證成中，行動(dòng)者是缺席的，權(quán)威理由只是強(qiáng)加于他們的一個(gè)外在理由。拉茲忽視了行動(dòng)者的內(nèi)在接受與民主的內(nèi)在價(jià)值，因此，他的權(quán)威理由論無(wú)法產(chǎn)生服從的道德義務(wù)。

（二）法律的合法性

哈貝馬斯指出，“合法性意味著，對(duì)于某種要求作為正確的和公正的存在物而被認(rèn)可的政治秩序來(lái)說(shuō)，有著一些好的根據(jù)。一個(gè)合法的秩序應(yīng)該得到承認(rèn)。合法性意味著某種政治秩序被認(rèn)可的價(jià)值——這個(gè)定義強(qiáng)調(diào)了合法性是某種可以爭(zhēng)論的有效性要求，統(tǒng)治秩序的穩(wěn)定性也依賴于自身在事實(shí)上的被承認(rèn)”[11]?？梢钥闯?，他的合法性定義包含著價(jià)值與經(jīng)驗(yàn)兩個(gè)維度，是事實(shí)有效性與規(guī)范有效性的結(jié)合。這種結(jié)合是通過(guò)他的法治觀而形成的，“合法之法”始終是哈貝馬斯法治觀的核心所在，是他依據(jù)商談理論構(gòu)建民主法治國(guó)的意旨。在上述的法治形態(tài)比較中，我們已經(jīng)看出他的程序主義法治觀的目的就在于形成合法之法?！胺梢蚪煌问蕉哂泻戏ㄐ?，只有在這種交往形式中，公民自治才能夠得到表達(dá)與自主，這是理解程序主義法的關(guān)鍵”[12]。因?yàn)?，在這種法律范式中，規(guī)則是人們通過(guò)商談自主形成的，并沒(méi)有加諸于外在強(qiáng)力。它是人們?cè)谔囟ㄕZ(yǔ)境下針對(duì)特定問(wèn)題形成的，可以滿足人們具體需求。同時(shí)，規(guī)則中蘊(yùn)含著所有參與者的信念與價(jià)值，可以避免“工具理性”與“家長(zhǎng)主義”的影響。在程序主義法治中，每個(gè)人既是立法者，又是守法者，每個(gè)人所遵從的只是他自己創(chuàng)制的法律，因此只有這樣的法律才具有真正的合法性。

關(guān)于民主法治國(guó)，哈貝馬斯提出應(yīng)確立四項(xiàng)原則：一是人民主權(quán)原則；二是保護(hù)個(gè)人權(quán)利原則；三是行政合法性原則；四是國(guó)家與社會(huì)相分離原則[5]207－235。在這四項(xiàng)原則中，蘊(yùn)含著幾個(gè)關(guān)鍵的范疇：交往權(quán)利、政治權(quán)力、交往權(quán)力與合法之法。合法之法貫穿始終，成為連接各范疇之間關(guān)系的紐帶，交往權(quán)利與政治權(quán)力則是法治國(guó)中的兩個(gè)基本向度。交往權(quán)利是指平等的公民基于交往理性彼此賦予的權(quán)利，哈貝馬斯認(rèn)為這是權(quán)利的真正起源。它反映了公民之間的橫向關(guān)系，相對(duì)應(yīng)的，政治權(quán)力則反映了公民與國(guó)家體制之間的縱向關(guān)系。在哈貝馬斯看來(lái)，交往權(quán)利與政治權(quán)力是一種共生共存的同構(gòu)關(guān)系。交往權(quán)利是主體互賦的權(quán)利，但它無(wú)法達(dá)到自我穩(wěn)定，不能持久確立，因此必須通過(guò)政治權(quán)力使其制度化和法律化，從應(yīng)然權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)然權(quán)利。同時(shí)，不以保障基本權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)與旨?xì)w，政治權(quán)力的建構(gòu)只會(huì)蛻變成凌駕于社會(huì)之上的暴政。兩者必須保持一定的距離與張力，但也必須保持互動(dòng)與溝通。在法治國(guó)中，合法之法以及由其產(chǎn)生的交往權(quán)力則是連接兩者的必經(jīng)之路。哈貝馬斯認(rèn)為，法律只有經(jīng)過(guò)從非建制化的意見(jiàn)與意志形成過(guò)程到建制化的議會(huì)的立法階段，即產(chǎn)生于人民主權(quán)的民主過(guò)程才具有合法性。在這個(gè)合法之法形成過(guò)程之中，公眾無(wú)論是作為普通民眾參與公共領(lǐng)域的討論，還是作為議會(huì)代表進(jìn)行立法商談，都必須以享有基本的交往權(quán)利為基礎(chǔ)。公眾在享有交往權(quán)利與交往自由的基礎(chǔ)上，進(jìn)行兩個(gè)階段的循環(huán)互動(dòng)，實(shí)現(xiàn)交往權(quán)利向交往權(quán)力的飛躍。進(jìn)而，交往權(quán)力轉(zhuǎn)化為政治權(quán)力，國(guó)家的政治權(quán)力獲得了交往權(quán)力的授權(quán)，具有了產(chǎn)生合法之法的民主基礎(chǔ)，取得了包含在合法之法中規(guī)范性理由的支持，從而具有了合法性?！耙髧?guó)家的制裁權(quán)力，組織權(quán)力和行政權(quán)力本身必須通過(guò)法律的渠道，這就是法治國(guó)的觀念”[5]165。

總之，交往權(quán)利、政治權(quán)力與合法之法是同步同構(gòu)的，他們互為前提，循環(huán)證成。而在哈貝馬斯的法治國(guó)中，合法之法是其核心部分，它是連接各種關(guān)系與要素的紐帶。合法之法將交往權(quán)利及其涉及的私人領(lǐng)域與公共領(lǐng)域連接起來(lái)，將政治權(quán)力與交往權(quán)力連接起來(lái)，將交往權(quán)利與政治權(quán)力連接起來(lái)，將生活世界與系統(tǒng)連接起來(lái)，從而避免了系統(tǒng)對(duì)生活世界的宰制與殖民化。

簡(jiǎn)言之，哈貝馬斯的合法性理論彌補(bǔ)并超越了拉茲的權(quán)威理由論。他從法律自身的內(nèi)在關(guān)系以及與社會(huì)的外在關(guān)系雙重視角出發(fā)，把法律的合法性置于他的理論的核心位置，有效地勾連了交往權(quán)利、交往權(quán)力與政治權(quán)力諸要素。哈貝馬斯認(rèn)為，法律的合法性不是通過(guò)其形式本身，也不是通過(guò)先天的既與的道德內(nèi)容，而是通過(guò)立法的程序所產(chǎn)生的。哈貝馬斯的民主立法程序是一個(gè)從非建制化的民間意見(jiàn)形成到建制化的議會(huì)立法提煉的循環(huán)往復(fù)的過(guò)程，行動(dòng)者本身即是立法者，只為自己立法。經(jīng)過(guò)這種立法程序，行動(dòng)者進(jìn)行了廣泛的民主參與，必然產(chǎn)生了對(duì)于法律的自覺(jué)服從的道德義務(wù)。

綜合上述，拉茲的形式主義法治觀與哈貝馬斯的程序主義法治觀的比較可以歸納為以下三個(gè)方面：首先，從法治觀的理性論基礎(chǔ)來(lái)看，拉茲是以實(shí)踐理性為基礎(chǔ)，其法哲學(xué)建立在實(shí)踐推理之上；而哈貝馬斯則對(duì)實(shí)踐理性進(jìn)行揚(yáng)棄，其法治觀以交往理性為基礎(chǔ)，建立在主體間的交往行為之上。其次，從法治觀的形態(tài)來(lái)看，拉茲強(qiáng)調(diào)法律的外在形式要件，忽視法律的內(nèi)在價(jià)值，是一種形式主義法治觀；哈貝馬斯則強(qiáng)調(diào)法律的立法程序，通過(guò)主體間的互動(dòng)達(dá)成價(jià)值共識(shí)，是一種程序主義法治觀。最后，與法治觀的形態(tài)相呼應(yīng)，在法治觀的核心問(wèn)題即合法性問(wèn)題上，拉茲用法律權(quán)威性來(lái)代替合法性，引入“理由”的概念，認(rèn)為法律權(quán)威是一種指引行動(dòng)者的排他性理由。這是從法律自身來(lái)解釋法律合法性的進(jìn)路，因而不免忽視行動(dòng)者的內(nèi)在接受；哈貝馬斯則將合法性問(wèn)題置于其法哲學(xué)的核心領(lǐng)域，認(rèn)為合法之法是勾連系統(tǒng)與生活世界的紐帶，并且只有經(jīng)過(guò)民主的立法程序，法律才真正具有合法性。因而，與拉茲相比，哈貝馬斯的程序主義法治觀彌合了個(gè)體與多主體，私人自主與公共自主，法律的外在強(qiáng)制與公眾的內(nèi)在接受之間的鴻溝，為民主法治國(guó)的建構(gòu)提供了一種更為合理與完善的范式。

注釋：

① 在哈貝馬斯看來(lái)，生活世界是社會(huì)成員為了與他人互動(dòng)溝通以維持社會(huì)關(guān)系而具有的背景性知識(shí)，它包括文化模式、合法制度以及個(gè)性結(jié)構(gòu)等要素。系統(tǒng)則是一種作為強(qiáng)制性力量的社會(huì)，它以貨幣與權(quán)力為媒介。當(dāng)大規(guī)模的社會(huì)化過(guò)程變得更為獨(dú)立，并限制著順從于它們的人們的行動(dòng)，從而侵蝕個(gè)人的自由時(shí)，“生活世界”就被系統(tǒng)所殖民化了。具體可參見(jiàn)哈貝馬斯的《后形而上學(xué)思想》，曹衛(wèi)東等譯，譯林出版社，2001年版，第75－89頁(yè)。

② See Raz，Reasons for Action，Decisions and norms，Mind，NewSeries，Vol．84，No．336，Oct．，1975，p．484．對(duì)二階理由的詳細(xì)論證與闡述可參見(jiàn)Scott Hershovitz，Legitimacy，Democracy，and Razian Authority，Legal Theory，2003（9）：202．

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