顧海波, 隋 軍

(東北大學(xué) 文法學(xué)院, 遼寧 沈陽 110819)

基因資源也稱遺傳資源,是來自植物、動物、微生物或其他的任何含有遺傳功能單位、具有實(shí)際或潛在價值的材料。世界上的基因資源大都集中在發(fā)展中國家,而利用基因資源進(jìn)行生物技術(shù)研發(fā)主要集中在發(fā)達(dá)國家。20世紀(jì)80年代以來,在基因資源如何獲取和惠益分享方面,這兩類國家一直存在較大分歧。其間,它們雖就此達(dá)成了一些妥協(xié)并進(jìn)行了框架性國際法安排,某些發(fā)展中國家還制定了保護(hù)基因資源的國內(nèi)法,但由于利益不同使然,發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家在基因資源使用與利益分配具體環(huán)節(jié)上的矛盾依然突出。對此,基因資源的擁有國和使用國,應(yīng)從戰(zhàn)略高度和本著增進(jìn)人類福祉的宗旨,更加公平地配置和利用基因資源,堅(jiān)決打擊生物剽竊行為,繼續(xù)健全基因資源獲取和惠益分享機(jī)制。顯然,對這一進(jìn)程的引導(dǎo)和推進(jìn),亟須各國協(xié)調(diào)利益沖突的政治意愿,也強(qiáng)烈依賴于以其為基礎(chǔ)的保護(hù)基因資源的國際及國內(nèi)立法的進(jìn)一步完善和發(fā)展。

一、 生物剽竊及其原因與危害分析

生物剽竊,是最近二十多年來發(fā)展中國家和一些非政府組織經(jīng)常使用的一個負(fù)面詞語,意指發(fā)達(dá)國家的跨國公司、科研機(jī)構(gòu)、生物科技企業(yè)通過申請和取得品種權(quán)或?qū)＠麢?quán)的形式,對基因資源進(jìn)行非法占有、研發(fā)和商業(yè)化應(yīng)用,卻沒有給予最初開發(fā)和擁有這些資源的發(fā)展中國家及土著和地方社區(qū)任何補(bǔ)償?shù)男袨?。其本質(zhì)特征是對生物資源收集和出口的行為沒有“獲取和惠益分享”方面的安排,也即未得到相關(guān)國家允許或沒有滿足其所要求的惠益分享?xiàng)l件。

生物剽竊事件發(fā)生的最直接原因在于經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使?；蛸Y源在制藥領(lǐng)域有著重大的商業(yè)價值。高新生物技術(shù)和信息技術(shù)的應(yīng)用,已為人們提供了從生物材料中發(fā)現(xiàn)有利用價值的基因信息的更快速、有效的新方法。現(xiàn)在,艾滋病、心腦血管病、糖尿病、阿爾茨海默病等新老痼疾及原來的病菌不斷增加的抗藥性,帶來了利用天然存在的化合物制造藥物的巨大需求。由于天然藥品可用于治療從細(xì)菌感染到癌癥等一系列疾病,這使得制藥公司重新重視對天然藥品的開發(fā)。如今,從天然混合物提取的藥物的銷售額,在美國估計(jì)為200億美元,在世界范圍內(nèi)大約為300億美元[1]。而從發(fā)展中國家竊得某種或幾種生物材料,然后針對需要進(jìn)行目的性很強(qiáng)的研發(fā),是藥品開發(fā)的捷徑。如“日日春”是原產(chǎn)于馬達(dá)加斯加的植物,美國禮來公司由日日春分離出80種以上的生物堿,發(fā)現(xiàn)其中的“長春新堿”可用來治療何杰金氏病和小兒淋巴細(xì)胞白血病,另一種“長春新堿”則可治療睪丸癌,兩種藥物在1993年就賣出1.6億美元,而其原產(chǎn)地馬達(dá)加斯加卻沒有從中得到任何利益。在農(nóng)業(yè)領(lǐng)域,基因資源也有重大應(yīng)用價值,它是提高作物產(chǎn)量的優(yōu)性基因的來源[2]。據(jù)育種專家估計(jì),僅發(fā)現(xiàn)于墨西哥的、可抗御枯葉真菌的玉米品系的商業(yè)價值,每年就可達(dá)數(shù)十億美元[3]。二十多年來,農(nóng)業(yè)領(lǐng)域發(fā)生的發(fā)達(dá)國家申請者把從發(fā)展中國家得到的種子進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)申請的事件不勝枚舉。美國通過各種途徑獲取的國外基因資源占其總量的90%,日本占85%[4]。印度、巴西、哥斯達(dá)黎加、南非、肯尼亞等大量發(fā)展中國家均是生物剽竊行為的受害國。

生物剽竊現(xiàn)象產(chǎn)生的法律原因在于法律制度存在內(nèi)在的缺陷和利益調(diào)節(jié)的失衡。一方面,基因資源一直被界定為一種不受法律保護(hù)的人類共同遺產(chǎn),其他國家的使用者傳統(tǒng)上無須向那些保持了生物材料的發(fā)展中國家或社區(qū)返還直接的經(jīng)濟(jì)利益[注]如1983年《植物基因資源國際約定》第1條規(guī)定,本約定基于普遍接受的原則,即植物基因資源是人類共同遺產(chǎn),因此應(yīng)被無限制地獲取。。基因資源為人類共同遺產(chǎn)而非法律意義上的財(cái)產(chǎn)的觀念把基因資源看成是沒有承載人類發(fā)明活動的“自然產(chǎn)品”,不是通常認(rèn)為的實(shí)驗(yàn)室研發(fā)產(chǎn)生的發(fā)明,沒有經(jīng)歷西方認(rèn)為的研發(fā)程序或過程,所以難以滿足知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的發(fā)明的條件。另一方面,國際知識產(chǎn)權(quán)法僅僅保護(hù)下游的技術(shù),而對基因資源則不予保護(hù)。在這種制度下,發(fā)達(dá)國家并未把發(fā)展中國家基因資源的培育知識或成果視做“在先技術(shù)”,其私人部門利用自身生物技術(shù)上的優(yōu)勢將這些生物基因予以識別、阻斷、修改和重組等“創(chuàng)新”,往往就可獲得農(nóng)業(yè)新品種權(quán)或新藥物專利權(quán)。發(fā)達(dá)國家私人部門利用竊得的基因資源進(jìn)行研發(fā)獲得的技術(shù)申請知識產(chǎn)權(quán),并無法律上的障礙,也不受法律追究。因此說,長期以來,法律制度很大程度上充當(dāng)了生物剽竊行為法律庇護(hù)者的角色。

事實(shí)上,發(fā)達(dá)國家私人部門進(jìn)行“創(chuàng)新”所利用的基因資源,是發(fā)展中國家農(nóng)民、土著和地方社區(qū)世世代代精心培育的結(jié)果,因而他們應(yīng)對農(nóng)業(yè)新品種和新藥物擁有一部分所有權(quán)。實(shí)踐中,從事保存、培育糧食和基因資源的人員,沒能或僅獲得(如果有的話)很小的回報(bào)、補(bǔ)償或其他形式的利益[5]。知識產(chǎn)權(quán)體系對產(chǎn)權(quán)所有者保護(hù)過度,使農(nóng)業(yè)和藥物專利大部分被私人控制,為了暴利,他們再把這些利用發(fā)展中國家基因資源獲取知識產(chǎn)權(quán)的種子和藥品高價賣給發(fā)展中國家的農(nóng)民和患者,這是極不公平的。其直接結(jié)果就是發(fā)展中國家尤其是農(nóng)民個體日益喪失保護(hù)基因資源的動力,基因資源的原生境則迅速蛻化甚至消失,生物多樣性銳減,最終損害了人類可持續(xù)發(fā)展的能力。

二、 防治生物剽竊的基因資源獲取與惠益分享國際立法

嚴(yán)峻的生物剽竊形勢使得那些先前無償提供基因資源的發(fā)展中國家意識到不能只是無私貢獻(xiàn)了。此外,20世紀(jì)80年代,生物多樣性銳減的事實(shí)引起了國際社會的廣泛關(guān)注。這時,國際層面的矛盾不僅涉及基因資源獲取和利益分配問題,而且還涉及全球生物多樣性的保護(hù)問題[6]。為了應(yīng)對生物剽竊猖獗、生物多樣性銳減帶來的挑戰(zhàn),平衡生物技術(shù)先進(jìn)而基因資源匱乏的發(fā)達(dá)國家與基因資源豐富而生物技術(shù)落后的發(fā)展中國家之間的利益,國際社會通過談判作出了一些國際立法安排。其中,涉及基因資源獲取和惠益分享問題的主要是《生物多樣性公約》(ConventiononBiologicalDiversity,簡稱CBD)和《糧食與農(nóng)業(yè)植物基因資源國際公約》(InternationalTreatyonPlantGeneticResourcesforFoodandAgriculture,簡稱ITPGRFA)。

1993年聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署《生物多樣性公約》在世界上首次確認(rèn)了各國對其基因資源擁有主權(quán)權(quán)利的原則, 因而可否取得基因資源的決定權(quán)屬于國家政府, 并依國家法律行使。 在此基礎(chǔ)上, CBD還規(guī)定了基因資源的獲取和惠益分享原則, 即:基因資源的取得須經(jīng)提供這種資源的締約國事先知情同意, 除非該締約國另有決定; 每一締約國應(yīng)酌情采取立法、行政或政策性措施, 以期與提供基因資源的締約國按共同商定的條件公平分享研發(fā)此種資源的成果以及商業(yè)和其他方面利用此種資源所獲的利益(第15條第1、5、7款)。 CBD是迄今防治生物剽竊行為、規(guī)范基因資源獲取和惠益分享活動的最基本、最重要的國際立法。

與CBD相一致,2004年聯(lián)合國糧農(nóng)組織通過《糧食與農(nóng)業(yè)植物基因資源國際公約》修改了1983年《植物基因資源國際約定》不保護(hù)植物基因資源的做法,在承認(rèn)各國對其基因資源享有主權(quán)的基礎(chǔ)上,也要求糧農(nóng)植物基因資源使用中產(chǎn)生的惠益應(yīng)得到公平公正的分享。

上述國際立法打破了一國境內(nèi)的基因資源屬于人類共同遺產(chǎn)的觀念,確定了基因資源的權(quán)利歸屬,邁出了解決基因資源獲取與惠益分享問題的第一步,具有歷史性意義,但也存在以下不足:其一,CBD和ITPGRFA只對基因資源獲取與惠益分享作了原則性框架安排,其條款在很多場合僅以目標(biāo)和政策的面貌出現(xiàn),而不是詳細(xì)的權(quán)利和義務(wù),沒有落實(shí)基因資源獲取與惠益分享原則的可操作性的細(xì)化方案和具體執(zhí)行機(jī)制;其二,CBD和ITPGRFA有關(guān)基因資源獲取與惠益分享的安排僅起指導(dǎo)作用,對CBD締約方的法律約束力很弱,對未建立和實(shí)施獲取與惠益分享制度的締約方以及生物剽竊行為也無相應(yīng)的懲罰措施,“軟法”特征凸顯;其三,CBD和ITPGRFA的獲取與惠益分享規(guī)則缺乏作為“硬法”的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(AgreementonTrade-RelatedAspectsofIntellectualPropertyRights,簡稱TRIPs)的支持與配合,對于利用基因資源產(chǎn)生的技術(shù)成果申請知識產(chǎn)權(quán),TRIPs只要求充分披露技術(shù)本身的信息即可,而不要求披露其所借助的生物材料的來源,根本沒有關(guān)于基因資源獲取須經(jīng)其所有人事先知情同意并與之進(jìn)行惠益分享的規(guī)定。

此外,作為經(jīng)濟(jì)和生物技術(shù)超級大國的美國不是CBD的締約方,對于國外基因資源的獲取與惠益分享問題,美國有著與CBD的安排不同甚至完全對立的態(tài)度和做法。

這些不足的存在,對基因資源獲取與惠益分享的國際立法發(fā)揮作用的廣度與深度、實(shí)施效果與現(xiàn)實(shí)影響力,都造成了非常大的制約和阻礙。這說明:有關(guān)基因資源獲取與惠益分享的國際立法還有很大的修改完善的空間。

三、 完善基因資源獲取與惠益分享國際立法的抗?fàn)?/h2>

利用者若利用所有者的基因資源,應(yīng)履行對其事先告知的義務(wù),基因資源所有者須知情、須同意、須與利用者分享惠益,否則利用者的行為就是生物剽竊。對此,國際立法上應(yīng)有較為詳細(xì)的、可操作性強(qiáng)的規(guī)制措施。但遺憾的是,CBD、ITPGRFA、TRIPs均未做到這點(diǎn)。為打擊生物剽竊行為、保障基因資源獲取與惠益分享能公正公平地實(shí)施,一些基因資源豐富的國家在后CBD與后TRIPs時期一直進(jìn)行著立法抗?fàn)?它們強(qiáng)烈要求完善CBD與修改TRIPs的相關(guān)規(guī)定。

在CBD方面,在一些發(fā)展中國家推動下,2002年締約方第六次大會批準(zhǔn)了有關(guān)公正獲取基因資源與合理分配其衍生惠益的《波恩準(zhǔn)則》,該準(zhǔn)則規(guī)定的程序機(jī)制,涵蓋了從獲取中的“事先知情同意”環(huán)節(jié)到惠益分享中的“共同商定條件”安排的主要內(nèi)容和基本組成部分,以指導(dǎo)基因資源提供國和使用國有效建立與實(shí)施其獲取與惠益分享制度,有較強(qiáng)的可操作性。不過,該準(zhǔn)則屬于自愿遵守的規(guī)則。為打破以往規(guī)則多為無法律約束力的“軟法”的格局,以在國際層面上切實(shí)保護(hù)基因資源所屬國的利益,確保公平合理的惠益分享,2003年以拉美國家為首的生物多樣性大國集團(tuán)和非洲發(fā)展中國家集團(tuán)主張盡快制定有關(guān)基因資源獲取與惠益分享的“硬法”。而澳大利亞、日本以及西歐和北美地區(qū)的生物技術(shù)發(fā)達(dá)國家反對預(yù)設(shè)該種規(guī)則的性質(zhì),強(qiáng)調(diào)規(guī)則安排應(yīng)便利于使用國對基因資源的取得與利用,保持資源使用者與提供者的權(quán)利與義務(wù)的平衡。2004年CBD締約方第七次大會上,生物材料豐富的國家繼續(xù)極力推進(jìn)獲取與惠益分享規(guī)則“硬法”化的談判進(jìn)程,再次主張加快制定有關(guān)基因資源獲取與惠益分享的具有法律約束力的國際條約,歐盟等不同意圍繞此事項(xiàng)反復(fù)進(jìn)行談判,認(rèn)為目前仍須對現(xiàn)行各國國內(nèi)和國際的有關(guān)獲取與惠益分享規(guī)則進(jìn)行全面分析,以查找漏洞并彌補(bǔ)缺失。雖遭到歐盟等幾乎所有發(fā)達(dá)國家的強(qiáng)烈反對,但生物剽竊行為的一大批受害國仍不懈地進(jìn)行著斗爭,矢志不渝地朝著促使國際社會最終賦予基因資源獲取與惠益分享規(guī)則以法律約束力的方向努力。

在TRIPs方面,為了協(xié)調(diào)其與CBD的關(guān)系,獲得它對CBD的配合與支持,2000年以來的多次國際會議上,許多發(fā)展中國家均提議在TRIPs中添加一個條款,即申請人利用他國基因資源獲得的技術(shù)成果申請專利時,應(yīng)在申請文件中公開該基因資源的來源地,否則不授予專利。在2006年TRIPs理事會上,巴西、古巴、印度、秘魯、泰國和坦桑尼亞等發(fā)展中國家正式提交了一份建議修改TRIPs的提案,要求在其第29條中規(guī)定:“當(dāng)所申請專利的主題涉及、衍生于或形成自生物資源時,成員應(yīng)要求申請人披露該資源的提供國、提供國的提供者,以及經(jīng)合理調(diào)查后獲知的起源國。成員也應(yīng)要求申請人提供包括符合提供國法律要求的關(guān)于獲取的事先知情同意和這些資源的商業(yè)或其他利用所得惠益的公平公正分享的證據(jù)在內(nèi)的信息?！钡珜@一要求,美國、日本、加拿大、澳大利亞等發(fā)達(dá)國家提出反對,特別是美國堅(jiān)持認(rèn)為通過合同安排便足以實(shí)現(xiàn)CBD的目標(biāo),合同安排中可以涉及公開的要求,而不需要修改TRIPs。發(fā)展中國家則認(rèn)為,由于信息不對稱以及開發(fā)資金與生物技術(shù)能力等方面的差異,完全的合同“自由”極不利于基因資源提供方的利益保護(hù)[7],不修改TRIPs而只對其他公約進(jìn)行的修改都將是不充分的。2007—2010年,TRIPs理事會繼續(xù)討論了修改其第29條的議題,但仍一再受到發(fā)達(dá)國家阻抑,以致未能獲得任何立法進(jìn)展。

發(fā)達(dá)國家反對在CBD和TRIPs的體制下賦予基因資源獲取與惠益分享安排以法律約束力,其真正原因在于:若發(fā)展中國家完善基因資源獲取與惠益分享國際立法的建議得以實(shí)現(xiàn),將會制約發(fā)達(dá)國家私人部門對國外基因資源的“自由”獲取。而維持現(xiàn)有的國際規(guī)則,則可繼續(xù)維持有利于發(fā)達(dá)國家自身利益的國際法律秩序,即寬松的基因資源獲取的環(huán)境,同時在惠益分享上作出盡可能少地轉(zhuǎn)讓資金和技術(shù)的妥協(xié)。可是,不完善國際立法,就不可能解決生物剽竊行為猖獗以及發(fā)展中國家在基因資源獲取與利益分配上所遭遇的嚴(yán)重不公問題,因此,發(fā)展中國家必然會繼續(xù)進(jìn)行抗?fàn)?。不過,當(dāng)今國際事務(wù)仍主要由發(fā)達(dá)國家主導(dǎo),有關(guān)基因資源獲取與惠益分享的國際規(guī)則很難在短期內(nèi)有大的實(shí)質(zhì)性變化。

四、 一些國家基因資源獲取與惠益分享的國內(nèi)立法

CBD第15條第1、5、7款和ITPGRFA相關(guān)條款對基因資源法律地位的界定,為締約國應(yīng)對生物剽竊行為、確保基因資源的合理獲取與惠益分享設(shè)計(jì)了原則性框架。以此為國際法依據(jù),世界上基因資源豐富的一些國家出臺了基因資源獲取與惠益分享的國內(nèi)法。

其中,喀麥隆、薩爾瓦多、墨西哥具有概括性論述獲取與惠益分享的立法措施,但沒有具體描述獲取與惠益分享過程;肯尼亞、烏干達(dá)、巴拿馬則更加細(xì)致地論述了獲取與惠益分享,通過了概括論述獲取與惠益分享的立法措施,且通過了具體條例并已開始實(shí)施。巴西、哥斯達(dá)黎加、印度,在直接通過立法措施更加細(xì)致地論述獲取與惠益分享的基礎(chǔ)上,還通過了一系列補(bǔ)充性規(guī)則;玻利維亞、哥倫比亞、厄瓜多爾、秘魯和委內(nèi)瑞拉有關(guān)于基因資源獲取與惠益分享的安第斯共同體國家共同制度,該制度是根據(jù)安第斯共同體委員會第391號決定確立的。雖然第391號決定具有約束性但不要求制定任何新的國家法律,不過這些國家還是制定了有關(guān)基因資源獲取和惠益分享的各種立法措施以幫助在國家層面執(zhí)行第391號決定。有些國家在地方層面也制定了措施,但國家層面最為重要,以下分析的就是一些國家在國家層面采取的基因資源獲取與惠益分享立法措施。

在基因資源獲取方面,許多國家立法均規(guī)定為獲取基因資源須提交某種類型的獲取申請。不丹《生物多樣性法》第4條列舉了關(guān)于獲取申請所必需包含的具體信息,玻利維亞《生物多樣性法》第23至29條還開出了導(dǎo)致批準(zhǔn)或拒絕的程序指標(biāo)清單。1998年哥斯達(dá)黎加《生物多樣性法》第76條和菲律賓《生物勘測活動準(zhǔn)則》第15條要求申請者繳納申請和收集費(fèi)。獲取的批準(zhǔn)或拒絕由國家主管當(dāng)局決定,盡管如此,大部分獲取申請還是要求先取得將要獲取的基因資源所在地理區(qū)域相關(guān)機(jī)構(gòu)/資源提供者的事先知情同意。巴拿馬和烏干達(dá)的立法要求取得有關(guān)利益方事先知情同意之前須先征得國家主管當(dāng)局的事先知情同意。此外,印度、玻利維亞、巴西的立法針對希望獲取基因資源的公民或外國人規(guī)定了不同的程序。哥斯達(dá)黎加、菲律賓和南非根據(jù)是否以商業(yè)目的為由而準(zhǔn)予獲取基因資源規(guī)定了不同的要求。埃塞俄比亞和烏干達(dá)將由國家機(jī)構(gòu)開展的以教學(xué)為目的的研究活動排除在獲取與惠益分享制度之外。菲律賓立法規(guī)定,一旦取得了事先知情同意就發(fā)放事先知情同意證書,肯尼亞、南非則還要求使用者與提供者須簽訂生物材料轉(zhuǎn)讓合同。

在基因資源惠益分享方面,大部分國家立法都規(guī)定有關(guān)惠益分享的共同商定的條件應(yīng)在合同中列出,并概括地規(guī)定了與國家、地方社區(qū)或資源提供者的惠益分享,在多數(shù)情況下是與二者共同分享?；菀娣窒?xiàng)l款可與其他共同商定的條件一同在獲取生物材料轉(zhuǎn)讓合同或在專門的惠益分享合同中予以確定。在印度、埃塞俄比亞,包含惠益分享安排的合同是與國家主管當(dāng)局協(xié)商的結(jié)果;而在巴西、菲律賓、南非,國家主管當(dāng)局僅負(fù)責(zé)批準(zhǔn)由地方社區(qū)或有關(guān)利益方與申請人協(xié)商達(dá)成的合同。印度《生物多樣性法》第21條規(guī)定國家主管當(dāng)局須在合同生效前咨詢有關(guān)利益方。巴拿馬《生物多樣性法》第38條要求盡可能在國家主管當(dāng)局與申請人以及有關(guān)利益方(地方社區(qū)、提供者)與申請人之間達(dá)成并行的合同。一般情況下,各國立法既規(guī)定了非金融惠益,也規(guī)定了通過分享權(quán)益費(fèi)而取得的金融惠益。關(guān)于非金融惠益,肯尼亞、委內(nèi)瑞拉、巴西規(guī)定為地方公民或機(jī)構(gòu)在研究、收集以及基于生物資源的產(chǎn)品技術(shù)發(fā)展方面的投資。但南非立法僅涉及金融惠益,委內(nèi)瑞拉立法僅涉及非金融惠益。印度和烏干達(dá)的立法只述及個案基礎(chǔ)上的公平的惠益分享,而其他國家立法則確定了其分享惠益的最低或最高比例。巴西和南非的立法還規(guī)定設(shè)立基金,以保留各州收到的或未分配給各有關(guān)利益方的惠益。

由于知識產(chǎn)權(quán)與基因資源獲取和惠益分享有關(guān),因此大多數(shù)國家的立法以不同方式、在不同程度上述及了知識產(chǎn)權(quán)問題。如哥斯達(dá)黎加等許多國家均規(guī)定,基因資源使用者須向提供者支付知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益費(fèi);烏干達(dá)規(guī)定以合同的形式承認(rèn)對知識產(chǎn)權(quán)的共同所有;巴西、印度規(guī)定應(yīng)制訂共同商定的條件以確定這些權(quán)利的所有者/占有者。巴西和印度的立法中,特別提及在以基因資源為基礎(chǔ)的產(chǎn)品或方法的知識產(chǎn)權(quán)申請中應(yīng)披露基因資源原產(chǎn)地的要求。

不難看出,上述各國立法有較大差異。有些國家只采取了基因資源獲取與惠益分享的一項(xiàng)措施,其他國家則采取了包括生物多樣性保護(hù)的國家戰(zhàn)略、法律和準(zhǔn)則在內(nèi)的整套措施。這一方面緣于這些國家基因資源豐富程度和生物開發(fā)或遭受剽竊現(xiàn)狀的不同,使得其對獲取和惠益分享的管制處于不同的壓力下與不同的執(zhí)行水平上;另一方面也反映了各自基因資源獲取與惠益分享立法的價值取向、優(yōu)先事項(xiàng)、文化和社會特異性。不同國情下的不同立法選擇,對后續(xù)進(jìn)行基因資源獲取與惠益分享立法的國家有重要的啟示意義。

五、 中國基因資源獲取與惠益分享的國內(nèi)立法策略選擇

中國基因資源豐富,生物多樣性居世界第9位。因而,中國也是發(fā)達(dá)國家私人部門生物剽竊的目標(biāo)。例如,云南的獼猴桃被新西蘭農(nóng)業(yè)企業(yè)稍加改進(jìn),變成“奇異果”(kiwi fruit),目前新西蘭奇異果出口量占國際市場70%的份額,而原產(chǎn)地中國卻分文未獲;北京小黑豆被美國生物科技公司改進(jìn),培育出“新品種”,不僅解決了毀滅性的線蟲病,還壟斷了國際市場;美國曾公布從中國引進(jìn)大豆基因4 452份,而中國官方同意提供的僅2 177份[8]?？梢?生物剽竊行為也嚴(yán)重侵害了中國的權(quán)益。

隨著對基因資源寶貴價值和生物剽竊行為危害的認(rèn)識的深入,中國的基因資源保護(hù)意識在不斷增強(qiáng)。但目前,中國尚無基因資源獲取與惠益分享的專門立法,涉及基因資源保護(hù)的《畜牧法》、《種子法》、《森林法》、《草原法》、《野生動物保護(hù)法》、《野生植物保護(hù)條例》中,也只有《畜牧法》第16條對列入保護(hù)名錄的畜牧基因資源獲取與惠益分享規(guī)則作了規(guī)定,其他法律法規(guī)則無此方面的規(guī)定。從整體上講,中國基因資源獲取與惠益分享的立法還處于“空白”狀態(tài),這與中國的生物資源大國地位極不相稱。與其他生物資源大國相比,中國的相關(guān)立法明顯滯后,顯然,如何進(jìn)行立法,進(jìn)而構(gòu)建基因資源獲取與惠益分享的法律機(jī)制,是中國亟待解決的問題。

中國是CBD的締約方,又制定了諸多保護(hù)生物資源的法律法規(guī)?？紤]到這一現(xiàn)實(shí),中國在進(jìn)行基因資源獲取與惠益分享的立法時,須貫徹CBD的原則,打擊生物剽竊行為;對于其他生物材料豐富國家的立法經(jīng)驗(yàn),應(yīng)有選擇地予以借鑒。筆者認(rèn)為,中國無須像有些國家那樣制定保護(hù)生物資源的綜合法,以免無謂地增加立法成本,但應(yīng)制定關(guān)于基因資源獲取與惠益分享的專門法,對基因資源的管制確定一個原則性框架。在基因資源的獲取方面,應(yīng)規(guī)定:①可給予事先知情同意的主管部門;②獲取申請須先征得基因資源所在地區(qū)或提供者的事先知情同意;③擬獲取者須事先披露的內(nèi)容及事項(xiàng)(包括對基因用途的具體說明);④獲取基因資源的允許范圍和限制條件;⑤從 主管部門獲得事先知情同意的程序;⑥事先知情同意的時間和截止日期;⑦同所涉利益相關(guān)者進(jìn)行協(xié)商的機(jī)制;⑧批準(zhǔn)事先知情同意的程序。在基因資源衍生惠益的分享方面,應(yīng)規(guī)定:①使用者和提供者的義務(wù)與責(zé)任內(nèi)容;②與不同基因資源和不同商業(yè)或科研用途相對應(yīng)的合同安排,利于簡便、快捷簽訂獲取基因資源合同的標(biāo)準(zhǔn)化材料轉(zhuǎn)讓協(xié)議范本;③在一項(xiàng)書面協(xié)約中闡釋惠益的分享權(quán)利與程序、分享類型及形式、分享起止期間以及分配辦法和機(jī)制等共同商定的條件。此外,對基因資源提供者如何分享使用者基于該基因資源所獲得的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益(如分成比例、權(quán)利共有、產(chǎn)權(quán)主體界定)以及申請人在申請知識產(chǎn)權(quán)時應(yīng)披露其所使用的基因資源的原產(chǎn)地等問題也要作出規(guī)定。在上述框架性立法指導(dǎo)下,中國還應(yīng)充分利用現(xiàn)有的立法資源,適時修訂《種子法》、《森林法》、《草原法》、《野生動物保護(hù)法》、《野生植物保護(hù)條例》等法律法規(guī),針對各種法律法規(guī)保護(hù)的不同基因資源,在其中補(bǔ)充或增加與其特點(diǎn)相契合的獲取與惠益分享法律條款。

還應(yīng)指出的是,中國既有豐富的基因資源,又有處于世界前列的基因技術(shù),這就決定了中國的立法既要強(qiáng)化基因資源的保護(hù),又要強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。這種立法要求,不同于發(fā)達(dá)國家,也有別于大多數(shù)發(fā)展中國家。為促進(jìn)中國生物技術(shù)快速發(fā)展,應(yīng)鼓勵其所依賴的基因資源的合理開發(fā)和持續(xù)利用,不應(yīng)為片面保護(hù)基因資源而在其獲取與惠益分享立法上對利用方尤其是國內(nèi)利用方設(shè)置不合理的障礙。

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