張 巍，夏 刊，田 茂

（1.國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局 專利審查協(xié)作北京中心，北京 100190；2.中國科學院 電子學研究所，北京 100190）

責任編輯:薛 京

我國通信類專利（專利IPC主分類號為H04）進入加速發(fā)展階段：2011年國家知識產(chǎn)權(quán)局（SIPO）通信類專利公開量超4.5萬件，增長率超過20%；同時，我國通信企業(yè)通過世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）公開的專利合作條約（Patent Cooperation Treaty，PCT）國際專利大幅度增長，在全球PCT通信類專利中占比超過1/4，年度公開量首次超過美、日居全球首位。在經(jīng)濟全球化的大環(huán)境下，知識產(chǎn)權(quán)在全球范圍內(nèi)受到了人們前所未有的關(guān)注，究其原因只有一個，即知識產(chǎn)權(quán)在當今市場競爭中的作用越來越重要，發(fā)明創(chuàng)造對整個國民經(jīng)濟和綜合國力的貢獻越來越大，超級大國試圖控制和操縱世界的方式也從赤裸裸的炮艦外交、軍事霸權(quán)轉(zhuǎn)為對高新技術(shù)的壟斷和輸出，隨著我國加入WTO，一些技術(shù)強國充分利用TRIPs等新的國際貿(mào)易規(guī)則，運用知識產(chǎn)權(quán)操縱技術(shù)標準，構(gòu)建起產(chǎn)業(yè)技術(shù)的壁壘，因此運用知識產(chǎn)權(quán)武器，提高企業(yè)自身競爭力顯得至關(guān)重要。

縱觀專利制度產(chǎn)生的歷史，可以看出，專利法的目的在于通過給予做出發(fā)明創(chuàng)造的人保護其發(fā)明創(chuàng)造的利益和給予公眾應(yīng)用該發(fā)明創(chuàng)造的利益，改變秘傳壟斷技術(shù)的陋習，以鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，從而促進科學技術(shù)和社會經(jīng)濟的發(fā)展。然而，這種利益的給予是有前提的，即發(fā)明創(chuàng)造人需承擔公開其發(fā)明創(chuàng)造和實施其發(fā)明創(chuàng)造的義務(wù)，而公開其發(fā)明創(chuàng)造則是申請專利的發(fā)明創(chuàng)造人的絕對性義務(wù)；公眾需在專利的保護期限內(nèi)承擔不仿造該發(fā)明創(chuàng)造的義務(wù)。這種對發(fā)明創(chuàng)造人和公眾之間利害關(guān)系的公正調(diào)整，是保證專利制度施行的基礎(chǔ)，公開發(fā)明是專利制度立法的一個原則。因此，為獲得專利保護，申請人在提交專利申請時就必須公開其要求保護的發(fā)明，這里也就產(chǎn)生了一個問題，即如何判斷要求保護的發(fā)明是否確實被公開，換句話說，應(yīng)當以誰、以什么標準來判斷發(fā)明確實被公開。顯然，以申請人自身的斷言為標準是不恰當?shù)模驗樯暾埲俗陨淼呐袛嗫赡軒в兄饔^片面性，這會造成對公眾的不公正；以公眾中任何人的判斷為標準也是不恰當?shù)模驗楣姷呐袛鄻藴适且蛉硕惖?，這又會導致對申請人的不公正。因此，在各個國家和地區(qū)的專利法中引入了“所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員”這一概念，并以這樣定義的人根據(jù)說明書的教導，能實現(xiàn)在說明書中所公開并要求保護的發(fā)明作為發(fā)明確實被公開的標準。這樣，申請人或公眾都應(yīng)站在“所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員”的客觀立場上，來判斷所公開并要求保護的發(fā)明是否能實現(xiàn)，從而得出公正、統(tǒng)一的結(jié)論。所以申請人在提交專利申請時，就必須以書面的形式“充分公開”其發(fā)明。

本文對相關(guān)法條及對法條的理解進行了詳細的介紹，為申請人撰寫說明書提供了參考。

1 其他國家和地區(qū)對于“充分公開”的相關(guān)規(guī)定

1.1 專利合作條約（PCT）[1]的規(guī)定和PCT初步審查指南的規(guī)定

PCT第Ⅰ章是有關(guān)國際申請和國際檢索的條約，其中第5條是有關(guān)說明書的規(guī)定，該條規(guī)定：“說明書應(yīng)當對發(fā)明作出清楚和完整的說明，足以使本技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)嵤┰擁棸l(fā)明”。PCT初步審查指南第2章是有關(guān)國際申請的內(nèi)容方面的教導，其中第4節(jié)是有關(guān)說明書的教導，而第4節(jié)下的4.10和4.11中的教導，則直接涉及“充分公開”的問題。4.10教導：申請人有責任保證在其第一次提出國際申請時，滿足充分公開的要求……。如果公開得很不充分，那么這種缺陷是不可能在不違反條約第三十四條（2）（b）規(guī)定的情況下，通過其后增加新的實施例或技術(shù)特征來克服這種缺陷的。4.11教導：少數(shù)情況下，遞交的國際申請對發(fā)明的公開基本上是不充分的，使得本領(lǐng)域普通技術(shù)人員無法實施；這種不滿足條約第5條要求的缺陷實質(zhì)上是無法克服的。

1.2 歐洲專利公約（EPC）的規(guī)定和歐洲專利局（EPO）審查指南的規(guī)定

歐洲專利公約中關(guān)于“充分公開”的法律條款為歐洲專利公約第83條（簡稱Art.83）和實施細則第27條第1款。

歐洲專利公約第83條規(guī)定：歐洲專利申請應(yīng)當充分清楚和完整地公開發(fā)明以使本領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)嵤┌l(fā)明。

實施細則第27條第1款對說明書的撰寫內(nèi)容進行了規(guī)定，其中實施細則第27條第1款指出：說明書應(yīng)詳細描述請求保護發(fā)明的一種實施方式，必要時給出實施例，如有附圖，參照附圖。

EPO審查指南對充分公開做了如下解釋（2005，C部分II-4頁4.9）：應(yīng)當詳細描述至少一種實施發(fā)明的方式，使本領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠清楚如何實施發(fā)明。另外，當權(quán)利要求范圍較大時，除了實施例，申請文件還應(yīng)當包含足夠的信息以使本領(lǐng)域的技術(shù)人員在請求保護的整個范圍內(nèi)實施發(fā)明，而不付出過度勞動（Undue Burden）和創(chuàng)造性技能（Inventive Skill）。

1.3 實行專利制度的3個主要國家德國、日本和美國的規(guī)定

德國專利法第三部分是對專利局的程序方面的規(guī)定，其下的第35條（2）規(guī)定：申請必須清楚、完整地公開發(fā)明，足以使所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)。

日本特許法第Ⅱ章是有關(guān)專利申請部分的規(guī)定，其下的第36條（3）規(guī)定：發(fā)明的說明書應(yīng)當說明發(fā)明的目的、構(gòu)成及效果，以使所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員可以容易地實現(xiàn)。

美國專利法第十一節(jié)是有關(guān)專利的申請，其中第112條是有關(guān)說明書的，其下第一款規(guī)定：說明書應(yīng)當完整、清楚、簡明和用詞確切地說明發(fā)明、制造和使用該發(fā)明的方式和方法，以便使所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員，或與該發(fā)明密切相關(guān)的技術(shù)人員能夠制造和使用該發(fā)明，并應(yīng)當提出發(fā)明人預(yù)期實施其發(fā)明的最好方式。美國審查指南第600章申請的組成、形式和內(nèi)容下的608.01（P）完整性第二段的規(guī)定是：“在申請中完整地公開必須包含使所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員或與該項發(fā)明密切相關(guān)的技術(shù)人員，在申請日能制作及使用該發(fā)明的說明及細節(jié)”。

由上可知，申請人提出專利申請時，在專利申請?zhí)貏e是說明書中“充分公開”其要求保護的發(fā)明主題，是其專利申請以后有可能被授予專利權(quán)的最基本要求，上述最基本要求，對向中國專利局提出的專利申請也無例外，以下將對中國專利法中的相關(guān)規(guī)定和理解進行介紹。

2 中國專利法的相關(guān)規(guī)定及理解

中國專利法第二十六條第三款中關(guān)于說明書公開不充分的規(guī)定是：“說明書應(yīng)當對發(fā)明或者實用新型作出清楚、完整的說明，以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準”。也就是說，說明書應(yīng)該滿足充分公開發(fā)明或者實用新型的要求[2-3]。

所謂清楚，是指說明書的內(nèi)容應(yīng)當清楚，具體要求包括：1）內(nèi)容明確，說明書應(yīng)當從現(xiàn)有技術(shù)出發(fā)，明確地寫明發(fā)明或者實用新型所要解決的技術(shù)問題、為解決該技術(shù)問題所采用的技術(shù)方案，以及該技術(shù)方案所能達到的技術(shù)效果，使所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠準確地理解其發(fā)明或者實用新型；2）用詞準確，說明書應(yīng)當使用發(fā)明或者實用新型所屬領(lǐng)域的技術(shù)用語來描述，準確地表達發(fā)明或者實用新型的內(nèi)容，對于國家有統(tǒng)一規(guī)定的科技術(shù)語，應(yīng)當使用規(guī)范詞，科技術(shù)語沒有統(tǒng)一的中文譯文，應(yīng)當注明原文，使用新詞語或外來語時，應(yīng)當保證其含義對所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是清楚的，說明書的內(nèi)容涉及計量單位時，應(yīng)當使用國際法定計量單位。

所謂完整，是指說明書應(yīng)當包括專利法和專利法實施細則所要求的各項內(nèi)容，不能遺漏為理解和實施發(fā)明或者實用新型所需的任何技術(shù)內(nèi)容，一份完整的說明書應(yīng)當包括有助于理解發(fā)明和使用新型的不可缺少的內(nèi)容、評價發(fā)明或者實用新型專利性所需要的內(nèi)容，以及再現(xiàn)發(fā)明或者實用新型所需的內(nèi)容。由于符合授權(quán)條件的發(fā)明或者實用新型必須含有現(xiàn)有技術(shù)中沒有披露的內(nèi)容，為了保證公眾能夠?qū)嵤┌l(fā)明創(chuàng)造，要求凡是所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員不能從現(xiàn)有技術(shù)中直接得到的內(nèi)容，均應(yīng)當在說明書中做出清楚、明確的描述。

說明書的記載要達到何種程度才算滿足“清楚”和“完整”的要求？這一點和閱讀者的水平有關(guān)，對于一個本行業(yè)的專家來說，也許只要看看附圖，不需要作什么文字說明，就覺得清楚了；而對于一個外行來說，或許要補充很多基礎(chǔ)知識，才能理解發(fā)明或者使用新型的內(nèi)容。為了使規(guī)定的要求有一個統(tǒng)一的標準，專利法第二十六條第三款規(guī)定“以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準”，其含義是這樣的人員在閱讀說明書的內(nèi)容之后，不需要再付出創(chuàng)造性的勞動就能夠再現(xiàn)該發(fā)明或者實用新型的技術(shù)方案，實現(xiàn)發(fā)明或者實用新型的目的，達到其預(yù)期的效果。

3 專利審查指南中的相關(guān)規(guī)定[2]

為了客觀、公正、準確、及時地依法處理有關(guān)專利的申請和請求，國家知識產(chǎn)權(quán)局依據(jù)專利法實施細則第一百二十二條制定了《專利審查指南》，《專利審查指南》是專利法及其實施細則的具體化，是專利局和專利復審委員會依法行政的依據(jù)和標準?！秾＠麑彶橹改稀返诙糠值诙碌?.1.3節(jié)對“充分公開”進行了具體規(guī)定，并列出了常見的5種表現(xiàn)形式，以便于在審查中準確掌握法條適用的尺度。

說明書的內(nèi)容應(yīng)當清楚，應(yīng)滿足下述要求：1）主題明確，說明書應(yīng)當從現(xiàn)有技術(shù)出發(fā)，明確反映發(fā)明或者實用新型想要做什么和如何去做，使所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠確切地理解該發(fā)明或者實用新型要求保護的主題，換句話說，說明書應(yīng)當寫清楚發(fā)明或者實用新型所要解決的技術(shù)問題以及解決其技術(shù)問題采用的技術(shù)方案，并對照現(xiàn)有技術(shù)寫清楚發(fā)明或者實用新型的有益效果，上述技術(shù)問題、技術(shù)方案和有益效果應(yīng)當相互適用，不得出現(xiàn)相互矛盾或不相關(guān)聯(lián)的情形。2）表述準確，說明書應(yīng)當使用發(fā)明或者實用新型所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)術(shù)語，說明書的表述應(yīng)當準確表達發(fā)明或者實用新型的技術(shù)內(nèi)容，不得含糊不清或者模棱兩可，以致所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員不能清楚、正確地理解該發(fā)明或者實用新型。

完整的說明書應(yīng)當包括有關(guān)理解、實現(xiàn)發(fā)明或者實用新型所需的全部技術(shù)內(nèi)容，一份完整的說明書應(yīng)當包含下列內(nèi)容：1）幫助理解發(fā)明或者實用新型不可缺少的內(nèi)容，例如有關(guān)所屬技術(shù)領(lǐng)域、背景技術(shù)狀況的描述以及說明書有附圖時的附圖說明等；2）確定發(fā)明或者實用新型新穎性、創(chuàng)造性和實用性所需的內(nèi)容，例如發(fā)明或者實用新型所要解決的技術(shù)問題，解決其技術(shù)問題采用的技術(shù)方案和發(fā)明或者實用新型的有益效果；3）實現(xiàn)發(fā)明或者實用新型所需的內(nèi)容，例如，為解決發(fā)明或者實用新型的技術(shù)問題而采用的技術(shù)方案的具體實施方式。對于克服了技術(shù)偏見的發(fā)明或者實用新型，說明書中還應(yīng)當解釋為什么該發(fā)明或者實用新型克服了技術(shù)偏見，新的技術(shù)方案與技術(shù)偏見之間的差別以及為克服技術(shù)偏見所采用的技術(shù)手段，應(yīng)當指出，凡是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員不能從現(xiàn)有技術(shù)中直接、唯一得出的有關(guān)內(nèi)容，均應(yīng)當在說明書中描述。

所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)，是指所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員按照說明書記載的內(nèi)容，就能夠?qū)崿F(xiàn)該發(fā)明或者實用新型的技術(shù)方案，解決其技術(shù)問題，并且產(chǎn)生預(yù)期的技術(shù)效果。說明書應(yīng)當清楚地記載發(fā)明或者實用新型的技術(shù)方案，詳細地描述實現(xiàn)發(fā)明或者實用新型的具體實施方式，完整地公開對于理解和實現(xiàn)發(fā)明或者實用新型必不可少的技術(shù)內(nèi)容，達到所屬技術(shù)領(lǐng)域技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)該發(fā)明或者實用新型的程度，審查員如果有合理的理由質(zhì)疑發(fā)明或者實用新型沒有達到充分公開的要求，則應(yīng)當要求申請人予以澄清。以下各種情況由于缺乏解決技術(shù)問題的技術(shù)手段而被認為無法實現(xiàn)：1）說明書中只給出任務(wù)和/或設(shè)想，或者只表明一種愿望和/或結(jié)果，而未給出任何使所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)嵤┑募夹g(shù)手段；2）說明書只給出了技術(shù)手段，但對所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來說，該手段是含糊不清的，根據(jù)說明書記載的內(nèi)容無法具體實施；3）說明書中給出了技術(shù)手段，但所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員采用該手段并不能解決發(fā)明或者實用新型所要解決的技術(shù)問題；4）申請的主題為由多個技術(shù)手段構(gòu)成的技術(shù)方案，對于其中一個技術(shù)手段，所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員按照說明書記載的內(nèi)容并不能實現(xiàn)；5）說明書中給出了具體的技術(shù)方案，但未給出實驗數(shù)據(jù)，而該方案又必須依賴實驗結(jié)果加以證實才能成立。

4 小結(jié)

專利法第二十六條第三款是非常重要的條款，其從原則上規(guī)定了說明書對技術(shù)內(nèi)容的公開所需達到的程度，即需達到所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員按照說明書記載的內(nèi)容，不付出創(chuàng)造性勞動就能夠?qū)崿F(xiàn)該發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷募夹g(shù)方案，解決其技術(shù)問題，并且產(chǎn)生預(yù)期的技術(shù)效果的程度。當審查員發(fā)出說明書公開不充分的審查意見時，由于申請人不能對申請進行實質(zhì)性修改，該缺陷很可能導致申請不能獲得專利權(quán)，因此申請人在進行專利申請的撰寫時應(yīng)盡量避免出現(xiàn)說明書公開不充分的問題，一般而言，多公開一點比少公開一點對申請人可能更為有利。

[1]專利合作條約（PCT）[EB/OL].[2012-06-20].http://ipo.klmy.gov.cn/zcfg/gjgy/Pages/%E4%B8%93%E5%88%A9%E5%90%88%E4%BD%9C%E6%9D%A1%E7%BA%A6%EF%BC%88PCT%EF%BC%89.aspx.

[2]國家知識產(chǎn)權(quán)局.專利審查指南[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010：130-132.

[3]國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司.新專利法詳解[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2006：192-195.