文 / 周洪濤 / 浙江大學(xué)光華法學(xué)院；杭州師范大學(xué)法學(xué)院

著作權(quán)法草案第二稿第三十六條主要涉及視聽作品制作及相關(guān)權(quán)利主體的權(quán)利范圍問題。相對現(xiàn)行法與草案第一稿，草案第二稿第三十六條的進步值得肯定，但仍存在一定缺陷，存在第一款不切實際，第二款用詞不當(dāng)、表演者權(quán)利范圍模糊，第三款二次獲酬權(quán)立法不周嚴(yán)等問題。這些缺陷亟待加以修改和完善，以真正實現(xiàn)第三十六條定紛止?fàn)幍牧⒎ㄒ鈭D。

2012 年7 月6 日正式公布的著作權(quán)法修改草案第二稿（以下簡稱草案第二稿）修改了著作權(quán)法修改草案第一稿（以下簡稱草案第一稿）關(guān)于視聽作品表演者權(quán)利的規(guī)定。草案第一稿第三十三條規(guī)定：“如當(dāng)事人無相反書面約定，視聽作品中的表演者權(quán)利由制片者享有，但表演者享有表明表演者身份的權(quán)利。制片者聘用表演者攝制視聽作品，應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同并支付報酬。表演者有權(quán)就制片者使用或授權(quán)他人使用該視聽作品獲得合理報酬，合同另有約定除外”。草案第二稿第三十六條規(guī)定：“制片者聘用表演者攝制視聽作品，應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同并支付報酬。視聽作品中的表演者根據(jù)第三十三條第（五）項和第（六）項規(guī)定的權(quán)利由制片者享有，但主要表演者享有署名權(quán)。主要表演者有權(quán)就他人使用該視聽作品獲得合理報酬?！北容^這兩個條文不難發(fā)現(xiàn)，除了條款順序上的變動，條款的內(nèi)容也發(fā)生了較大變化：視聽作品制片者的權(quán)利較草案第一稿受到限制，表演者的權(quán)利得到進一步加強，但在“署名權(quán)”（表明表演者身份權(quán)）與二次獲酬權(quán)方面，草案第二稿則明確把視聽作品的非主要表演者排除在外。

縱觀草案第二稿第三十六條，筆者發(fā)現(xiàn)該條第一款由于未能考慮實際情況可能導(dǎo)致與保護表演者權(quán)利的立法目的背道而馳的后果，第二款存在用詞不當(dāng)、邏輯不清晰等問題，第三款對表演者二次獲酬權(quán)立法不周嚴(yán)，修改稍顯倉促，缺乏深入論證。

一、有關(guān)視聽作品表演合同的立法缺陷

著作權(quán)法草案第二稿與草案第一稿將“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”改為國際社會較普遍使用的“視聽作品”，同時在相關(guān)權(quán)部分取消了“錄像制品”的規(guī)定，主要理由是視聽作品的表述更加簡潔，單設(shè)一類錄像制品作為相關(guān)權(quán)客體的立法例不普遍，多數(shù)情況下錄像制品都可作為“視聽作品”保護1.國家版權(quán)局. 關(guān)于<中華人民共和國著作權(quán)法>（修改草案第二稿）的簡要說明. [EB/OL].[2012-7-10].http://www.ncac.gov.cn/cms/cms/upload/info/201203/740608/133325053296183838.doc，國家新聞出版總署網(wǎng)站.。如此修改，使得現(xiàn)行著作權(quán)法第三條第（六）項所規(guī)定的“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”與第四章第三節(jié)所規(guī)定的大部分具有獨創(chuàng)性的“錄像制品”納入到了視聽作品的范疇。當(dāng)然，這些修改并未實質(zhì)性地動搖表演者在視聽作品中的身份與地位，表演者仍然是鄰接權(quán)人，因其在視聽作品中表演而獲得表演者權(quán)，只是草案第二稿修改了表演者權(quán)尤其是視聽作品表演者權(quán)的具體內(nèi)容及實現(xiàn)表演者權(quán)的相關(guān)規(guī)定。如草案第二稿第三十六條第一款，就增加了有關(guān)表演合同的規(guī)定。該款明確規(guī)定：“制片者聘用表演者攝制視聽作品，應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同并支付報酬?！庇捎诒硌莺贤瑢嵸|(zhì)屬于一種勞務(wù)合同，現(xiàn)行著作權(quán)法第四十一條規(guī)定，錄音錄像制作者制作錄音錄像制品，應(yīng)當(dāng)同表演者訂立合同，并支付報酬。著作權(quán)法草案第一稿與第二稿沒有涉及一般表演合同，僅單獨規(guī)定了視聽作品的表演合同。單獨規(guī)范視聽作品表演合同，一方面是為了突出視聽作品表演者——即影視演員的地位和作用，另一方面為了保障表演者的權(quán)利，防止制片者侵犯表演者的利益。但筆者認(rèn)為，草案第二稿第三十六條一款關(guān)于視聽作品表演合同的規(guī)定，至少應(yīng)考慮如下兩個問題。

實踐中存在大量的職業(yè)或非職業(yè)的群眾演員，一部影視作品可能有成千上萬的群眾演員參與表演，如果要求他們一一與制片者簽訂書面表演合同，顯然是不現(xiàn)實的，著作權(quán)法不宜強制性地規(guī)定表演合同一律采取書面合同的形式。發(fā)展。

（一）是否必須為書面合同？

視聽作品的表演實質(zhì)上是表演者向制片者提供勞務(wù)的一個過程，為了明確雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，雙方有必要就表演活動達成一致，此種情形自然適用合同法上的“要約-承諾”規(guī)則。根據(jù)《合同法》第二十五條 “承諾生效時合同成立”的規(guī)定，視聽作品的表演合同在表演者或制片者的承諾生效時即宣告成立。而《合同法》第四十四條規(guī)定“依法成立的合同，自成立時生效”，則視聽作品表演合同在成立時即發(fā)生合同的效力。也就是說，只要制片者與表演者的意思表示達成一致，雙方就表演活動及報酬等商談妥當(dāng)，表演合同即成立、生效。

根據(jù)《合同法》第十條的規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式2.《中華人民共和國合同法》第十條。。在現(xiàn)行合同法與著作權(quán)法的背景下，視聽作品的表演合同可以有多種表現(xiàn)形式，既包括書面形式，如合同書、信件和數(shù)據(jù)電文等，也包括非書面形式，如口頭合同或其它形式。著作權(quán)法草案第二稿規(guī)定視聽作品表演合同必須為書面合同的初衷是為了避免非書面合同發(fā)生合同糾紛時難以取證、無法劃分各方責(zé)任的情形，而書面形式的表演合同則便于當(dāng)事人履行，便于管理和監(jiān)督，便于舉證。但是，這一規(guī)定是否符合我國影視產(chǎn)業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀，則是必須要思考的問題。一方面，實踐中存在大量未簽訂書面表演合同的情形。據(jù)了解，實踐中有經(jīng)紀(jì)公司的職業(yè)演員一般都會事前與制片方簽訂書面合同，沒有經(jīng)紀(jì)公司的職業(yè)演員簽訂書面合同的情形相對較少，很多演員是依靠朋友的介紹完成表演交易，往往沒有書面的表演合同。除少部分知名演員外，相對于制片者而言，大部分職業(yè)演員處于弱勢地位，演出機會往往要靠自己的爭取、朋友的推薦等。這些表演者更注重的是來之不易的表演機會，而非因表演而獲得的報酬。另一方面，實踐中存在大量的職業(yè)或非職業(yè)的群眾演員，一部影視作品可能有成千上萬的群眾演員參與表演，如果要求他們一一與制片者簽訂書面表演合同，顯然是不現(xiàn)實的。

文化部2009 年發(fā)布的《營業(yè)性演出管理條例實施細(xì)則》第十七條規(guī)定：“舉辦營業(yè)性演出活動，演出單位之間、演出單位與所邀請的演員之間、演出單位與有關(guān)的非演出單位之間應(yīng)當(dāng)簽訂書面演出合同。”但是，該實施細(xì)則第二條規(guī)定：“《條例》所稱營業(yè)性演出是指以營利為目的、通過下列方式為公眾舉辦的現(xiàn)場文藝表演活動營業(yè)性演出：······”可見《營業(yè)性演出管理條例》及《營業(yè)性演出管理條例實施細(xì)則》僅要求現(xiàn)場表演應(yīng)簽訂書面表演合同，與著作權(quán)法草案第二稿第三十六條第一款規(guī)定的表演合同沒有關(guān)系。檢索相關(guān)國家的著作權(quán)法也發(fā)現(xiàn)，不論是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家，均未規(guī)定視聽作品的表演合同必須為書面合同。如《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》的著作權(quán)法第三編第二章第二節(jié)為“表演合同”，就沒有關(guān)于表演合同必須為書面合同的規(guī)定。相關(guān)著作權(quán)國際條約也是如此。因此，筆者認(rèn)為視聽作品表演當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式，如無約定，著作權(quán)法不宜強制性地規(guī)定一律采取書面合同的形式。

（二）違反此款的法律后果

著作法草案第二稿雖然要求視聽作品制片者應(yīng)當(dāng)與表演者簽訂書面表演合同，但卻沒有明確其違法后果，即不簽訂書面表演合同情形下，表演合同的效力如何，在法律上應(yīng)承擔(dān)什么樣的不利后果，草案第二稿語焉不詳。那么我們只能根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定來判定不簽訂書面表演合同的法律后果。我國《合同法》第三十六條規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立3.《中華人民共和國合同法》第三十六條。。如果著作權(quán)法草案第二稿獲得通過，視聽作品表演合同的雙方未采用書面形式訂立表演合同，按照《合同法》第三十六條的規(guī)定，該表演合同不成立，更不生效。除非一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，表演合同才成立。也就是說，一旦未訂立書面表演合同的視聽作品表演者與制片者發(fā)生合同糾紛，即使表演者已經(jīng)履行主要義務(wù)，如果此時制片者不接受表演者的履行行為，該表演合同則不成立，表演者將無法根據(jù)表演合同要求制片者支付報酬。草案第二稿第三十六條第一款的規(guī)定對于處于弱勢地位的表演者來說，無疑是雪上加霜，草案第二稿的規(guī)定與著作權(quán)法保護表演者權(quán)利的目的將會背道而馳。

現(xiàn)行著作權(quán)法及草案第二稿的規(guī)定十分明確，署名權(quán)為作者之權(quán)利，表演者為鄰接權(quán)人，而非作者。草案第一稿使用“表明表演者身份的權(quán)利”而非“署名權(quán)”，筆者認(rèn)為是符合法條之間的邏輯關(guān)系的，比草案第二稿第三十六條第二款的規(guī)定更為合理。

二、視聽作品表演者的署名權(quán)抑或表明表演者身份權(quán)

（一）署名權(quán)與表明表演者身份權(quán)的關(guān)系

現(xiàn)行《著作權(quán)法》第十條第（二）項規(guī)定“署名權(quán)，即表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利”，草案第一稿第十一條第（二）項把其修改為“署名權(quán)，即決定是否表明作者身份以及如何表明作者身份的權(quán)利”。4.《中華人民共和國著作法》（修改草案第二稿）第十一條。新草案第二稿對此沒有變動。署名權(quán)為作者的權(quán)利，非作者不享有署名權(quán)。著作權(quán)法草案第二稿在第三章著作權(quán)相關(guān)權(quán)部分，對鄰接權(quán)人的此種權(quán)利單獨進行了規(guī)定。草案第一稿第三十二條、草案第二稿第三十三條都是以“表明表演者身份”來表示表演者的“署名權(quán)”。也就是說，表演者享有的“表明表演者身份”這一權(quán)利與作者的署名權(quán)的性質(zhì)相同，都是表明主體身份之權(quán)利，但是“署名權(quán)”與“表明表演者身份”之權(quán)利主體不同，不宜混同。

（二）視聽作品表演者署名權(quán)之錯位

著作權(quán)法草案第二稿賦予了表演者以“表明表演者身份”權(quán)，自然應(yīng)當(dāng)一體適用于所有表演者。視聽作品的表演者是否屬于著作權(quán)法上的表演者，答案當(dāng)然是肯定的。草案第二稿第三十三條一般性地規(guī)定了表演者的權(quán)利5.《中華人民共和國著作法》（修改草案第二稿）第三十三條。，而草案第二稿第三十六條第二款“視聽作品中的表演者根據(jù)第三十三條第（五）項和第（六）項規(guī)定的權(quán)利由制片者享有”亦佐證了這一判斷。因此，視聽作品的表演者只享有表明表演者身份權(quán)，而不享有署名權(quán)，署名權(quán)是作者的權(quán)利。因此，草案第二稿第三十六條第二款的后半句話“但主要表演者享有署名權(quán)”之規(guī)定，明顯違背了上述結(jié)論，屬于立法行文上的重大缺陷。

草案第一稿第三十三條的規(guī)定也驗證了上述結(jié)論。草案第一稿第三十三條規(guī)定，如當(dāng)事人無相反書面約定，視聽作品中的表演者權(quán)利由制片者享有，但表演者享有表明表演者身份的權(quán)利。6.同前注5。為何草案第一稿第三十三條使用“表明表演者身份的權(quán)利”而不用“署名權(quán)”？原因在于，現(xiàn)行法著作權(quán)法及草案第二稿的規(guī)定十分明確，署名權(quán)為作者之權(quán)利，表演者為鄰接權(quán)人，而非作者。草案第一稿使用“表明表演者身份的權(quán)利”而非“署名權(quán)”，筆者認(rèn)為是符合法條之間的邏輯關(guān)系的，比草案第二稿第三十六條第二款的規(guī)定更為合理。作為立法文件，若此處使用“署名權(quán)”代替“表明表演者身份的權(quán)利”，會破壞著作權(quán)法關(guān)于署名權(quán)的定義，是權(quán)利與主體的錯位，至少在用詞方面十分不嚴(yán)肅，在立法條文上不宜如此混同。

三、視聽作品表演者的權(quán)利邊界之界定

草案第一稿第三十三條明確規(guī)定，如當(dāng)事人無相反書面約定，視聽作品中的表演者權(quán)利由制片者享有，但表演者享有表明表演者身份的權(quán)利。根據(jù)該規(guī)定，除表明表演者身份權(quán)外，視聽作品的表演者的其他表演者權(quán)由制片者享有。此款剝奪了視聽作品表演者基于草案第一稿第三十二條規(guī)定的部分權(quán)利，包括保護表演形象不受歪曲、許可他人以無線或者有線方式播放其現(xiàn)場表演、許可他人錄制其表演、許可他人復(fù)制、發(fā)行、出租其表演的錄制品或者該錄制品的復(fù)制品、許可他人在信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下通過無線或者有線的方式向公眾提供其表演，使該表演可為公眾在其個人選定的時間和地點獲得等權(quán)利。

草案第二稿第三十六條第二款規(guī)定，視聽作品中的表演者根據(jù)第三十三條第（五）項和第（六）項規(guī)定的權(quán)利由制片者享有，但主要表演者享有署名權(quán)。對比草案第二稿與草案第一稿的條文不難發(fā)現(xiàn)，此處主要有兩個大的變動：刪除了草案第一稿第三十三條中的“如當(dāng)事人無相反書面約定”，排除了適用當(dāng)事人約定的可能性，強制性地把視聽作品表演者的部分表演者權(quán)賦予制片者；把草案第一稿第三十三條中的“表演者享有表明表演者身份的權(quán)利”修改為“主要表演者享有署名權(quán)”。

第一個變動，是基于影視產(chǎn)業(yè)的實際情況，并參考世界主要國家和地區(qū)的立法實踐，將視聽作品整體著作權(quán)歸屬由草案第一稿中可以約定的規(guī)定改回為現(xiàn)行法中直接賦予制片者的規(guī)定。7.同注1。關(guān)于第二個變動，除了前述此處“署名權(quán)”應(yīng)修改為“表明表演者身份權(quán)”外，筆者認(rèn)為至少還存在如下兩個邏輯上的問題值得商榷。

（一）視聽作品主要表演者的權(quán)利邊界不明確

草案第二稿第三十六條第二款——依據(jù)前半句，主要表演者擁有表明表演者身份權(quán)，而后半句再次賦予主要表演者表明表演者身份權(quán)，似有畫蛇添足之嫌。

草案第二稿第三十六條第二款前半句排除了視聽作品表演者根據(jù)第三十三條第（五）項與第（六）項的權(quán)利，該款后半句又賦予視聽作品主要表演者的第三十三條第（一）項規(guī)定的權(quán)利——表明表演者身份權(quán)。從一般邏輯上而言，前半句并沒有排除視聽作品表演者（包括主要表演者與非主要表演者）根據(jù)第三十三條第（一）項規(guī)定的權(quán)利，也就是說，如果沒有后半句，很容易推斷出視聽作品的主要表演者享有第三十三條第（一）至（四）項的權(quán)利，其中包括表明表演者身份權(quán)。因此，后半句的規(guī)定似有畫蛇添足之嫌。

如果保留后半句，強調(diào)視聽作品主要表演者享有表明表演者身份權(quán)，而該款并未提及第三十三條第（二）項至第（四）項的權(quán)利，由于前半句沒有排除的這些權(quán)利，而后半句又沒有像強調(diào)第三十三條第（一）項的表明表演者身份權(quán)那樣強調(diào)第三十三條第（二）至（四）項的權(quán)利，極易引起誤解，視聽作品主要表演者是否享有第三十三條第（二）項至第（四）項的權(quán)利處于模棱兩可之狀態(tài)，單從邏輯上很難推導(dǎo)出準(zhǔn)確的結(jié)論。而國家版權(quán)局對于此處修改的解釋更是使人不知所云：參考2012 年6 月26 日世界知識產(chǎn)權(quán)組織外交會議通過的《視聽表演北京條約》第十二條規(guī)定，并與前述視聽作品著作權(quán)規(guī)定的調(diào)整保持一致，本次修改將視聽作品中的表演者的權(quán)利賦予制片者，同時規(guī)定主要演員享有署名權(quán)和“二次獲酬權(quán)”。8.同上注?！氨敬涡薷膶⒁暵犠髌分械谋硌菡叩臋?quán)利賦予制片者，同時規(guī)定主要演員享有署名權(quán)和二次獲酬權(quán)”,由于草案第二稿第三十六條第二款明確排除了視聽作品表演者（包括主要表演者）根據(jù)第三十三條第（五）項與第（六）項的權(quán)利，這句話是否可以理解為視聽作品的主要表演者只享有署名權(quán)（表明表演者身份權(quán)）和二次獲酬權(quán)，視聽作品主要表演者根據(jù)第三十三條第（二）至（四）項的權(quán)利也由制片者享有？

根據(jù)立法草案第二稿推測，立法者的意圖應(yīng)該是僅僅排除視聽作品主要表演者的基于第三十三條第（五）項與第（六）項的權(quán)利，由制片者享有視聽作品主要表演者“許可他人復(fù)制、發(fā)行、出租其表演的錄制品或者該錄制品的復(fù)制件”與“許可他人以無線或者有線方式向公眾提供其表演，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得該表演，以及通過技術(shù)設(shè)備向公眾傳播以前述方式提供的表演”的權(quán)利，而根據(jù)第三十三條第（一）項至第（四）項的權(quán)利（包括表明表演者身份權(quán)）仍由視聽作品的主要表演者享有。但是，草案第二稿第三十六條第二款這種極易引起誤解的邏輯混亂有必要予以重新梳理，防止因畫蛇添足所產(chǎn)生的歧義。

（二）視聽作品非主要表演者的權(quán)利邊界不明確

草案第二稿第三十六條第二款一方面排除權(quán)利，一方面強調(diào)權(quán)利。前半句排除權(quán)利針對所有視聽作品表演者，而后半句強調(diào)權(quán)利則僅針對視聽作品的主要表演者。立法者之所以如此規(guī)定，其原意可能是為了排除視聽作品非主要表演者的表明表演者身份權(quán)。這樣做的目的是基于實踐的考慮，視聽作品可能有成千上萬的表演者參與表演，若一一在視聽作品上署名（表明表演者身份），勢必會造成不必要的資源浪費。

不幸的是，從條文的行文方式來看，視聽作品的非主要表演者所享有的權(quán)利范圍亦存在模糊地帶。由于此款前半句僅排除了視聽作品表演者（包括非主要表演者）基于第三十三條第（五）及（六）項的權(quán)利，而沒有明確排除視聽作品表演者的表明表演者身份權(quán)，雖然后半句“主要表演者享有署名權(quán)”強調(diào)主要表演者享有表明表演者身份權(quán)，但該款并未明確規(guī)定非主要表演者不享有表明表演者身份權(quán)，因此不能想當(dāng)然地推理得出“視聽作品的非主要表演者不享有表明表演者身份權(quán)”這一結(jié)論。這就像“所有同學(xué)不得缺席班會，甲同學(xué)有權(quán)競選班長”一樣，“缺席班會”與“競選班長”之間看起來沒有必然的聯(lián)系，強調(diào)“甲同學(xué)有權(quán)競選班長”，并不意味著“其他同學(xué)無權(quán)競選班長”。可見，草案第二稿第三十六條第二款前半句與后半句可以說是風(fēng)馬牛不相及，并不能據(jù)此判斷視聽作品的非主要表演者是否享有表明表演者身份權(quán)。同一條款中邏輯關(guān)系不清晰，容易引起誤解或歧義，實乃立法所應(yīng)當(dāng)避免的情況，應(yīng)予以修正。

草案第二稿第三十六條第二款——就目前的條款設(shè)置來看，不能想當(dāng)然地推定“非主要表演者不享有表明表演者身份權(quán)”，此款規(guī)定在非主要表演者的權(quán)利邊界問題上不甚明確。

四、視聽作品主要表演者的二次獲酬權(quán)

賦予視聽作品的主要表演者二次獲酬權(quán)，是著作法草案第二稿的一個創(chuàng)新。著作法草案第一稿第三十三條第三款規(guī)定，表演者有權(quán)就制片者使用或授權(quán)他人使用該視聽作品獲得合理報酬，合同另有約定除外。9著作法草案第二稿第三十六條第三款將其修改為“主要表演者有權(quán)就他人使用該視聽作品獲得合理報酬”。新草案第二稿以“主要表演者”代替“表演者”，并刪除了草案第一稿第三十三條的“合同另有約定除外”。前者是基于現(xiàn)實的情況，考慮到所有表演者都享有二次獲酬權(quán)不切實際，難以操作；后者則是為了加強主要表演者二次獲酬權(quán)的保護力度，防止制片者利用強勢地位強迫主要表演者主動放棄二次獲酬權(quán)。

《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（WPPT）第15 條第（1）項規(guī)定：“對于將為商業(yè)目的發(fā)行的錄音制品直接或間接地用于廣播或用于對公眾的任何傳播，表演者和錄音制品制作者應(yīng)享有獲得一次性合理報酬的權(quán)利。”對表演者而言，這一規(guī)定明確了其對“任何傳播”獲得一次性合理報酬的權(quán)利，這里的“報酬”顯然不是指錄音制品制作者給付的報酬，而是使用者給付的報酬。由于WPPT 僅針對錄音制品的表演者，大多數(shù)國家根據(jù)WPPT 的要求規(guī)定了錄音制品表演者的獲酬權(quán)，規(guī)定或者未明確排除視聽作品表演者二次獲酬權(quán)的國家并不多。據(jù)筆者檢索到的資料，主要有英國、德國、日本、法國、巴西及意大利等國規(guī)定了與視聽作品表演者有關(guān)的二次獲酬權(quán)。在著作權(quán)法修改過程中，參考相關(guān)國際條約及其它國家的規(guī)定，可以更好地理解視聽作品（主要）表演者的二次獲酬權(quán)。

（一）《視聽表演北京條約》的宣示性規(guī)定

《視聽表演北京條約》（BTAP）第12 條第（3）項規(guī)定：“不依賴于上述專有權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)定，國內(nèi)法或者具有個人性質(zhì)、集體性質(zhì)或其他性質(zhì)的協(xié)議可以規(guī)定，表演者有權(quán)依照本條約的規(guī)定，包括第10條和第11 條的規(guī)定，因表演的任何使用而獲得使用費或合理報酬?！睂τ谝暵犠髌繁硌菡?，BTAP第11條第（3）項特別規(guī)定：“締約各方可以在向世界知識產(chǎn)權(quán)組織總干事交存的通知書中聲明，它們將規(guī)定一項對于以視聽錄制品錄制的表演直接或間接地用于廣播或向公眾傳播獲得合理報酬的權(quán)利，以代替本條第(1)款中規(guī)定的授權(quán)的權(quán)利。締約各方還可以聲明，它們將在立法中對行使該項獲得合理報酬的權(quán)利規(guī)定條件。”BTAP 的這些規(guī)定，是著作權(quán)法草案第二稿明確視聽作品主要表演者二次獲酬權(quán)的主要依據(jù)。BTAP 的宣示性規(guī)定要求保護視聽作品表演者的二次獲酬權(quán)，但并未明確各國應(yīng)如何保護，各國的具體條件與程序，保護程度和保護水平，完全由各國自己掌握。從這個意義上說，BTAP 彌補了WPPT 沒有關(guān)注視聽作品表演者權(quán)利之不足，但同時僅僅通過宣示性的條款倡導(dǎo)各國對視聽作品表演者的二次獲酬權(quán)提供保護。

（二）相關(guān)國家著作權(quán)法的規(guī)定

1.美國和英國版權(quán)法

美國將雇傭作品納入了19.《中華人民共和國著作法》（修改草案第二稿）第三十三條。76 年版權(quán)法，根據(jù)work made for hire原則，電影作品在美國被認(rèn)為是雇傭作品，制片者被“視為作者”。導(dǎo)演、演員、攝影師、劇本作者和音樂作者要么成為制片公司的雇員，要么在委托合同中與制片廠達成協(xié)議將委托制作的作品視為雇傭作品。10.劉非非. 電影產(chǎn)業(yè)版權(quán)制度比較研究. 武漢大學(xué)博士學(xué)位論文, 2010：88.表演者與劇作者、導(dǎo)演等都要么是制片者的雇員，要么是雇傭作品的“作者”，他們通過勞資談判的方式獲得一次性報酬。電影發(fā)行后，這些雇員或“作者”（包括表演者）不再享有單獨的獲酬權(quán)。在BTAP 制定過程中，美國雖然不反對賦予表演者更多的經(jīng)濟性權(quán)利，如廣播權(quán)和向公眾傳播權(quán)，但在美國代表團提交的草案第二稿中提出了“權(quán)利轉(zhuǎn)移” （Transfer of Rights）條款。所謂權(quán)利轉(zhuǎn)移條款，就是該條款規(guī)定，如果沒有相反之約定，視聽作品表演者同意將其表演制作成視聽作品并簽訂了書面合同，則視聽作品表演者的專有權(quán)利將轉(zhuǎn)移給視聽作品的制作者，視聽作品表演者無權(quán)反對制作者利用特定的視聽作品。11.WIPO agenda item 4: protection of audiovisual performances submission of the United States of America.[EB/OL][2012-7-20]. http://www.wipo.int/meetings/en/details.jsp?meeting_id=3912.美國的提案承認(rèn)視聽作品表演者的二次獲酬權(quán)，但其通過權(quán)利轉(zhuǎn)移條款不合理地把二次獲酬權(quán)轉(zhuǎn)移給制片者，雖然符合美國版權(quán)法的實踐，但不利于對視聽作品表演者權(quán)利的保護。正是由于在此問題上的爭議較大，談判者未能達成一致，致使外交會議暫停。12.Lewinski, S von .The WIPO Diplomatic Conference on Audio- Visual Performances: A First Resume,European Intellectual Property Review 333:83.

《英國版權(quán)法》第19.《中華人民共和國著作法》（修改草案第二稿）第三十三條。1G（1）規(guī)定了“當(dāng)表演者將有關(guān)錄制品或電影的出租權(quán)轉(zhuǎn)讓給錄制品或電影的制作者時，其保留出租之合理報酬權(quán)”，同時第191G（2）規(guī)定 “表演者不得將本條的合理報酬權(quán)轉(zhuǎn)讓，除非是為了使一集體組織能夠代表其行使權(quán)利而轉(zhuǎn)讓給該組織”。13.《十二國著作權(quán)法》翻譯組. 十二國著作法[M]. 北京: 清華大學(xué)出版社, 2011: 683.

美國版權(quán)法中未規(guī)定表演者的二次獲酬權(quán)，表演者通過勞資談判的方式一次性獲得報酬；英國版權(quán)法中表演者可以保留出租之合理報酬權(quán)，且該權(quán)利僅可以轉(zhuǎn)讓給集體管理組織。

2.德國、法國及日本著作權(quán)法

《德國著作權(quán)法》第78 條“公開再現(xiàn)”第2 款規(guī)定了表演者獲得二次報酬的條件：“向藝術(shù)表演人支付適當(dāng)報酬的條件是，（1）本條第1 款第（2）項規(guī)定的表演以許可方式播放，（2）借助音像制品公開提供其表演，或者（3）播放的表演或者基于公開提供再現(xiàn)的表演被公眾感知。”14.同上注，173。此款明確規(guī)定了向表演者支付適當(dāng)報酬的條件。該法第78 條第3 款同時規(guī)定，藝術(shù)表演人不得事先放棄本條第2 款規(guī)定的獲酬要求。該要求只能事先讓與著作權(quán)集體管理組織。15.同上注。在此基礎(chǔ)上，《德國著作權(quán)法》對視聽作品表演者的二次獲酬權(quán)進行了特殊規(guī)制?！兜聡鳈?quán)法》第92 條第1 款規(guī)定，藝術(shù)表演人與電影制作者約定參與制作電影著作的，在使用電影著作方面有爭議的情況下，推定授予電影制作人以根據(jù)本法第77 條第1 款和第2 款第1 句、第78 條第1款第（1）項和第（2）項由藝術(shù)表演人保留的各種利用方式利用其表演的權(quán)利。16.同上注，177。相對于一般表演者而言，德國電影表演者的二次獲酬權(quán)是受到特殊限制的，即若約定不明，該權(quán)利推定由電影制片者享有。

《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》中著作法第二卷第二章“表演藝術(shù)者權(quán)利”的L.212.Lewinski, S von .The WIPO Diplomatic Conference on Audio- Visual Performances: A First Resume,European Intellectual Property Review 333:83.-3條規(guī)定，固定、復(fù)制及向公眾傳播表演藝術(shù)者的表演，以及對合并錄制的音像進行任何分割使用，應(yīng)征得其書面許可。在不影響本法典第L.212-6 條的規(guī)定的情況下，該許可及其所獲報酬由勞動法典L.762-1 條及L.762-2 條的規(guī)定調(diào)整。17.同上注，92。而《法國勞動法典》L.762-1 條及L.762-2 條規(guī)定的是雇員權(quán)利及雇員報酬的規(guī)定。不論其報酬的支付形式如何，表演者都被推定為具有雇員身份，而這種推定是不能被推翻的。18.馮術(shù)杰. 尋找表演中的作品——對“表演”和“表達”的概念反思[J].清華法學(xué),2011(1).同時L.212-4 條第2 款明確要求“合同就每一種作品使用方式確定分別的報酬”。因此不難看出，法國表演者作為制片者的雇員，其獲得報酬的權(quán)利顯然適用與雇主簽訂的勞動合同，如果制片者與表演者約定了每種使用方式報酬的話，適用合同的約定，如果沒有明確約定，表演者的二次獲酬權(quán)亦受到法國勞動法典的保護，適用勞動合同的相關(guān)條款。

德國和日本著作權(quán)法中具體規(guī)定了表演者的二次獲酬權(quán)，而法國著作權(quán)法中則沒有具體規(guī)定，表演者的報酬問題由《法國勞動法典》規(guī)制。

《日本著作法》第九十二條第一款賦予了表演者享有“播放或者有線播放其表演的專有權(quán)利”。針對通過播放用的固定介質(zhì)進行播放或?qū)Σシ诺谋硌葸M行的有線播放行為，日本著作法第九十四條“通過播放用的固定介質(zhì)等進行的播放”規(guī)定了通過固定介質(zhì)播放時表演者的權(quán)利。第九十四條第二款規(guī)定，在前款規(guī)定的前提下，在該款各項所列播放中播放表演時，各項規(guī)定的播放組織，必須向?qū)υ摫硌菹碛械诰攀l第一款規(guī)定權(quán)利的人支付合理報酬。而第九十四條之二“對播放的表演進行的有線播放”規(guī)定，有線播放組織，在有線播放播放的表演時（不以營利為目的，而且不向聽眾或觀眾收取任何費用的除外），必須向該表演的表演者支付合理的報酬。但是，日本著作權(quán)法沒有就表演者是否可以放棄、轉(zhuǎn)讓二次獲酬權(quán)作出規(guī)定，意味著二次獲酬權(quán)可以由雙方通過合同進行約定。

3.巴西和意大利著作權(quán)法

《巴西著作權(quán)法》第92 條所附單立款規(guī)定，無論視聽作品是否制作完成，任何參與者的死亡，都不應(yīng)妨礙該視聽作品的公開展現(xiàn)和商業(yè)利用，也不需要另外獲得許可才能進行此種使用；死者依據(jù)合同和法律規(guī)定應(yīng)獲得的報酬，應(yīng)作為其遺產(chǎn)或向其繼承人支付。19.同注13，21。由于該單立款確認(rèn)了“依據(jù)合同和法律規(guī)定應(yīng)獲得的報酬”，筆者認(rèn)為巴西著作權(quán)法已經(jīng)默認(rèn)了視聽作品表演者的二次獲酬權(quán)。對于死者而言，對該視聽作品公開展現(xiàn)和商業(yè)利用的權(quán)利被推定由制片者享有，但死者的二次獲酬權(quán)并未因此而喪失。巴西著作權(quán)法僅明確規(guī)定了視聽作品表演者死亡時的二次獲酬權(quán)，不言而喻，對于普通表演者而言，視聽作品的公開展現(xiàn)和商業(yè)利用仍需遵守巴西著作權(quán)法第90 條規(guī)定專有權(quán)利（即錄制權(quán)、復(fù)制權(quán)及向公眾提供權(quán)等），需要獲得表演者的許可，并支付報酬。

《意大利著作權(quán)法》第84 條單獨規(guī)定了視聽作品表演者的二次獲酬權(quán)，第84 條第2 款規(guī)定，在電影作品和類似作品中擔(dān)任包括第二主角在內(nèi)的重要藝術(shù)角色的表演者和演奏者，有權(quán)對任何通過無線、電纜和衛(wèi)星向公眾傳播的方式使用電影或者類似作品的播放組織收取公平的報酬。20.同上注，307。而第84 條第3 款規(guī)定，以不同于本條第2 款和第80 條第二款（5）規(guī)定的方式使用電影及類似作品的，本條第二款所涉表演者和演奏者有權(quán)要求經(jīng)濟性使用該作品的人支付公平的報酬。21.同上注。根據(jù)意大利著作權(quán)法第84 條第2 款的規(guī)定，只要是通過非現(xiàn)場播放的方式使用視聽作品，無論是經(jīng)濟性使用還是非經(jīng)濟性使用，都要向重要藝術(shù)角色的表演者和演奏者支付報酬。第84 條第3 款規(guī)定通過現(xiàn)場播放或發(fā)行的方式（即第80 條第二款（5）項的規(guī)定）使用視聽作品的，經(jīng)濟性使用才支付報酬。對于非經(jīng)濟使用的現(xiàn)場播放行為，表演者或演奏者都不享有二次獲酬權(quán)。同時，該法第84 條第3 款亦規(guī)定了“本條第2 款和第3 款規(guī)定的報酬不得放棄”。

（三）我國著作權(quán)法應(yīng)選擇的模式

我國《著作權(quán)法》第十五條規(guī)定，電影作品和以類似攝制電影方法創(chuàng)作的作品的著作權(quán)屬于電影制片者，參與創(chuàng)作的作者不能單獨行使其權(quán)利，只能按照與制片者簽訂的合同獲得報酬。這里規(guī)定的獲酬權(quán)僅僅是合同法意義上的獲得酬勞，在電影作品被后續(xù)利用時，視聽作品表演者不再享有任何經(jīng)濟權(quán)利。BTAP 通過后，作為成員國，在著作權(quán)法中增加視聽作品表演者二次獲酬權(quán)的相關(guān)規(guī)定，已成為必然選擇。在參考BTAP 的基礎(chǔ)上，比較上述各國關(guān)于視聽作品表演者二次獲酬權(quán)的法律規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)大致可以分為兩種模式：允許雙方約定模式與禁止放棄及轉(zhuǎn)讓模式。允許雙方約定二次獲酬權(quán)，秉承意思自治，便于雙方選擇，但可能導(dǎo)致二次獲酬權(quán)不能真正得到落實。禁止放棄、轉(zhuǎn)讓二次獲酬權(quán)雖然稍顯強硬，但其背后的深意亦不難理解，此舉能夠防止制片者利用優(yōu)勢地位強迫表演者尤其是非知名演員事先放棄、轉(zhuǎn)讓二次獲酬權(quán)，真正保障視聽作品表演者的權(quán)益。對此，專家學(xué)者大多傾向于二次獲酬權(quán)應(yīng)允許雙方合同約定。22.劉仁. "二次獲酬權(quán)"牽動影視音樂界神經(jīng)[R]. 中國知識產(chǎn)權(quán)報, 2012.7.23(4).因為按照目前的影視行業(yè)做法，視聽作品上市前只需要向表演者一次性支付報酬即可，如果允許雙方約定二次獲酬權(quán)，在制片者與表演者簽訂合同時或視聽作品上市后，可能會導(dǎo)致“越播越虧”、“成本難以承受”，甚至?xí)l(fā)漫天的訴訟。23.羅皓菱.“二次付酬”增加成本，影視公司集體反彈[R].北京青年報. 2012.7.19(6).但是，如果允許雙方約定二次獲酬權(quán)，制片者勢必會要求表演者事先放棄或轉(zhuǎn)讓二次獲酬權(quán)，二次獲酬權(quán)允許雙方合同約定，在我國視聽作品表演者普遍處于弱勢及表演者工會組織不發(fā)達的情形下，此種模式存在重大缺陷。我國著作法草案第二稿之所以刪除了草案第一稿中允許約定的規(guī)定，主要也是基于這種考慮。但另外一方面，嚴(yán)格禁止放棄、轉(zhuǎn)讓二次獲酬權(quán)亦不足取。據(jù)了解，“二次獲酬”可能主要來源于使用作品的電視臺。由于歐洲國家一般是通過著作權(quán)集體管理組織來收轉(zhuǎn)費用，所以德國、英國對于禁止放棄、轉(zhuǎn)讓二次獲酬權(quán)有例外規(guī)定，即為了著作權(quán)集體管理組織代替表演者收取費用有法可依，表演者可以事先把二次獲酬權(quán)轉(zhuǎn)讓給著作權(quán)集體管理組織。

隨著我國著作權(quán)集體管理組織及相關(guān)制度的發(fā)展與完善，筆者認(rèn)為我國著作權(quán)法可參考德國著作權(quán)法的做法，禁止視聽作品的主要表演者放棄、轉(zhuǎn)讓二次獲酬權(quán)，但著作權(quán)集體管理組織代表表演者行使二次獲酬權(quán)的情形除外。如此，既可避免保護表演者二次獲酬權(quán)的目的落空，法律實施也具有一定的靈活性，有利于更好地保護表演者的利益。

五、結(jié)論與建議

綜上所述，筆者建議把著作法草案第二稿第三十六條修改為：

第三十六條 視聽作品中的表演者根據(jù)第三十三條第（五）項和第（六）項規(guī)定的權(quán)利由制片者享有，但非主要表演者不享有根據(jù)第三十三條第（一）項規(guī)定的權(quán)利。

主要表演者有權(quán)就他人使用該視聽作品獲得合理報酬。

本條第二款規(guī)定的權(quán)利不得放棄或轉(zhuǎn)讓，但為了使著作權(quán)集體組織能夠代表其行使權(quán)利而轉(zhuǎn)讓給該組織的除外。

與著作權(quán)法草案第二稿對比不難發(fā)現(xiàn)，上述修改具有三大特點：首先，刪除了草案第二稿第一款關(guān)于視聽表演合同的規(guī)定。這樣修改的原因在于該款不切實際，可有可無，對影視產(chǎn)業(yè)的實踐影響不大，而且可能適得其反，不利于表演者利益的保護。其次，明確了視聽作品主要表演者與非主要表演者的權(quán)利范圍，理清了第三十六條與第三十三條的邏輯關(guān)系，消除了草案第二稿條文可能產(chǎn)生的歧義。最后，完善了二次獲酬權(quán)的規(guī)定。鑒于大多數(shù)視聽作品表演者在與電影作品制片者談判中處于劣勢地位，不僅明確了視聽作品主要表演者的二次獲酬權(quán)，而且明確規(guī)定這種獲酬權(quán)不可放棄、轉(zhuǎn)讓，并留有余地，最大限度地保護了視聽作品主要表演者的二次獲酬權(quán)。當(dāng)然，對于草案第二稿第三十六條的修改不能一蹴而就，比如對第三款二次獲酬權(quán)與其它權(quán)利的關(guān)系，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)根據(jù)《保護視聽表演北京公約》第11 條的規(guī)定，賦予視聽作品中的表演者“廣播和向公眾傳播其以視聽錄制品錄制的表演的專有權(quán)”，否則表演者的二次獲酬權(quán)就有可能成為無水之源無本之木。24.張偉君.視聽作品中作者、表演者的“二次獲酬權(quán)”[EB/OL]. [2012-7-25]. http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410101608l.html.

最后需要強調(diào)的是，著作權(quán)法草案第二稿第三十六條涉及重大產(chǎn)業(yè)調(diào)整，有著深遠(yuǎn)影響。著作法法的修改既要考慮特定群體的利益，也要敢于創(chuàng)新。如何使草案第二稿第三十六條的規(guī)定與影視產(chǎn)業(yè)實踐完美契合，促進影視產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展，真正實現(xiàn)著作法草案第二稿第三十六條的價值，還需要不斷地深入論證。