曾初云

（深圳職業(yè)技術(shù)學(xué)院人事處，廣東 深圳 518055）

試行政府雇員制，深圳不是首創(chuàng)。早在2002年6月，《吉林省人民政府雇員管理試行辦法》出臺(tái)，吉林成為國(guó)內(nèi)首個(gè)“吃螃蟹”的地區(qū)。隨后，上海、無(wú)錫、武漢、長(zhǎng)沙、珠海、廣州（越秀區(qū)）紛紛仿效。在綜合和借鑒各地雇員制試行之后諸多經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，深圳于2004年8月出臺(tái)了《深圳市機(jī)關(guān)事業(yè)單位雇員管理試行辦法》，正式試行機(jī)關(guān)事業(yè)單位雇員制。

一、深圳市機(jī)關(guān)事業(yè)單位雇員制的特點(diǎn)

縱觀《深圳市機(jī)關(guān)事業(yè)單位雇員管理試行辦法》，立法者從雇員分類、編制管理、雇員招聘、雇員合同、工資福利、社會(huì)保險(xiǎn)、考核和職業(yè)發(fā)展等方面都作了非常詳細(xì)的規(guī)定，與內(nèi)地其他地區(qū)試行的雇員制相比，深圳市的雇員制具有如下特點(diǎn)：

一是深圳雇員制的側(cè)重點(diǎn)主要是普通雇員，通過優(yōu)化普通雇員這一職位群體的管理，以改進(jìn)服務(wù)、降低成本。

二是雇員管理的市場(chǎng)化、契約化和規(guī)范化。雇員的管理機(jī)制與公務(wù)員和事業(yè)單位職員是有區(qū)別的，公務(wù)員和事業(yè)單位職員用人制度、工資制度、社會(huì)保障制度都是按照國(guó)家的法律法規(guī)及相關(guān)政策規(guī)定來執(zhí)行的，而雇員是按照崗位的工作性質(zhì)等因素而劃分的一個(gè)體系。既考慮到其作為機(jī)關(guān)事業(yè)單位公共服務(wù)體系的一個(gè)組成部分，保證其素質(zhì)形象和服務(wù)水準(zhǔn)，又考慮到其不同于公務(wù)員和事業(yè)單位職員的特點(diǎn)，所以在管理中既引入了公務(wù)員管理上公開招考(聘)等有效手段，又引入了市場(chǎng)規(guī)則，采取了企業(yè)人員管理的先進(jìn)手段，比如按崗位定酬、以合同確定雙方的權(quán)利義務(wù)和契約化管理等。

三是雇員“占編不入編”。深圳的雇員占用機(jī)關(guān)事業(yè)單位的編制，是在編制計(jì)劃內(nèi)雇用的，而且通過嚴(yán)格公開的招聘方式擇優(yōu)雇用，在制度上保證不會(huì)造成人員臃腫和濫用，從而使雇員制的推行能夠達(dá)到預(yù)期的目的。

四是在雇員的適用范圍上不同。深圳在建立雇員制的設(shè)計(jì)上，不僅包括政府機(jī)關(guān)，還包括事業(yè)單位，但將雇員制適用的事業(yè)單位限于政府財(cái)政承擔(dān)或者依靠行政事業(yè)性規(guī)費(fèi)承擔(dān)經(jīng)費(fèi)的事業(yè)單位，而不包括實(shí)行企業(yè)化管理和通過經(jīng)營(yíng)服務(wù)性收費(fèi)自籌經(jīng)費(fèi)的事業(yè)單位。因此，深圳市雇員制準(zhǔn)確的名稱是“機(jī)關(guān)事業(yè)單位雇員制”，是一項(xiàng)全面的雇員制度。

二、機(jī)關(guān)事業(yè)單位與其雇員之間的法律關(guān)系

《深圳市機(jī)關(guān)事業(yè)單位雇員管理試行辦法》第二條規(guī)定深圳試行雇員制的范圍不僅限于政府機(jī)關(guān)，事業(yè)單位也被納入其中。但是，試行雇員制的事業(yè)單位不包括實(shí)行企業(yè)化管理的事業(yè)單位，僅指經(jīng)市、區(qū)機(jī)構(gòu)編制部門批準(zhǔn)設(shè)立，以社會(huì)公益為目的，由國(guó)家機(jī)關(guān)或其他組織利用國(guó)有資產(chǎn)舉辦的社會(huì)服務(wù)組織。

那么，機(jī)關(guān)事業(yè)單位與其雇員之間究竟是何種法律關(guān)系呢？是人事關(guān)系還是勞動(dòng)關(guān)系？這就得取決于雇員的身份。盡管國(guó)家在推進(jìn)事業(yè)單位人事制度改革中要求逐漸淡化身份，實(shí)現(xiàn)從“身份到契約”的蛻變，由身份管理轉(zhuǎn)為崗位管理，實(shí)行事業(yè)單位人員聘用制。但事實(shí)上，身份這道“永遠(yuǎn)抹不去的痕跡”，在人事制度改革中不是被弱化，而是被強(qiáng)化了。在現(xiàn)行的法律法規(guī)體制下，是身份決定了法律的適用，而法律對(duì)于不同身份的人所賦予的權(quán)益并不是一樣的。

在現(xiàn)階段，我國(guó)對(duì)機(jī)關(guān)事業(yè)單位實(shí)行編制管理，具有機(jī)關(guān)事業(yè)編制的是編制內(nèi)人員，沒有機(jī)關(guān)事業(yè)編制的是編制外人員。從2002年開始我國(guó)在事業(yè)單位推行人事制度改革，實(shí)行聘用制?！秳趧?dòng)合同法》第九十六條規(guī)定：“事業(yè)單位與實(shí)行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或終止勞動(dòng)合同，法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”。目前，在事業(yè)單位與其工作人員之間簽訂合同時(shí)，在合同稱謂的使用上存在一定程度的混亂，“聘用合同”抑或“勞動(dòng)合同”的稱謂都有使用。乍看這一規(guī)定，似乎實(shí)現(xiàn)了勞動(dòng)和人事的并軌，抹去了制度背后的身份概念，其實(shí)不然。事業(yè)單位編制內(nèi)人員與事業(yè)單位之間并不是簡(jiǎn)單的勞動(dòng)關(guān)系，而是復(fù)雜的人事關(guān)系，創(chuàng)設(shè)這種人事關(guān)系的基礎(chǔ)是需要獲得編制內(nèi)人員的身份并納入到編內(nèi)人員的管理，至于合同的名稱無(wú)論是“聘用合同”還是“勞動(dòng)合同”，都不能創(chuàng)設(shè)這種人事關(guān)系，合同本身只是確認(rèn)了二者之間業(yè)已存在的這種人事關(guān)系而已。由于人事關(guān)系是由進(jìn)遍并按照干部管理權(quán)限納入管理所建立的，即使編內(nèi)人員沒有與事業(yè)單位簽訂聘用合同，或者即使其與單位簽訂的是“勞動(dòng)合同”，其與單位之間建立的仍然是人事關(guān)系。對(duì)此，經(jīng)人事部正式函請(qǐng)國(guó)務(wù)院法制辦和全國(guó)人大法工委同意，已明確《國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)人事部關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度的意見的通知》（國(guó)辦發(fā)【2002】35號(hào)），文件屬于“國(guó)務(wù)院另有規(guī)定”的范疇，從而確定了事業(yè)單位與實(shí)行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或終止勞動(dòng)合同，仍然適用國(guó)辦發(fā)【2002】35號(hào)文件的規(guī)定，而不是適用《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，就事業(yè)單位編制內(nèi)人員而言，僅僅在國(guó)辦發(fā)【2002】35號(hào)文件未作規(guī)定的空白地帶才依照《勞動(dòng)合同法》的有關(guān)規(guī)定。由此可見，事業(yè)單位與其編制內(nèi)人員之間的關(guān)系是一種人事關(guān)系而非勞動(dòng)關(guān)系。

而機(jī)關(guān)事業(yè)單位與其編制外人員（包含工勤人員和編制外招聘的人員）簽訂的是勞動(dòng)合同，而不是“聘用合同”，屬于勞動(dòng)用工管理范疇，其與單位發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，適用勞動(dòng)爭(zhēng)議處理程序。由此，確定了機(jī)關(guān)事業(yè)單位與其編制外人員之間的法律關(guān)系為勞動(dòng)關(guān)系。從《深圳市機(jī)關(guān)事業(yè)單位雇員管理試行辦法》第二條的規(guī)定來看，深圳市機(jī)關(guān)事業(yè)單位雇員的身份似乎難以確定，因?yàn)楣蛦T是在核定的編制和員額范圍內(nèi)雇用的，似乎具備了編制內(nèi)身份，但是雇員本身并不入編。這種“占編不入編”的體制，筆者認(rèn)為仍然遮掩不了體制背后人員的身份角色?！罢季帯痹谟谌藛T數(shù)量的宏觀控制，防止人員的惡性膨脹和人浮于事，從而達(dá)到縮減成本、提高效率的目的?！安蝗刖帯眲t說明雇員仍然是一種編制外人員的身份，即在核定編制員額范圍內(nèi)卻游離于編制之外的人員身份。因此，機(jī)關(guān)事業(yè)單位與其雇員之間是一種勞動(dòng)關(guān)系而非人事關(guān)系，在法律的適用上應(yīng)當(dāng)適用《勞動(dòng)合同法》。該《辦法》第二十八條規(guī)定：“雇員按照有關(guān)法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定參加企業(yè)員工養(yǎng)老保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)和綜合醫(yī)療保險(xiǎn)等社會(huì)保險(xiǎn)，享受有關(guān)保險(xiǎn)待遇”就是一個(gè)佐證。

三、法律沖突與法律適用

如前文所述，《深圳市機(jī)關(guān)事業(yè)單位雇員管理試行辦法》所調(diào)整的機(jī)關(guān)、事業(yè)單位與其所雇用雇員之間的關(guān)系是一種勞動(dòng)關(guān)系。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，適用本法。國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和與其建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，依照本法執(zhí)行”。深圳市內(nèi)機(jī)關(guān)、事業(yè)單位與其所雇用雇員之間的勞動(dòng)關(guān)系同樣也應(yīng)受《勞動(dòng)合同法》的調(diào)整?？v觀《深圳市機(jī)關(guān)事業(yè)單位雇員管理試行辦法》的規(guī)定，充分體現(xiàn)了提高政府工作效能、控制行政運(yùn)作成本的宗旨，在很多做法上也旗幟鮮明地凸顯了深圳特色，但是該《辦法》中關(guān)于雇用合同的期限以及爭(zhēng)議處理程序的規(guī)定，仍值得探討。

(一)雇用合同的期限

1992年7月1日，第七屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十六次會(huì)議作出了《關(guān)于授權(quán)深圳市人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)和深圳市人民政府分別制定法規(guī)和規(guī)章在深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)實(shí)施的決定》，決定“授權(quán)深圳市人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)具體情況和實(shí)際需要，遵循憲法的規(guī)定以及法律和行政法規(guī)的基本原則，制定法規(guī)，在深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)實(shí)施，并報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)、國(guó)務(wù)院和廣東省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案；授權(quán)深圳市人民政府制定規(guī)章并在深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)組織實(shí)施”。由此，賦予了深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法主體的立法變通權(quán)?！渡钲谑袡C(jī)關(guān)事業(yè)單位雇員管理試行辦法》以深圳市人民政府令（第133號(hào)）的形式發(fā)布實(shí)施，屬于深圳市人民政府制定的規(guī)章的范疇，在深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)內(nèi)組織實(shí)施。

《深圳市機(jī)關(guān)事業(yè)單位雇員管理試行辦法》第十七條規(guī)定：“雇用合同的期限由雇用單位根據(jù)雇員的崗位任務(wù)確定，但每一雇用期限最長(zhǎng)不得超過3年；合同期滿依據(jù)本辦法續(xù)簽合同的，最多可以續(xù)簽2次，每一續(xù)簽的合同期最長(zhǎng)不得超過3年”。根據(jù)這一規(guī)定，雇用合同的最長(zhǎng)期限為9年，而且續(xù)簽次數(shù)最多為2次。對(duì)于勞動(dòng)合同的續(xù)簽以及合同期限，《勞動(dòng)合同法》第十四條作出了不一樣的規(guī)定，即用人單位與勞動(dòng)者已經(jīng)連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同且勞動(dòng)者沒有《勞動(dòng)合同法》第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形又續(xù)訂勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。立法者為了穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系，《勞動(dòng)合同法》對(duì)于勞動(dòng)合同的期限作出了專門的有利于勞動(dòng)者的規(guī)定。

對(duì)于經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法與上位法的法律關(guān)系及法律沖突問題，筆者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法必須遵守上位法的規(guī)定，這不僅是法理的要求也是法的要求。經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法主體有權(quán)根據(jù)特區(qū)的實(shí)際情況和具體需要，對(duì)上位法進(jìn)行一定程度的突破。至于可以在什么范圍內(nèi)突破上位法的規(guī)定，依據(jù)“法不禁止則自由”的原則來操作。雖然《立法法》對(duì)于禁止突破的事項(xiàng)未做明確的規(guī)定，但根據(jù)《立法法》的相關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法主體不能突破上位法的事項(xiàng)包括：一是憲法及憲法性法律文件的規(guī)定；二是上位法的基本原則；三是上位法中的專門規(guī)定，除了這些之外上位法的其余部分都屬于可以變通規(guī)定的對(duì)象。

《勞動(dòng)合同法》對(duì)合同期限作出了專門的規(guī)定，《深圳市機(jī)關(guān)事業(yè)單位雇員管理試行辦法》中規(guī)定的雇用合同的期限與《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的期限相沖突，按照新法優(yōu)于舊法、下位法不得違反上位法規(guī)定的原則，筆者認(rèn)為應(yīng)該適用《勞動(dòng)合同法》的有關(guān)規(guī)定。鑒于《深圳市機(jī)關(guān)事業(yè)單位雇員管理試行辦法》早于《勞動(dòng)合同法》出臺(tái)，對(duì)于合同期限的規(guī)定，筆者建議根據(jù)上位法的相關(guān)規(guī)定盡快進(jìn)行修訂，以消除法律規(guī)定的沖突。

(二)爭(zhēng)議處理的程序

《深圳市機(jī)關(guān)事業(yè)單位雇員管理試行辦法》第三十五條規(guī)定：“雇員與雇用單位因雇用程序或雇用合同的履行、解除、考核、工資待遇等發(fā)生爭(zhēng)議的，可以在規(guī)定的期限內(nèi)向人事爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)?zhí)幚怼薄Ｈ缜拔乃?，雇員與雇用單位之間的關(guān)系在本質(zhì)上是一種勞動(dòng)關(guān)系，其爭(zhēng)議應(yīng)屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議，應(yīng)該按照勞動(dòng)爭(zhēng)議處理程序來處理，但《深圳市機(jī)關(guān)事業(yè)單位雇員管理試行辦法》卻規(guī)定按人事爭(zhēng)議來處理。筆者認(rèn)為，這是立法者從條塊管理的角度，考慮到機(jī)關(guān)事業(yè)單位雇員的管理工作是由人事行政部門主管，遵循便利管理的原則，對(duì)其主管下的爭(zhēng)議按照人事爭(zhēng)議的處理程序來處理。2009年1月1日，《勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁辦案規(guī)則》公布實(shí)施，該《規(guī)則》統(tǒng)一了勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁和人事爭(zhēng)議仲裁的辦案規(guī)則，也就是說，二者“合二為一”，實(shí)現(xiàn)了勞動(dòng)與人事在處理程序上的并軌。根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，在爭(zhēng)議處理上，應(yīng)當(dāng)按照新的辦案規(guī)則來處理。

[1]深圳機(jī)關(guān)事業(yè)單位雇員制探索 [N].深圳特區(qū)報(bào)，2004-10-29.

[2]張樹劍.勞動(dòng)合同法對(duì)高校人事用工制度的影響與對(duì)策[J]國(guó)家教育行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2009,（2）.

[3]宋方青.經(jīng)濟(jì)特區(qū)授權(quán)立法若干關(guān)系探討 [J].海南人大，2004,（2）.