文 / 楊華權(quán) 周春慧 / 北京理工大學(xué)法學(xué)院 工信部電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心

3B大戰(zhàn)中強(qiáng)制網(wǎng)頁快照的法律分析

文 / 楊華權(quán) 周春慧 / 北京理工大學(xué)法學(xué)院 工信部電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心

在3B大戰(zhàn)中，用戶通過360搜索訪問百度知道、百科、貼吧等服務(wù)時(shí)，將會(huì)強(qiáng)行跳轉(zhuǎn)至百度搜索首頁，并可以看到“點(diǎn)擊這里繼續(xù)訪問您選擇的百度知道結(jié)果>>”、“點(diǎn)擊這里繼續(xù)訪問您選擇的百度貼吧結(jié)果>>”或者“點(diǎn)擊這里繼續(xù)訪問您選擇的百度百科結(jié)果>>”等提示。這是百度采取強(qiáng)行跳轉(zhuǎn)策略所致。對(duì)此，360搜索對(duì)所有來自百度相關(guān)服務(wù)的搜索結(jié)果，強(qiáng)制采用“網(wǎng)頁快照”的方式向用戶提供搜索頁面。百度認(rèn)為奇虎360“強(qiáng)制網(wǎng)頁快照”侵犯了其版權(quán)。這里需要對(duì)“網(wǎng)頁快照”以及“強(qiáng)制”進(jìn)行分析。

一、網(wǎng)頁快照的技術(shù)原理

（一）系統(tǒng)緩存

緩沖存儲(chǔ)器，簡(jiǎn)稱緩存，是中央處理器（CPU）的一部分，為了解決CPU和內(nèi)存儲(chǔ)器（內(nèi)存）之間速度差異問題而設(shè)置。它介于CPU與主存儲(chǔ)器之間，1.主存儲(chǔ)器（主存）是計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的主要存儲(chǔ)器，用來存放計(jì)算機(jī)運(yùn)行期間的大量程序和數(shù)據(jù)。它和緩存交換數(shù)據(jù)和指令，而緩存再與CPU打交道。當(dāng)內(nèi)存儲(chǔ)器（內(nèi)存）中只有主存而沒有緩存時(shí)，內(nèi)存儲(chǔ)器就是主存儲(chǔ)器。參見白中英：《計(jì)算機(jī)組成原理》，科學(xué)出版社1994年7月第1版，第94頁。是計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中的一個(gè)高速小容量存儲(chǔ)器，用來臨時(shí)存放指令和數(shù)據(jù)，加快程序執(zhí)行速度。有了緩存之后，CPU讀取指令和數(shù)據(jù)的順序是先緩存后內(nèi)存。如果從緩存中找到相應(yīng)的指令和數(shù)據(jù)，就立即讀取并發(fā)送給CPU處理；如果沒有找到，就從速度相對(duì)較慢的內(nèi)存中讀取并送給CPU處理，同時(shí)把這個(gè)指令和數(shù)據(jù)所在的數(shù)據(jù)塊調(diào)入緩存中，使得以后對(duì)整塊數(shù)據(jù)的讀取都從緩存中進(jìn)行，不必再調(diào)用內(nèi)存。緩存通常都是靜態(tài)隨機(jī)儲(chǔ)存器(Random Access Memory，RAM)，其中的指令和數(shù)據(jù)，因計(jì)算機(jī)關(guān)機(jī)、重啟、后續(xù)信息擠兌等原因，原有的信息將可能消失。

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，從客戶端到目標(biāo)網(wǎng)站之間的指令和信息傳遞，往往需要經(jīng)過一個(gè)以上的中轉(zhuǎn)服務(wù)器。為避免目標(biāo)網(wǎng)站服務(wù)器與中轉(zhuǎn)服務(wù)器之間的網(wǎng)絡(luò)因流量劇增而發(fā)生擁堵，從而降低信息傳遞的速度，“系統(tǒng)緩存”起了關(guān)鍵作用，即：“在前一用戶訪問目標(biāo)網(wǎng)站時(shí)，從目標(biāo)網(wǎng)站服務(wù)器傳輸?shù)街修D(zhuǎn)服務(wù)器的信息，將被中轉(zhuǎn)服務(wù)器自動(dòng)地保存在其‘系統(tǒng)緩存’。當(dāng)后一用戶再次試圖訪問同一目標(biāo)網(wǎng)站時(shí)，中轉(zhuǎn)服務(wù)器就不再要求目標(biāo)網(wǎng)站服務(wù)器重復(fù)傳輸相息了，而是直接將保存在其‘系統(tǒng)緩存’中的信息傳遞給用戶，以此提高用戶獲得信息的速度?！?.王遷：“搜索引擎提供‘快照’服務(wù)的著作權(quán)侵權(quán)問題研究”，載《東方法學(xué)》2010年第3期，第127-128頁?？梢?，“中轉(zhuǎn)服務(wù)器在將從目標(biāo)網(wǎng)站服務(wù)器獲取的信息傳遞給用戶之后，將本應(yīng)立即刪除的信息保留在‘系統(tǒng)緩存’中，使后一用戶可以直接從‘系統(tǒng)緩存’中獲得相同信息，從而省去原本必須經(jīng)過中轉(zhuǎn)服務(wù)器從目標(biāo)網(wǎng)站服務(wù)器獲取信息的步驟?！?.同前注2，第128頁。系統(tǒng)緩存的目的是使用戶訪問目標(biāo)網(wǎng)站時(shí)提高傳輸效率，只有在用戶訪問目標(biāo)網(wǎng)站時(shí)才會(huì)形成。

（二）網(wǎng)頁快照

“網(wǎng)頁快照”與“系統(tǒng)緩存”既有聯(lián)系，又有區(qū)別。如前所述，搜索引擎在抓取網(wǎng)頁時(shí)，對(duì)網(wǎng)頁進(jìn)行備份并保存在自己的服務(wù)器緩存里。當(dāng)用戶點(diǎn)擊“網(wǎng)頁快照”鏈接時(shí)，搜索引擎將“蜘蛛”或“機(jī)器人”程序當(dāng)時(shí)所抓取并保存的網(wǎng)頁內(nèi)容展現(xiàn)出來，保證讓用戶看到和摘要信息一致的內(nèi)容，這就是“網(wǎng)頁快照”。

網(wǎng)頁快照是自動(dòng)存儲(chǔ)在搜索引擎服務(wù)器中的歷史網(wǎng)頁，用戶可以直接從搜索引擎服務(wù)器中獲取。這與搜索引擎提供正常的鏈接結(jié)果完全不同。當(dāng)用戶點(diǎn)擊正常的鏈接結(jié)果，用戶便離開搜索引擎，進(jìn)入目標(biāo)網(wǎng)站，此時(shí)用戶是從被鏈接的目標(biāo)網(wǎng)站的服務(wù)器獲得相關(guān)信息。搜索引擎設(shè)立網(wǎng)頁快照的目的是使用戶有意不去訪問目標(biāo)網(wǎng)站，而直接從其服務(wù)器中獲取信息。與系統(tǒng)緩存的功能不同，網(wǎng)頁快照不是用戶訪問目標(biāo)網(wǎng)站的必經(jīng)之路，而是搜索引擎自己主動(dòng)存儲(chǔ)而非用戶訪問后被動(dòng)形成的結(jié)果。

“網(wǎng)頁快照”并非被動(dòng)響應(yīng)用戶指令的結(jié)果，而是主動(dòng)通過技術(shù)復(fù)制并存儲(chǔ)網(wǎng)頁（其中可能含有作品），并且可以長(zhǎng)期保存在搜索引擎的服務(wù)器上。在沒有經(jīng)過權(quán)利人同意之前，且不能滿足著作權(quán)法上規(guī)定的免責(zé)條件，則這種行為構(gòu)成對(duì)他人復(fù)制權(quán)的侵犯。

二、網(wǎng)頁快照是否構(gòu)成復(fù)制與向公眾傳播的行為

（一）是否構(gòu)成復(fù)制

各國(guó)和國(guó)際條約在復(fù)制的定義上稍有差別。日本1970年《著作權(quán)法》第2條第1款第15項(xiàng)規(guī)定：“復(fù)制意指使用印刷、照相、復(fù)印、錄音、錄像或其他方法有形地再現(xiàn)（作品）”。英國(guó)1988年《版權(quán)、外觀設(shè)計(jì)與專利法》第17條第2款規(guī)定：“與文學(xué)、戲劇、音樂或藝術(shù)作品相關(guān)的復(fù)制是指以任何物質(zhì)形式再現(xiàn)作品。此種復(fù)制包括種用電子手段將作品存貯于任何介質(zhì)中”；第17條第6款還規(guī)定：“對(duì)作品的任何描述性的復(fù)制都包括制作臨時(shí)的或附屬于作品其他用途的復(fù)制件”。我國(guó)2010年《著作權(quán)法》第10條第5款也規(guī)定：“復(fù)制權(quán)，即以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利”。而1996年通過的《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（以下簡(jiǎn)稱“WCT”）第1條第4款中，明確規(guī)定締約各方應(yīng)遵守《伯爾尼公約》第1至21條和附件的規(guī)定，并對(duì)此作出議定聲明，即：“《伯爾尼公約》第9條所規(guī)定的復(fù)制權(quán)及其所允許的例外，完全適用于數(shù)字環(huán)境，尤其是以數(shù)字形式使用作品的情況。不言而喻，在電子媒體中以數(shù)字形式存儲(chǔ)受保護(hù)的作品，構(gòu)成《伯爾尼公約》第9條意義下的復(fù)制?！?根據(jù)2001年5月22日通過的《歐洲議會(huì)和歐盟理事會(huì)關(guān)于協(xié)調(diào)信息社會(huì)中版權(quán)和相關(guān)權(quán)若干方面的第2001/29/EC號(hào)指令》（以下簡(jiǎn)稱“2001/29/ EC號(hào)指令”）第2條，作者享有禁止直接地或間接地、臨時(shí)地或永久地通過任何方法和以任何形式全部或部分復(fù)制其作品的專有權(quán)。盡管對(duì)什么是著作權(quán)法意義上的復(fù)制，依然存在不同觀點(diǎn)，但目前都傾向于將臨時(shí)復(fù)制排除在復(fù)制權(quán)控制的范圍，但“復(fù)制”肯定是指再現(xiàn)作品的一種形式。

對(duì)于“網(wǎng)頁快照”是否也是一種復(fù)制行為，不同國(guó)家的司法實(shí)踐也有不同做法。美國(guó)法院就采取比較寬松的觀點(diǎn)，認(rèn)為“網(wǎng)頁快照”不構(gòu)成復(fù)制，其緣由在于被告要構(gòu)成直接侵權(quán)，其未經(jīng)許可的復(fù)制必須是“受其意志控制的行為”，而搜索引擎自動(dòng)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)頁進(jìn)行存儲(chǔ)，對(duì)所有被掃描的網(wǎng)頁不作區(qū)分對(duì)待，因而不具備“意志”要素，因此不構(gòu)成侵權(quán)。4. Gordon Roy Parker v. Google, Inc., Civ. A. No. 04-3918. （E.D. Pa. 2006）.實(shí)際上，美國(guó)法院混淆了“復(fù)制是否在意志控制之下”與“復(fù)制是否通過技術(shù)手段自動(dòng)完成”這兩個(gè)不同的問題?！熬W(wǎng)頁快照”確實(shí)是搜索引擎自動(dòng)掃描的結(jié)果，但這并不意味著沒有“意志”的要素?！熬W(wǎng)頁快照”并非搜索引擎被動(dòng)響應(yīng)用戶指令的結(jié)果，而是主動(dòng)通過技術(shù)復(fù)制并存儲(chǔ)網(wǎng)頁（其中可能含有作品），并且可以長(zhǎng)期保存在搜索引擎的服務(wù)器上。在設(shè)置這種技術(shù)手段時(shí)，搜索引擎服務(wù)提供者主觀上要追求形成互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)頁復(fù)制件的結(jié)果，其實(shí)施“復(fù)制行為”的“意志要素”顯然已經(jīng)具備。5.王遷，同前注2，第131頁。既然“臨時(shí)復(fù)制”都是一種復(fù)制形式，那么“網(wǎng)頁快照”更沒有理由不是一種著作權(quán)意義上的“復(fù)制”。德國(guó)漢堡地方法院、西班牙巴塞羅那上訴法院在審理涉及Google“快照”服務(wù)的案件時(shí)，都是認(rèn)定Google構(gòu)成復(fù)制。在Copiepresse v. Google一案中，比利時(shí)兩級(jí)法院均認(rèn)為“網(wǎng)頁快照”服務(wù)構(gòu)成復(fù)制。在沒有經(jīng)過權(quán)利人同意之前，且不能滿足著作權(quán)法上規(guī)定的免責(zé)條件，則這種行為構(gòu)成對(duì)他人復(fù)制權(quán)的侵犯。

（二）是否構(gòu)成向公眾傳播

WCT第8條規(guī)定了向公眾傳播的權(quán)利，即文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間可獲得這些作品的專有權(quán)。關(guān)于該條的議定聲明進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)僅僅為促成或進(jìn)行傳播提供實(shí)物設(shè)施不致構(gòu)成本條約或《伯爾尼公約》意義下的傳播。因此，將作品向公眾傳播的要旨在于公眾中的成員在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間可獲得這些作品，不論其是否實(shí)際獲得，只要具有這種可能性即可構(gòu)成此行為。2001/29/EC號(hào)指令的序言(23)強(qiáng)調(diào)對(duì)向公眾傳播權(quán)應(yīng)做廣義的理解，即它覆蓋了所有向傳播發(fā)生地之外的公眾進(jìn)行傳播的行為。該權(quán)利應(yīng)當(dāng)包括就某一作品通過有線或無線形式向公眾進(jìn)行的包括廣播在內(nèi)的任何此種傳輸或轉(zhuǎn)播。該權(quán)利不包括任何其他行為。依照我國(guó)2006年頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是“指以有線或者無線方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品、表演或者錄音錄像制品的權(quán)利?！笔澜绺鲊?guó)在著作權(quán)法意義上的“向公眾傳播”認(rèn)識(shí)具有高度的一致性，即只要該種行為使得公眾可以在其選定的時(shí)間和選定的地點(diǎn)獲得該作品，該行為即構(gòu)成向公眾傳播的行為。

向公眾傳播權(quán)的客體是作品、表演或者錄音錄像制品。對(duì)于網(wǎng)頁的作品屬性，目前已無太多爭(zhēng)議。搜索引擎提供“網(wǎng)頁快照”服務(wù)，其服務(wù)器上生成網(wǎng)頁的復(fù)制件，并通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供。用戶只要點(diǎn)擊“網(wǎng)頁快照”鏈接，即可得到相關(guān)頁面的副本，滿足了用戶能夠在選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的條件。相對(duì)于指引用戶與原始網(wǎng)站建立超鏈接來說，通過點(diǎn)擊“網(wǎng)頁快照”鏈接，用戶即可在搜索引擎的服務(wù)器上獲得該頁面的復(fù)制件，因此“網(wǎng)頁快照”構(gòu)成向公眾傳播的行為。

搜索引擎提供“網(wǎng)頁快照”服務(wù)，其服務(wù)器上存有網(wǎng)頁的復(fù)制件，用戶只要點(diǎn)擊“網(wǎng)頁快照”鏈接，即可得到相關(guān)頁面的副本，滿足了用戶能夠在選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的條件，構(gòu)成向公眾傳播的行為。

三、“網(wǎng)頁快照”服務(wù)是否適用避風(fēng)港原則

避風(fēng)港原則最初來源于美國(guó)1998年《數(shù)字千年版權(quán)法》，其中有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的在線侵權(quán)責(zé)任條款被編入美國(guó)版權(quán)法第512條6.《數(shù)字千年版權(quán)法》是對(duì)《美國(guó)版權(quán)法》的修改和補(bǔ)充。在《數(shù)字千年版權(quán)法》的SEC.202(a) 明確“Chapter 5 of title 17, United States Code, is amended by adding after section 511 the following new section”.“new section”意指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任內(nèi)容，并明確將其編號(hào)為《美國(guó)版權(quán)法》的“SEC.512”。有人總以為這是《數(shù)字千年版權(quán)法》的編號(hào)，這是錯(cuò)誤的。《數(shù)字千年版權(quán)法》最大的條文編號(hào)只是505。，該條（b）款規(guī)定了對(duì)履行系統(tǒng)緩存功能的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商（Internet Service Provider ，ISP）的責(zé)任限制。ISP履行系統(tǒng)緩存功能時(shí)滿足下列條件的，ISP不承擔(dān)賠償損失責(zé)任：①能在線獲取的信息是由他人而不是由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的；②前述他人通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)將信息傳輸給另一人是按照該另一人的意志進(jìn)行的；③信息儲(chǔ)存通過自動(dòng)化的技術(shù)處理過程實(shí)現(xiàn)。為此，還應(yīng)滿足其他一些條件，如存儲(chǔ)必須是中介性和暫時(shí)性的，ISP不得改變緩存的內(nèi)容，并且必須遵守行業(yè)普遍接收的信息更新規(guī)則；ISP一旦被告知其緩存的信息已在源址被去除、阻擋，必須立即去除或阻止訪問緩存在其系統(tǒng)中的信息等等。

《2000年6月8日歐洲議會(huì)及歐盟理事會(huì)關(guān)于共同體內(nèi)部市場(chǎng)的信息社會(huì)服務(wù)，尤其是電子商務(wù)的若干法律方面的第2000/3l/EC號(hào)指令》 (電子商務(wù)指令)第四部分也對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的相關(guān)責(zé)任作出了規(guī)定，其中第13條規(guī)定，成員國(guó)應(yīng)當(dāng)確保服務(wù)提供者不因?qū)π畔⒌淖詣?dòng)、中間性和暫時(shí)的存儲(chǔ)而承擔(dān)責(zé)任，條件是：(a)提供者沒有更改信息；(b) 提供者遵守了獲得信息的條件；(c) 提供者遵守了更新信息的規(guī)則，該規(guī)則以一種被產(chǎn)業(yè)界廣泛認(rèn)可和使用的方式確定；(d) 提供者不干預(yù)為獲得有關(guān)信息使用的數(shù)據(jù)而對(duì)得到產(chǎn)業(yè)界廣泛認(rèn)可和使用的技術(shù)的合法使用；以及 (e) 提供者在得知處于原始傳輸來源的信息已在網(wǎng)絡(luò)上被移除，或者獲得該信息的途徑已被阻止，或者法院或行政機(jī)關(guān)已下令進(jìn)行上述移除或阻止獲得的行為的事實(shí)后，迅速地移除或阻止他人獲得其存儲(chǔ)的信息。如果服務(wù)提供者故意與接受其服務(wù)的用戶合作以實(shí)施超越 “緩存”活動(dòng)的非法行為，則其不得以“緩存”為由免責(zé)。2001/29/EC號(hào)指令第5條第1款也將臨時(shí)復(fù)制排除在復(fù)制權(quán)控制的范圍，只要這種復(fù)制是短暫的或偶然的，以及是技術(shù)過程中必要的不可分割的組成部分，并且其惟一目的是：(a) 使作品或其他客體在網(wǎng)絡(luò)中通過中間服務(wù)商在第三方之間傳輸成為可能，或(b) 使作品或其他客體的合法使用成為可能，并且該行為沒有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)意義。

“避風(fēng)港”原則針對(duì)是“系統(tǒng)緩存”，僅僅發(fā)生在信息從目標(biāo)網(wǎng)站向用戶的傳輸過程之中。“系統(tǒng)緩存”要適用避風(fēng)港原則，還要滿足上述規(guī)定的一些限定條件。盡管“網(wǎng)頁快照”在技術(shù)上也可被稱為一種“緩存”，雖然也涉及在搜索引擎服務(wù)器中對(duì)信息的臨時(shí)性存儲(chǔ)，但它并非一般意義上的“系統(tǒng)緩存”。從表象上看，網(wǎng)頁快照和系統(tǒng)緩存都是將相關(guān)的信息存儲(chǔ)在服務(wù)器當(dāng)中，以較快地響應(yīng)用戶調(diào)取信息的需要，但是系統(tǒng)緩存所針對(duì)的臨時(shí)性復(fù)制僅發(fā)生在信息從目標(biāo)網(wǎng)站向用戶的傳輸過程中7.詳見王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究》，法律出版社，2011版，第386頁。，這種系統(tǒng)緩存的唯一目的只是能使信息的“繼續(xù)傳遞”過程更有效率8.轉(zhuǎn)引自王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究》，法律出版社，2011版，第387頁。。而網(wǎng)頁快照則是給用戶提供了一個(gè)備選，也就是用戶可以直接在搜索引擎提供的網(wǎng)頁快照上獲取相應(yīng)的信息，而不必非要進(jìn)入原鏈接，對(duì)于這一獲取過程，用戶也能清楚地從搜索引擎網(wǎng)址中得知。也就是說，網(wǎng)頁快照既不是一種臨時(shí)復(fù)制，也不是一種響應(yīng)用戶請(qǐng)求的被動(dòng)行為，并且用戶獲取信息的地址直接來源于搜索引擎的服務(wù)器中，與單純的設(shè)置鏈接行為相比，提供“網(wǎng)頁快照”服務(wù)對(duì)權(quán)利人利益的影響更大。這樣的網(wǎng)頁快照使搜索引擎網(wǎng)站可以代替原網(wǎng)站來提供信息，因此，無法享受DMCA 512(b)系統(tǒng)緩存的免責(zé)規(guī)定。

四、“網(wǎng)頁快照”是否可以適用“限制與例外”條款

合理使用是對(duì)著作權(quán)權(quán)利人權(quán)利的限制，也是保護(hù)的例外，因此網(wǎng)頁快照行為在無法享受系統(tǒng)緩存避風(fēng)港的情況下，還應(yīng)進(jìn)行合理使用判斷，才能最終決定是否能得出侵權(quán)的結(jié)論。關(guān)于“網(wǎng)頁快照”能否適用“合理使用”或者“限制與例外”條款，不同國(guó)家也有不同規(guī)定。

合理使用制度來源于美國(guó)《版權(quán)法》第 107 條，該條列舉了某一未經(jīng)許可使用作品的行為是否侵權(quán)的四個(gè)判斷因素，即：使用作品的目的、被使用作品的性質(zhì)、使用作品的程度以及使用對(duì)于原作潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響，最重要的是第一個(gè)和第四個(gè)因素。其中，第一個(gè)因素決定對(duì)作品的使用是否為轉(zhuǎn)換性使用，第四個(gè)因素決定對(duì)作品的使用是否會(huì)導(dǎo)致對(duì)作品市場(chǎng)的被替代。對(duì)作品的使用越具有“轉(zhuǎn)換性”，替代作品市場(chǎng)的可能性也越小，則認(rèn)定為合理使用的可能性就越高。在 Blake A. Field v. Google,Inc.案中，美國(guó)法院認(rèn)為“網(wǎng)頁快照”屬于對(duì)作品的“轉(zhuǎn)換性使用”，同時(shí)Google 的程序設(shè)計(jì)確保了對(duì)“網(wǎng)頁快照”的訪問不能代替對(duì)原始網(wǎng)頁的訪問，因而構(gòu)成合理使用。9. Blake A. Field v. Google, 412 F. Supp. 2d 1106,(D.Nev, 2006).

2001/29/EC號(hào)指令序言(33)就指出：“復(fù)制的專有權(quán)應(yīng)當(dāng)受到限制，允許某些臨時(shí)性復(fù)制行為的例外。這種臨時(shí)性復(fù)制行為是短暫的或偶然的復(fù)制，構(gòu)成技術(shù)過程中不可分割的和必要的組成部分，從事此種行為的惟一目的既是使第三方之間通過中間服務(wù)商能夠進(jìn)行有效的網(wǎng)絡(luò)傳輸，也是為了合法使用作品或其他客體。有關(guān)的復(fù)制行為本身不應(yīng)具有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。在滿足上述條件的情況下，這項(xiàng)例外應(yīng)當(dāng)包括允許瀏覽的行為以及實(shí)施緩存的行為，其中包括允許傳輸系統(tǒng)有效運(yùn)作的那些行為，只要該中間服務(wù)商未更改有關(guān)信息，也未阻礙被業(yè)界廣泛承認(rèn)和使用的、通過使用該信息獲得數(shù)據(jù)的合法的技術(shù)上的使用。由權(quán)利人授權(quán)的使用或不為法律所禁止的使用，就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是合法的使用?！逼涞?條進(jìn)一步規(guī)定了著作權(quán)法意義上的例外與限制條款。另外，2001/29/EC號(hào)指令第5條第5款進(jìn)一步對(duì)“例外與限制”作出限定，即：對(duì)于該條前4款中規(guī)定的例外與限制，“應(yīng)只適用于某些不與作品或其他客體的正常利用相抵觸、也不無理損害權(quán)利人合法利益的特殊情況?！?這也是通常所說的“三步檢驗(yàn)法”。布魯塞爾上訴法院在上述判決書中也重點(diǎn)論述了Google的行為是否滿足“三步檢驗(yàn)法”的條件，認(rèn)為在原始網(wǎng)站已經(jīng)刪除了原文之后或者只有付費(fèi)之后才能獲取的情況下，用戶通過“網(wǎng)頁快照”方式即可獲得該文章，影響了對(duì)作品的正常使用，對(duì)權(quán)利人的合法利益也造成了不合理的損害，這顯然不符合“合理使用”的要求。

我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》第22條以列舉的方式列出了12種合理使用的情形，而網(wǎng)頁快照不能列入其中的任何一種情形。但我們?nèi)匀豢梢愿鶕?jù)合理使用的原理來進(jìn)一步分析網(wǎng)頁快照是否適用合理使用原則。

吳漢東教授在《知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本問題研究》一書中認(rèn)為“ 著作權(quán)限制，……，其功能在于通過對(duì)著作權(quán)的適當(dāng)限制，平衡創(chuàng)作者、傳播者和使用者的利益，確保公眾能接觸和使用作品，以促進(jìn)整個(gè)社會(huì)科學(xué)文化事業(yè)的進(jìn)步?！?因此，合理使用作為著作權(quán)限制的一項(xiàng)，似乎是法律政策實(shí)現(xiàn)的工具之一，這意味著合理使用的規(guī)定和認(rèn)定與社會(huì)經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、產(chǎn)業(yè)發(fā)展關(guān)聯(lián)度較大。在涉及網(wǎng)頁快照是否屬于合理使用時(shí)，同樣需要平衡著作權(quán)人、搜索引擎服務(wù)商及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展之間的利益平衡。

事實(shí)上，在司法實(shí)踐中，法院已經(jīng)總結(jié)出了相應(yīng)的判斷方法。北京市高級(jí)人民法院頒布的《關(guān)于審理涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）》（試行）第13條規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以提供網(wǎng)頁“快照”的形式使用他人網(wǎng)站上傳播的作品，未影響他人網(wǎng)站對(duì)作品的正常使用，亦未不合理地?fù)p害他人網(wǎng)站對(duì)于作品的合法權(quán)益，從而未實(shí)質(zhì)性代替用戶對(duì)他人網(wǎng)站的訪問，并符合法律規(guī)定的其他條件的，可以認(rèn)定構(gòu)成合理使用。該規(guī)定表明網(wǎng)頁快照是否能使用合理使用制度需要經(jīng)過上述幾個(gè)要素的檢驗(yàn)。

網(wǎng)頁快照具有以下作用：1.網(wǎng)頁快照能保留網(wǎng)頁修改前的內(nèi)容信息。2.網(wǎng)頁快照能體現(xiàn)蜘蛛爬行網(wǎng)站的頻率。3.網(wǎng)頁快照能作為現(xiàn)有網(wǎng)站內(nèi)容和蜘蛛抓取內(nèi)容的參照。4.網(wǎng)頁快照的能體現(xiàn)網(wǎng)站階段性的內(nèi)容更新狀況。5、網(wǎng)頁快照的能體現(xiàn)階段搜索引擎信任度。10尤其是1、3、4項(xiàng)確實(shí)體現(xiàn)了網(wǎng)頁快照不同于原網(wǎng)頁的作用，但是筆者認(rèn)為，這些益處仍然需要通過合理使用四要素的判斷，尤其是“未不合理地?fù)p害他人網(wǎng)站對(duì)于作品的合法權(quán)益”和“未實(shí)質(zhì)性代替用戶對(duì)他人網(wǎng)站的訪問”，如果網(wǎng)頁快照導(dǎo)致用戶無需點(diǎn)擊原網(wǎng)站，直接在搜索引擎網(wǎng)站就能滿足其信息需求，那么搜索引擎提供的網(wǎng)頁快照就直接節(jié)流了本應(yīng)屬于原網(wǎng)站的流量，使搜索引擎網(wǎng)站與信息來源網(wǎng)站之間形成了直接的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，提供網(wǎng)頁快照的網(wǎng)站實(shí)質(zhì)性替代了原網(wǎng)站的信息提供作用。在3B大戰(zhàn)中，這種實(shí)質(zhì)性替代作用必然會(huì)影響百度對(duì)于百度知道、百科等產(chǎn)品的潛在市場(chǎng)和價(jià)值的受益。此外，雖然搜索引擎提供網(wǎng)頁快照都是免費(fèi)的，但是用戶流量的節(jié)流會(huì)促進(jìn)搜索引擎網(wǎng)站的商業(yè)收益，減少原網(wǎng)站的商業(yè)收益，典型的例子就是網(wǎng)頁廣告帶來的收益。因此，不能單純因?yàn)榫W(wǎng)頁快照的轉(zhuǎn)化性使用就一定適用合理使用，應(yīng)綜合考慮合理使用的其他要素。

五、3B大戰(zhàn)中涉及Robots協(xié)議的分析

3B大戰(zhàn)中，強(qiáng)制網(wǎng)頁快照還涉及到網(wǎng)絡(luò)搜索行業(yè)中非常重要的一個(gè)技術(shù)協(xié)議——拒絕蜘蛛?yún)f(xié)議（Robots Exclusion Protocol）（簡(jiǎn)稱Robots協(xié)議）。如同其他互聯(lián)網(wǎng)的公認(rèn)協(xié)議（如http協(xié)議）一樣，拒絕蜘蛛?yún)f(xié)議最初由幾個(gè)工程師提出，并形成官方網(wǎng)站（www. robotstxt.org）。該網(wǎng)站匯集了關(guān)于拒絕蜘蛛?yún)f(xié)議的大量論文和著作，同時(shí)也是如何使用、改進(jìn)拒絕蜘蛛?yún)f(xié)議的主要信息源。目前，世界上大多數(shù)的搜索引擎服務(wù)商（近300家）都嚴(yán)格遵循拒絕蜘蛛?yún)f(xié)議，其中包括：google，msn等，國(guó)內(nèi)的搜索引擎中，百度、中搜等也都遵循這個(gè)行業(yè)規(guī)范，因此該協(xié)議屬于世界上搜索引擎服務(wù)商行使和遵循的國(guó)際行業(yè)慣例。

搜索引擎的工作原理是搜索引擎的Spider系統(tǒng)通過抓取互聯(lián)網(wǎng)上的某一個(gè)網(wǎng)頁，同時(shí)因?yàn)槊恳粡埦W(wǎng)頁上都有很多超鏈接，鏈接到另外一些網(wǎng)頁上，而這些網(wǎng)頁上依然有很多超鏈接，又可以鏈接到另外一些網(wǎng)頁上，通過這樣像蜘蛛織網(wǎng)爬行的方式將互聯(lián)網(wǎng)上的大量網(wǎng)頁逐步抓取下來。Robots協(xié)議則是對(duì)Spider系統(tǒng)的回應(yīng)，如果網(wǎng)站不想被搜索引擎訪問或只想搜索引擎訪問網(wǎng)站的部分內(nèi)容，就可以在網(wǎng)站中創(chuàng)建一個(gè)純文本文件Robots.txt，在這個(gè)文件中聲明該網(wǎng)站中不想被Robots訪問的部分，這樣，該網(wǎng)站的部分或全部?jī)?nèi)容就可以不被搜索引擎收錄了，或者指定搜索引擎只收錄指定的內(nèi)容。一般來說當(dāng)搜索引擎訪問一個(gè)網(wǎng)站時(shí)，首先會(huì)檢查該網(wǎng)站中是否存在Robots.txt文件，如果機(jī)器人找到這個(gè)文件，它就會(huì)根據(jù)這個(gè)文件的內(nèi)容，來確定它訪問權(quán)限的范圍，因此也決定了所能提供的網(wǎng)頁快照的范圍。

Robots協(xié)議給網(wǎng)站提供了“禁止或允許所有搜索引擎訪問網(wǎng)站的任何部分”、“禁止或允許某個(gè)搜索引擎的訪問”等四種選擇，作為一個(gè)行業(yè)內(nèi)國(guó)際公認(rèn)、并被世界絕大部分搜索引擎服務(wù)商遵守的技術(shù)協(xié)議，該協(xié)議在維護(hù)網(wǎng)絡(luò)開放性前提下，維護(hù)了信息提供者的領(lǐng)地，這種動(dòng)態(tài)平衡是互聯(lián)網(wǎng)、網(wǎng)絡(luò)搜索引擎行業(yè)健康有序發(fā)展的有力保障，也是各個(gè)商業(yè)或非商業(yè)主體參與互聯(lián)網(wǎng)活動(dòng)的行為準(zhǔn)則。事實(shí)上，國(guó)際很多主流網(wǎng)站的Robots協(xié)議都采用白名單、黑名單制，允許一些口碑良好的搜索引擎進(jìn)行抓取，而嚴(yán)格禁止某些搜索引擎進(jìn)行網(wǎng)頁抓取，這其中不乏很多網(wǎng)站是出于自身內(nèi)容、用戶上傳內(nèi)容的信息服務(wù)和產(chǎn)品的考慮而自主地設(shè)置Robots協(xié)議。

著作權(quán)法并沒有有關(guān)于Robots協(xié)議的相關(guān)規(guī)定，但從司法判決來看，似乎可以推出，如果違反Robots協(xié)議抓取具有著作權(quán)的網(wǎng)頁，那么恰恰證明了違反Robots協(xié)議進(jìn)行網(wǎng)頁快照的搜索引擎服務(wù)商具有侵犯著作權(quán)的主觀故意。

但是我們也注意到，拒絕蜘蛛?yún)f(xié)議的官方網(wǎng)站（http://www.robotstxt.org/wc/noRobotss.html）特別聲明，“It is not an official standard backed by a standards body, or owned by any commercial organisation. It is not enforced by anybody, and there no guarantee that all current and future robots will use it.”11從該聲明可以看出，該協(xié)議并不是一個(gè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，也沒有任何強(qiáng)制執(zhí)行力，雖然現(xiàn)在Robots協(xié)議被世界范圍內(nèi)的絕大多數(shù)搜索引擎服務(wù)商和互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站所公認(rèn)并廣泛執(zhí)行，但該協(xié)議只是技術(shù)協(xié)議，并沒有引入法律規(guī)范當(dāng)中，因此違反該協(xié)議去提供被拒絕訪問的網(wǎng)頁的行為似乎只能放在商業(yè)道德的范疇來評(píng)價(jià)，并不會(huì)引起相應(yīng)的法律后果。

值得關(guān)注的是， 2012年11月1日下午，中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)在北京舉行《互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務(wù)自律公約》簽約儀式，包括百度、奇虎360在內(nèi)的國(guó)內(nèi)12家搜索引擎服務(wù)企業(yè)現(xiàn)場(chǎng)簽署了《互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務(wù)自律公約》。該自律公約第七條明確約定，搜索引擎企業(yè)應(yīng)遵循國(guó)際通行的行業(yè)慣例與商業(yè)規(guī)則，要遵守robots協(xié)議。從這條約定來看，搜索引擎企業(yè)均以認(rèn)可并賦予機(jī)器人協(xié)議（robots協(xié)議）作為循國(guó)際通行的行業(yè)慣例與商業(yè)規(guī)則的地位。該公約同時(shí)約定互聯(lián)網(wǎng)站所有者設(shè)置機(jī)器人協(xié)議應(yīng)遵循公平、開放和促進(jìn)信息自由流動(dòng)的原則，限制搜索引擎抓取應(yīng)有行業(yè)公認(rèn)合理的正當(dāng)理由。

因此，在百度嚴(yán)格按照Robots協(xié)議設(shè)置了相關(guān)文本拒絕360搜索所有來自百度相關(guān)服務(wù)的搜索結(jié)果的情況下，360搜索仍然執(zhí)意繼續(xù)提供該服務(wù)，直接威脅到了搜索引擎服務(wù)商的競(jìng)爭(zhēng)生態(tài)。

從中國(guó)已經(jīng)判決的涉及到網(wǎng)頁快照的判例當(dāng)中，我們可以推導(dǎo)出法院對(duì)于違反Robots協(xié)議行為的認(rèn)定及態(tài)度。

在浙江泛亞電子商務(wù)有限公司訴百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司、北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵犯著作權(quán)糾紛一案12中，北京市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為明示禁止收錄與書面通知都屬于是權(quán)利人針對(duì)搜索引擎服務(wù)的維權(quán)途徑。同時(shí)在明示禁止收錄中，明確舉例網(wǎng)站創(chuàng)建Robots.txt文件拒絕搜索引擎收錄全部或者部分內(nèi)容為途徑之一。

在北京源泉知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、上海數(shù)字世紀(jì)網(wǎng)絡(luò)有限公司案13中，上海市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為“如果要求網(wǎng)站都采用拒絕蜘蛛?yún)f(xié)議似乎有將搜索引擎業(yè)的自定標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)加于人的嫌疑。但是，如果考慮到互聯(lián)網(wǎng)的本質(zhì)屬性即在于促進(jìn)信息交流，那么可以推知，如果不是特殊情況，……那么他似乎也該有所作為。如果他僅僅在自己的網(wǎng)站上作個(gè)聲明或者采用某種不足以阻擋搜索引擎的技術(shù)，那么就目前的搜索技術(shù)而言，要求搜索引擎服務(wù)商逐個(gè)甄別信息獲取的合法性的確有點(diǎn)勉為其難，而要求網(wǎng)站采用拒絕蜘蛛?yún)f(xié)議的確可以說是一個(gè)比較簡(jiǎn)單而高效的方法。”從上述判決來看，雖然認(rèn)為Robots協(xié)議的效力較弱，但從其后半段的表述，又是非?？隙≧obots協(xié)議的采用對(duì)于搜索行業(yè)的意義，同時(shí)也排除了其他拒絕被抓取的形式（如文字聲明等），從而從另外一個(gè)角度肯定了在搜索技術(shù)中Robots協(xié)議的重要性。

著作權(quán)法并沒有有關(guān)于Robots協(xié)議的相關(guān)規(guī)定，但從上述判決來看，似乎可以推出，如果違反Robots協(xié)議抓取具有著作權(quán)的網(wǎng)頁快照，那么恰恰證明了違反Robots協(xié)議進(jìn)行網(wǎng)頁快照的搜索引擎服務(wù)商具有侵犯復(fù)制權(quán)及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的主觀故意。因此在侵權(quán)訴訟中，原告可以以被告違反Robots協(xié)議抓取其具有著作權(quán)的網(wǎng)頁快照作為侵權(quán)證明之一。當(dāng)然并不是所有違反Robots協(xié)議提供搜索連接的行為都會(huì)受到法律規(guī)制，這是因?yàn)镽obots協(xié)議的非強(qiáng)制力所致，這點(diǎn)上面已經(jīng)論述，在此不再贅述。在此種情況下，如果原告發(fā)出適格的書面通知，被告不采取任何救濟(jì)措施，會(huì)形成“明知”或“應(yīng)知”的證明，此時(shí)，搜索引擎服務(wù)商可能會(huì)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。反之，如果根據(jù)Robots協(xié)議允許搜索引擎進(jìn)行網(wǎng)頁快照的抓取和提供，并不意味著不會(huì)侵犯所涉作品的復(fù)制權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，該行為同樣需要依據(jù)著作權(quán)法相關(guān)規(guī)定進(jìn)行判斷。目前單獨(dú)因違反Robots協(xié)議進(jìn)行訪問或抓取，還沒有單獨(dú)的案例，在該問題與著作權(quán)保護(hù)相結(jié)合的情形下，是否設(shè)置Robots協(xié)議，以及Robots協(xié)議是否允許搜索引擎訪問或抓取，并不必然導(dǎo)致著作權(quán)法上的法律判斷是是或否，其只是在特定情形下的證明之一。

結(jié)語

綜上論述可知，百度服務(wù)器上的Robots協(xié)議設(shè)置了相關(guān)文本拒絕360搜索對(duì)百度知道、百度貼吧和百度百科進(jìn)行搜索情況下，360搜索仍然執(zhí)意抓取并直接向用戶提供網(wǎng)頁快照的頁面，這些網(wǎng)頁快照并不是系統(tǒng)緩存，不是臨時(shí)的自動(dòng)存儲(chǔ)，而是固定存儲(chǔ)或事先存儲(chǔ)在360搜索網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上，是對(duì)百度擁有著作權(quán)權(quán)利的作品的直接復(fù)制；同時(shí)，對(duì)于涉及內(nèi)容較多的網(wǎng)頁快照可以實(shí)質(zhì)性地替代用戶對(duì)他人網(wǎng)站的訪問，也即360搜索強(qiáng)制網(wǎng)頁快照的行為實(shí)質(zhì)性地替代了用戶對(duì)百度網(wǎng)站的訪問，無法適用合理使用原則進(jìn)行開脫。因此涉嫌侵犯了百度的相關(guān)著作權(quán)。