吳義龍

（北京大學法學院，北京 100871）

【法壇論衡】

論德沃金的整體性闡釋理論

吳義龍

（北京大學法學院，北京 100871）

德沃金的整體性闡釋理論主要是為了批駁“因襲主義”和“實用主義”這兩種關于法律的觀念而專門提出的。通過對一些著名的疑難案件的討論，德沃金認為，任何一個案件都存在一個唯一正確的答案，而這主要是來自于法律共同體所達成的基本共識。整體性闡釋理論對我國的司法審判有所啟示，主要是對“自由裁量權”行使的合理限制。

整體性闡釋；法律共同體；自由裁量權

羅納德·德沃金是當代英美世界自由主義法理學的最重要代表，繼《認真對待權利》之后，1986年出版了《法律帝國》一書。這標志著德沃金的權利與原則法學從“法律是什么”的本質主義轉向“什么是最好的解釋”的解釋主義。［1］隨著西方社會的元敘事和制度開始受到置疑，信心危機彌漫著西方社會。法律理論不能再被認為是簡單的“法律哲學”，其核心的命題涉及到客觀性問題：在實證主義提供的客觀主義走向衰落面前，法理學的權威怎樣才能得到重新確立？［2］441為此，德沃金提出了關于法律的整體性闡釋理論，其方法論在為他贏得了巨大的聲譽的同時，也招致了眾多的批評與懷疑。

一、何謂“闡釋”與“整體性”

在《法律帝國》一書的開篇，德沃金便開門見山地問“什么是法律？”，并認為這是個關系到法官如何斷案的問題。［3］1通過對事實昭然的觀點的批評，德沃金認為他們的錯誤在于把法律一詞的真實含義歸結于某種特定的標準，并把這些理論統(tǒng)稱為法律語義學理論。為了直接地從語言理解本身對法律語義學理論進行反駁，德沃金提出了自己的關于闡釋性的概念。他從歷史的角度通過對“禮節(jié)性規(guī)則”的描述表明了自己的闡釋態(tài)度，即無論是對于社會習慣還是藝術作品的闡釋主要關心的是果而不僅是因，并把這種闡釋稱之為“創(chuàng)造性闡釋”，以便有別于對話性或科學性的闡釋。［3］48

德沃金認為，闡釋活動貫穿于整個司法審判過程，然而關鍵的要求是建設性的闡釋，即“建設性的闡釋就是給某個對象或習慣強加一個目的，以此把這種對象或實踐描述成為它所屬的那種形式或類型的最可能的例子”。［3］48德沃金通過司法審判的功能與章回小說的創(chuàng)造性類比提出了闡釋的三個階段：（1）前闡釋階段。在這一階段，習慣被確定下來。（2）闡釋階段。在該階段，闡釋者為前闡釋階段所確定的習慣中的要素確定一些總的理由。（3）后闡釋性或者改善階段。在這個階段中，闡釋者調整他對習慣“實際上”提出了什么要求的看法使之能更好地適用于他在闡釋性階段所接受的理由。［3］61由此，德沃金把法律描述成一種闡釋的慣例，這種慣例是建立在對于“法律是關于什么的”這一問題共識基礎之上的。

司法審判的重要美德之一是要有連續(xù)性，即后來的審判者在審判過程中要考慮或參照前面的審判者在同一問題上的所作所為，也就是所謂的“遵循先例”原則，其目的是引導我們盡可能將法律理解為在道德上是一貫的。然而，遵循先例的一個基本困難是，要在新添加的東西與連續(xù)性之間創(chuàng)造一種良好的平衡，這個總是需要平衡的兩難局面存在于審判的任何一個階段。［2］461一個人可以過于信任過去，或者太匆忙地追求某個共同體目標從而損害已建立起來的東西，德沃金把前者稱之為“因襲主義”，而把后者稱之為“實用主義”。

因襲主義認為：“法律就是法律，法律是其本身而非如法官之所想?！钡挛纸鹫J為嚴格的因襲主義失敗了，其原因在于：對于諸如法規(guī)和先例之類的所謂法律慣例的來源而言，法官予以重視的程度實際上超過因襲主義所允許他們所做的事情。［3］114換句話說，他們太看重過去以至于過了頭。另一方面，德沃金將“法律實用主義”比喻為“向前看的工具性綱要”，認為實用主義鼓勵法官們根據自己的見解做出判決或采取行動，法官應遵循他們自認為能在未來產生最良好的社會效果的那種斷案方法。從這個意義上說，與因襲主義相比，實用主義似乎更適用于我們的法律實踐。然而，德沃金否定了實用主義。原因在于實用主義不承認人們享有什么法律權利。它采取一種令人興奮的觀點，認為不能僅因某立法機構這樣說過，或者因為許多法官曾判定其他人享有這種權利，人們就享有這種在某種情況下對社會不利的權利。［3］137

最后，德沃金提出了自己關于法律的看法，即法律的整體性進路。“作為整體的法律認為法律陳述既不是因襲主義回顧過去的工具性事實報告，也不是法律實用主義展望未來的工具性綱要。它堅持認為，法律的要求是闡釋性的判斷，因而將回顧性和前瞻性的要求結合在一起，他們把當代法律實踐解釋為正在逐步展開的政治敘事?！保?］201在這個過程中，每一個闡釋者都會選擇最能確定這種習慣的價值的闡釋，并且定會由此而反映出自己的觀點，亦即經過通盤考慮之后，將其充分表示出來?？偠灾?，接受整體性闡釋思想的法官力圖在關于公民權利和義務的某種前后一致的原則中，找到對其社會的政治結構和法律學說的最佳合理的建設性闡釋，以此去判決疑難案件。［3］227

二、整體闡釋性理論的基礎

首先是原則的權利觀。德沃金的整體性闡釋理論實際上是他原先的權利論思想的進一步延續(xù)。德沃金早期的觀點認為，司法實踐要追求基于原則的一致性，尤其是當遇到疑難案件時。為了實現(xiàn)類似案件做到類似處理的公平理想，德沃金提出了法律的原則理論，目的是“建立一個抽象原則和具體原則相結合的體系，這個體系可以為所有普通法先例提供一種前后一致的理論，從而使他們可以得到原則的、憲法的和法規(guī)條款的論證”，［3］106以對抗哈特的法律實證主義的“規(guī)則模式”理論。

法律實證主義提供了一種關于疑難案件的理論。這種理論認為，如果根據某一機構事先制定的一條清清楚楚的規(guī)則不能提起訴訟，那么，這時法官實際上就隱含地擁有了一種判決上的“自由裁量權”。由于事先對法官的裁量權沒有明確的規(guī)定和限制，因而法官在某種程度上是“自由的”，從而可能導致在疑難案件處理過程中沒有“認真對待權利”，做出違反憲法精神的舉動。由于哈特的規(guī)則模式誤解了自由裁量權的性質，它不僅造成了法治思想的疏忽，而且在把其他人當作“法律解釋共同體”的成員包括進來這樣一種更廣闊的意義上講，它不切合于法律爭議的社會性質，唯有關于權利的原則觀才能從根本上解決這個難題。［2］450

原則不同于規(guī)則的地方在于，原則具有不同的重要性，可以在不同的原則之間進行權衡比較，而這一特點是法律規(guī)則所不具有的。規(guī)則是以非此即彼的方式發(fā)揮作用，規(guī)則在適用時，要么有效，要么無效，而所謂的疑難案件便是在規(guī)則的有效和無效之間很難作出判斷的那些案件，因而很難作出一個“追求一致性”的判決。更為棘手的一個問題是，規(guī)則不能相互沖突，如果規(guī)則之間發(fā)生了沖突，那么其中一個規(guī)則要么錯誤，要么無效。而原則可能沖突并且在發(fā)生沖突時，由于原則指向不同的考慮而能同時有效。這樣，在特定的案件環(huán)境中能更好地維護當事人的權利。因此，與法律實證主義相比，權利的原則保護比對表面上顯而易見的規(guī)則的堅持更為根本。

其次是唯一正確答案的觀點。權利可以是有爭議的嗎？這是德沃金在《認真對待權利》的最后一章中給自己提出的一個問題，換句話說，在法律問題尤其是疑難問題中，有沒有正確的答案甚至是唯一正確的答案？德沃金的回答是，對于復雜的法律和政治道德問題通常只有一種正確的回答。同時，這個回答也是對批判哈特的法律實證主義觀點的一個回應。

哈特的一個基本觀點認為，判例和立法“無論它們怎樣順利地適用于大多數(shù)普通案件，都會在某一點上發(fā)生適用上的問題，將表現(xiàn)出不確定性；它們將具有人們稱之為空缺結構的特征”。［4］這實際上是哈特的日常語言分析哲學在法律實踐中的體現(xiàn)，而這又導源于J·L·奧斯汀的語言哲學立場，即“要用對語言的敏銳洞察來廓清對現(xiàn)象的認識”。［5］既然在法律適用過程中出現(xiàn)不確定的因素，那么顯然判決將不會有一個正確的答案。德沃金對此卻堅決地認為：“多年來我一直在批駁實證主義者的主張，即對有爭論的法律問題不可能有‘正確’的答案而只有‘不同’的答案；我一直堅持認為，在大多數(shù)案件中可以通過推理和想象的方法去求得正確答案。”［3］2

實際上，得到正確的判決并不容易，法官對法律的理解不同而不能正確地獲得它。要想在疑難案件中獲得正確的答案唯有具備最高智慧的法官，他理解判例的全部歷史，并對某個制度的政治價值具有全然的理解，而這就是赫拉克勒斯，即“意味具有超人技巧、學識、耐心和聰慧的法官”。然而，赫拉克勒斯為什么就能獲得正確的答案呢？德沃金給出的答案是，他總是能夠對實際法律的推理給予最佳的闡釋，從而與闡釋理論融為一體。

最后是關于闡釋的共同體。這一點與他的整體性觀念緊密相關?，F(xiàn)實中不同的法官之所以能夠對于同一法律問題有共同的正確答案，以及同一法官之所以能夠對不同的法律問題追求一致性的判決，是因為他們對包括以前的和現(xiàn)在的法律問題存在一種普遍的共識，而這又源于他們在一定程度上是法律的共同體，是職業(yè)法學者或職業(yè)法律者。他們基于共同的教育背景和共同的從業(yè)經歷，顯然能更加容易地分享一些共同的價值觀、世界觀甚至是意識形態(tài)，從而能更加一致地對法律問題產生一樣的判斷以及唯一正確的判斷。

德沃金把公平、正義和訴訟的正當程序當作政治理想的三大美德，是我們應該執(zhí)著追求的目標。［3］148同時他認為整體性有時會與公平和正義所提倡的事務發(fā)生矛盾。那么，我們該如何解決這個難題呢？德沃金認為，“我們必須把政治論證的寬度擴大。我們應該在接近博愛的地方尋找我們對整體性的辯護，或使用更流行的名稱，乃是為共同體辯護。”［3］169從而，整體性觀念作為對共同體的正當性的辯護策略而再一次被引入了。

另外，整體性觀念和共同體的愿望及個人職業(yè)關懷聯(lián)系在一起。它要求法官以特定的方式分析和闡釋法律權利，而這通過以下途徑得以實現(xiàn)，即“整體性的審判原則引導法官在確認法律權利和義務時，盡可能以下述假定為依據：法律權利和義務都由一個創(chuàng)造者，即人格化的共同體所創(chuàng)造，對正義和公平的構成做出前后一致的表達”。在這里，共同體的作用不僅在法律適用過程中得以體現(xiàn)，更重要的是，在立法過程中也得以體現(xiàn)。

三、對整體性闡釋的批評及其現(xiàn)實意義

首先是對“赫拉克勒斯”的批評。盡管德沃金堅定不移地認為赫拉克勒斯是現(xiàn)實主義的，并對認為赫拉克勒斯是虛構出來的觀點給予了反駁：“赫拉克勒斯對我們之所以有幫助，僅僅因為他在反映和自覺方面，與任何現(xiàn)實的法官必須做到的或在工作壓力下可能做到的情況相比，他更勝一籌?！保?］236但這本身并沒有否定赫拉克勒斯是一個模型、一種理想，相反，只是強調在對法律的最佳闡釋上，他優(yōu)于現(xiàn)實中的法官。

這種通過把頭腦中的理想和現(xiàn)實中的實際相比較的做法，是有很大缺陷的，因為他并沒有論證我們如何才能通過現(xiàn)實而達到理想。更為重要的是，這種做法在方法論上是有問題的。著名新制度經濟學家哈羅德·德姆塞茲在批評那些把現(xiàn)實和理想進行對比的經濟學家的觀點中說：“現(xiàn)在公共政策經濟學中的許多觀點都暗含著理想標準與現(xiàn)實‘不完美’的制度安排之間的選擇，這種純理想境界的分析方法與比較制度的方法是不一樣的，比較制度的方法是在可行的現(xiàn)實制度安排之間進行選擇?！保?］盡管這是經濟學家的觀點，但毫無疑問，它同樣適用于法學。

其次是對闡釋共同體的批評。關于“唯一正確答案”的觀點，引起了學界諸多爭議乃至非議。例如著名的美國第七巡回區(qū)上訴法院法官理查德·波斯納就從認識論的角度，反駁了“唯一正確答案”的觀點，認為討論道德、歷史、政治（以及疑難法律）問題有意義甚至對社會有益與認為所有這些問題或其中多數(shù)問題在原則上有正確答案，這兩種觀點之間有一條鴻溝。［7］考慮到“唯一正確答案”的觀點依賴于闡釋共同體的概念，因而，對闡釋共同體概念的批評就顯得更為深刻、有力。德沃金之所以在論述整體性的概念時引入闡釋共同體作為論證策略，是因為它通過使用闡釋共同體這一概念，把法律的基礎建立在對法律實踐的最好解釋上。然而在這個過程中，德沃金只是把這一共同體隔絕起來，使它避免了與那些除自由主義視角之外的各種視角發(fā)生更為廣泛的交鋒，以此來維持他的計劃的“真理性”。

另外，英國著名法社會學家科特威爾也在同樣的意義上對德沃金的闡釋共同體概念提出了批評：“德沃金泛泛地說共同體是法律的基礎，共同體如何能被概念化？但德沃金從來沒有分析在何種實際的社會條件下，一個共同體能夠存在，或者說，當共同體這個概念與實際社會生活方式聯(lián)系起來時，它意味著什么?！睂嶋H上，在利益主體日益多元化的今天，想要在某個問題上達成一致是非常困難的，更不用說，在法律問題尤其是疑難法律問題上取得共識了。

從上面的討論可以看出，盡管德沃金的整體性闡釋理論存有種種缺陷，但該理論仍然對我國目前的法律實踐有著重要的借鑒意義。其中之一便是，法官如何處理在審判過程中遇到的“自由裁量權”問題。由于我國法官職業(yè)化水平不高，法官素質良莠不齊，對很多法律問題包括對法律規(guī)則的理解不同，所以在遇到規(guī)則對某個法律問題沒有明確規(guī)定時或雖有規(guī)定但相互矛盾時，如何進行裁決往往意見不一。在多數(shù)情況下，法官因迫于錯案追究的壓力而會向上級法院請示如何裁決，出于同樣的理由，未決案件最終可能會到最高法院那里，試圖通過最高法院的批復形式給予解答。這樣，一方面，最高法院的法官會由于批復工作繁重而把本該用于對具有重大影響案件的審判的精力分散了；另一方面，這種情形又導致下級法院法官依賴心理的形成，不利于職業(yè)化意識的培養(yǎng)。而整體性闡釋理論則有利于改變這種局面。因為當法官在審理過程中遇到疑難案件，或者如何行使自由裁量權的問題時，“法官不僅受到過去政治決定所制定的明確規(guī)則的制約，而且也受到來源于這些政治決定所假設的原則的任何其他準則的制約。從而使得人們在新情況下理解和探索這些原則的要求時會變得更加富有經驗一樣，一套被公認的公共標準就可以有機地擴大和收縮，無須對每一點可能出現(xiàn)的矛盾做出詳盡的立法或審理”。［3］169但這在多大程度上與實際情況相符，只有得到來自于司法實踐的檢驗時，才能最終知曉。

四、結語

英美法系國家的法官在司法審判的過程中有所謂的“遵循先例”的基本原則。羅納德認為，這來自于司法審判的連續(xù)性的美德的需要，目的在于“同等情況下同等對待”。然而，嚴格地遵循先例會有一些困難。為了部分地克服該困境，主要有兩種方法，一種是“因襲主義”，另一種是“實用主義”。但德沃金對此提出了強烈的反對，并提出了自己的整體性的闡釋性理論。該理論有三個基本的理論命題，分別是原則的權利觀，案件有唯一正確的答案，以及存在一個闡釋的共同體。本文對這三個命題分別從理論的層面進行了質疑。盡管如此，整體性的闡釋理論對我國的司法審判有所啟示，主要是對“自由裁量權”行使的合理限制。

［1］朱景文.當代西方后現(xiàn)代法學［M］.北京：法律出版社，2002：17.

［2］韋恩·莫里森.法理學——從古希臘到后現(xiàn)代［M］.李桂林，等譯.武漢：武漢大學出版社，2003.

［3］羅納德·德沃金.法律帝國［M］.李常青，譯.徐宗英，校.北京：中國大百科全書出版社，1996.

［4］H L A哈特.法律的概念［M］.張文顯，等譯.北京：中國大百科全書出版社，1996：127.

［5］妮古拉·萊西.哈特的一生：噩夢與美夢［M］.湛洪果，譯.北京：法律出版社，2006：6.

［6］思拉恩·埃格特森.經濟行為與制度［M］.吳經邦，等譯.北京：商務印書館，2004：24.

［7］理查德·波斯納.法理學問題［M］.蘇力，譯.北京：中國政法大學出版社，2002：567.

On the Theory of Holistic Interpretation by Dworkin

WU Yi-long

（School of law，Peking University，Beijing 100871，China）

This paper deeply analyses the theory of holistic interpretation by Dworkin.This theory is mainly provided through criticizing the two kinds of concept on the law between Grundyism and Pragmatism.Dworkin considers that each case has a certainly correct answer by analyzing difficulty case，which is based upon the cognition of the community.The theory by Dworkin has some meaning on the legal practice in our country，mainly applicable to reasonable limit to the exercise of discretion.

holism interpretation；community；exercise of discretion

D901

：A

：1672-3910（2012）04-0086-04

2012-03-23

吳義龍（1977-），男，河南信陽人，博士生。