姚軍，華中科技大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430074

金融控股集團(tuán)治理結(jié)構(gòu)與約束機(jī)制之重構(gòu)①

姚軍，華中科技大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430074

金融控股集團(tuán)是一種重要的金融市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)組織形式，雖有特殊的市場(chǎng)角色與功能，但其治理結(jié)構(gòu)與約束機(jī)制必須建立在公司法的一般規(guī)范基礎(chǔ)之上。其經(jīng)營(yíng)模式是“集團(tuán)統(tǒng)一決策、子公司負(fù)責(zé)落實(shí)”，具體路徑分為控股公司治理層次、控股公司對(duì)子公司治理層次、子公司治理層次三個(gè)層次。同時(shí)，由于存在從治理向管理的跨界，應(yīng)強(qiáng)化金融控股公司的外部約束機(jī)制，以保護(hù)子公司小股東和債權(quán)人的利益，即依法保障小股東退出權(quán)，并為子公司小股東配置置換母公司股權(quán)的權(quán)利。

金融控股集團(tuán);三層次治理理論;跨界治理;責(zé)任加重

經(jīng)濟(jì)全球化運(yùn)動(dòng)加劇，金融業(yè)競(jìng)爭(zhēng)日趨激烈?？鐕?guó)界、跨行業(yè)間金融企業(yè)收購(gòu)、合并及集團(tuán)化經(jīng)營(yíng)，已然成為一種國(guó)際趨勢(shì)。特別是，金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營(yíng)體制具有強(qiáng)勁的活力，相對(duì)于傳統(tǒng)分業(yè)經(jīng)營(yíng)體制競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)明顯。中國(guó)雖在行政管控層面仍以分業(yè)經(jīng)營(yíng)體制為主，但在市場(chǎng)驅(qū)動(dòng)之下，以中信、光大、平安等金融控股集團(tuán)通過“集團(tuán)控股、子公司分業(yè)”的方式，實(shí)現(xiàn)了事實(shí)上的混業(yè)(跨業(yè))經(jīng)營(yíng)。金融控股集團(tuán)作為一類極為重要的金融市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)組織形式，既不是其金融經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)與規(guī)模的簡(jiǎn)單相加，也不是公司治理結(jié)構(gòu)按原型進(jìn)行形式上的擴(kuò)張，它有其特殊的市場(chǎng)角色與功能定位，并在一定程度上動(dòng)搖了公司治理結(jié)構(gòu)的制度基礎(chǔ)。這一現(xiàn)象表明，應(yīng)該對(duì)金融控股集團(tuán)的公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)與外部約束機(jī)制進(jìn)行再構(gòu)筑，從而建立起與之相適應(yīng)的金融集團(tuán)內(nèi)部治理及外部管控體系。

一、金融控股集團(tuán)治理理念的變革

金融控股集團(tuán)“控股公司—子公司”這一整體形態(tài)，并不是公司治理傳統(tǒng)理念的自然延伸，而是在傳統(tǒng)產(chǎn)權(quán)制度理論、委托—代理理論和契約理論基礎(chǔ)之上，結(jié)合金融控股集團(tuán)公司的本質(zhì)特征、市場(chǎng)角色定位、經(jīng)營(yíng)運(yùn)行特點(diǎn)等，與金融監(jiān)管理論交織、互動(dòng)而形成的。日本明治學(xué)院大學(xué)天澤元章教授說，“現(xiàn)代社會(huì)，公司不是單獨(dú)行為，而是構(gòu)建企業(yè)集團(tuán)以企業(yè)集團(tuán)形式的行為。這樣更具有經(jīng)營(yíng)效率，有利于企業(yè)集團(tuán)整體利益。但是，公司法不是以企業(yè)集團(tuán)為樣本設(shè)定規(guī)范的，它是從單一公司為對(duì)象建立的規(guī)范模式。因此，現(xiàn)代公司法律制度與企業(yè)集團(tuán)經(jīng)營(yíng)的現(xiàn)實(shí)之間，存在嚴(yán)重的疏離關(guān)系。如何合理地消解這種疏離，是母子公司法律制度所要解決的難題?！保?］129－136這涉及公司治理理念的變革及治理結(jié)構(gòu)的適應(yīng)性再造。

(一)公司治理之傳統(tǒng)理論

公司治理(corporate governance)及其制度形成，主要有產(chǎn)權(quán)制度理論、委托—代理理論和契約理論等。

1．產(chǎn)權(quán)制度理論

產(chǎn)權(quán)制度理論涉及所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離與結(jié)合，兩權(quán)分離與公司產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)聯(lián)系在一起。公司股東選舉董事會(huì)經(jīng)營(yíng)、管理公司，股東與公司的經(jīng)營(yíng)、管理相脫離，只能通過行使投票權(quán)間接影響公司的營(yíng)運(yùn)。所謂的公司產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，指構(gòu)架股東、公司作為財(cái)產(chǎn)權(quán)之主體地位的制度安排，股東出資設(shè)立公司，公司管理者以公司名義經(jīng)營(yíng)、管理股東投入公司的財(cái)產(chǎn)，并將公司的利潤(rùn)以適當(dāng)?shù)姆绞椒峙浣o股東，形成股東—公司—公司財(cái)產(chǎn)的關(guān)系。

2．委托—代理理論

所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離，必然產(chǎn)生委托代理。代理存在利益不相同、責(zé)任不對(duì)等、信息不對(duì)稱和契約不完全四個(gè)方面的問題。這使得代理既有動(dòng)機(jī)，又有機(jī)會(huì)損害委托人的利益，很難保證代理人忠實(shí)地為委托人的利益最大化服務(wù)。但如果能有效控制代理問題，將產(chǎn)生三項(xiàng)優(yōu)點(diǎn):一是由于股東人數(shù)眾多，所以累積大規(guī)模的公司資本以促進(jìn)經(jīng)營(yíng)能力將變得較為容易;二是公司經(jīng)營(yíng)者可掌握的經(jīng)營(yíng)資源及自身地位將獲得提升;三是投資人進(jìn)行投資時(shí)，其投資標(biāo)的為之增加，且投資風(fēng)險(xiǎn)亦較為分散。

3．不完全契約理論

企業(yè)是一系列契約(合同)的組合，但本質(zhì)又不是一種完全的契約。不完全契約理論認(rèn)為，由于有限理性和現(xiàn)實(shí)的不確定或契約的不可證實(shí)性(即契約方的有限理性)導(dǎo)致了契約的不完全，因此，需要設(shè)計(jì)不同的機(jī)制以解決契約條款的不完全性，并處理由不確定性事件引發(fā)的有關(guān)契約條款所帶來的問題。公司治理結(jié)構(gòu)就是其中一種制度安排。在不完全契約的前提下，各參與主體即使事前達(dá)成協(xié)議，也無法斷定事后就一定不會(huì)出現(xiàn)討價(jià)還價(jià)的情況。正是基于企業(yè)具有不完全契約性質(zhì)，使得控制權(quán)配置成為影響公司治理的關(guān)鍵問題［2］。

(二)公司治理傳統(tǒng)理念的局限性

傳統(tǒng)公司法奉行法人人格獨(dú)立、股東有限責(zé)任及股權(quán)平等原則。公司法人格獨(dú)立，要求公司股東不能將自己的意思強(qiáng)加于公司，否則公司獨(dú)立的意思表示將會(huì)受到過度干預(yù)，失去意思獨(dú)立性，從而使獨(dú)立人格的基礎(chǔ)不復(fù)存在，股東有限責(zé)任也將失去存在的基礎(chǔ)。在集團(tuán)公司的集團(tuán)化運(yùn)作模式下，為實(shí)現(xiàn)集團(tuán)的統(tǒng)一戰(zhàn)略和發(fā)揮協(xié)同效應(yīng)，控股子公司事實(shí)上服從了母公司的統(tǒng)一管控，其意思已缺乏獨(dú)立性，子公司股東大會(huì)的股份多數(shù)表決機(jī)制成了控股母公司左右子公司意思的“面紗”。該“面紗”能夠擋住母公司的有限責(zé)任嗎?

在所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)相分離的傳統(tǒng)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)下，公司內(nèi)部治理實(shí)行分權(quán)制衡，即股東會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事(會(huì))的制約與平衡機(jī)制。但在所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)高度統(tǒng)一的情況下，分權(quán)制衡機(jī)制被打破，公司傳統(tǒng)治理模式不可避免地暴露出其歷史的局限性。金融控股集團(tuán)實(shí)質(zhì)上是一個(gè)公司法人的集合體，母公司和所屬公司具有獨(dú)立的法人資格和獨(dú)立的公司法人治理結(jié)構(gòu)。同時(shí)，這些公司法人又由于資本的關(guān)系共同歸聚在一個(gè)控股公司架構(gòu)下面，從而形成了特有的母子公司法人治理結(jié)構(gòu)。該結(jié)構(gòu)包括三個(gè)層次，即金融控股集團(tuán)母公司的法人治理、母公司對(duì)子公司的管控治理、子公司的法人治理。而母公司對(duì)子公司的管控治理這種狀況，一方面導(dǎo)致母公司對(duì)子公司的控制及跨界治理，另一方面可能導(dǎo)致公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)被扭曲［3］10－13。

(三)創(chuàng)新金融控股集團(tuán)治理理念

為發(fā)揮金融控股集團(tuán)整合內(nèi)部資源、活躍金融市場(chǎng)的作用，在傳統(tǒng)公司治理理念中應(yīng)該突出“效率優(yōu)先、兼顧安全”之價(jià)值取向。其原因如下所述。

第一，符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)及其要素配置特性。市場(chǎng)中人的要素是純粹的經(jīng)濟(jì)人，而物的要素主要是具有逐利趨向的貨幣資本。金融機(jī)構(gòu)作為商事主體，以營(yíng)利為基本目的，具有經(jīng)濟(jì)理性、遵循趨利避害原則選擇最優(yōu)經(jīng)營(yíng)手段。

第二，維護(hù)金融秩序安全。金融安全的本質(zhì)要求是金融體系的效率，首先應(yīng)提高資本運(yùn)營(yíng)效率，然后才能借此提高社會(huì)資源配置效率。傳統(tǒng)金融安全觀念強(qiáng)調(diào)金融體系的穩(wěn)定，但絕非是犧牲效率的被動(dòng)穩(wěn)定，最終落腳點(diǎn)仍在保障經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展的金融效率上［4］［5］51－54。

第三，母公司對(duì)子公司控制力使然。金融控股集團(tuán)中，母公司運(yùn)用其大股東甚至是單一股東地位操控子公司，以實(shí)現(xiàn)其總體經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略上的協(xié)同性與一致性，從而導(dǎo)致了事實(shí)上的母子公司整體性和子公司的非獨(dú)立性。這是金融控股集團(tuán)在行為準(zhǔn)則上采取的一種策略，形成不同層級(jí)公司治理的差異化:母公司采用“董事會(huì)中心主義”，子公司則形成“股東會(huì)中心主義”。這一協(xié)調(diào)戰(zhàn)略，保證了金融控股集團(tuán)上下一致、效率與安全兼顧的行為準(zhǔn)則，以實(shí)現(xiàn)企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。

二、金融控股集團(tuán)治理結(jié)構(gòu)的適應(yīng)性再造

金融控股集團(tuán)治理結(jié)構(gòu)的適應(yīng)性再造，應(yīng)從股權(quán)結(jié)構(gòu)、股東會(huì)制度、董事會(huì)制度三個(gè)層面進(jìn)行。

(一)股權(quán)結(jié)構(gòu)的再造

股權(quán)結(jié)構(gòu)是公司治理結(jié)構(gòu)的核心內(nèi)容之一，以集中程度為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，包括股權(quán)高度分散、股權(quán)相對(duì)集中和股權(quán)高度集中三種類型。股權(quán)集中度越高，大股東控制力越強(qiáng)，更易于濫用控股地位損害中小股東利益，中小股東權(quán)益越難得以保障。在此情況下，股東對(duì)公司的監(jiān)督形同虛設(shè)，無法形成市場(chǎng)對(duì)企業(yè)的治理，信息不對(duì)稱現(xiàn)象更加嚴(yán)重，公司風(fēng)險(xiǎn)不斷加大。與此同時(shí)，子公司層面的所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)控制權(quán)的分離程度降低。母公司作為整個(gè)集團(tuán)的戰(zhàn)略中心，其戰(zhàn)略意圖就容易實(shí)現(xiàn)，治理向管理的跨界，也使得代理成本降低，實(shí)現(xiàn)協(xié)同效應(yīng)。那么，什么樣的股權(quán)結(jié)構(gòu)能夠兼顧風(fēng)險(xiǎn)控制和協(xié)同運(yùn)作呢?

筆者認(rèn)為，金融控股集團(tuán)子公司股權(quán)要高度集中，而母公司股權(quán)要相對(duì)集中，即金融控股集團(tuán)股權(quán)結(jié)構(gòu)應(yīng)向子公司股權(quán)一元化、母公司股權(quán)多元化的方向發(fā)展。前者是指母公司對(duì)子公司實(shí)行全資或者絕對(duì)控股。母公司實(shí)現(xiàn)對(duì)子公司的集中管控，這是實(shí)現(xiàn)金融控股集團(tuán)整體利潤(rùn)最大化(協(xié)同效應(yīng))的重要前提。而母公司的集中管控只能憑借自己的股東身份，通過子公司的股東會(huì)及董事會(huì)這一合法途徑來實(shí)現(xiàn)。后者是指母公司股權(quán)相對(duì)分散。這既是健全金融控股集團(tuán)公司治理的需要，也是整個(gè)金融控股集團(tuán)融資的需要。在子公司股權(quán)一元化的情況下，由于缺乏外部股東的制衡力量，整個(gè)母子公司體系的公司治理的有效性均依賴于母公司的公司治理的有效性。因此，母公司股權(quán)多元化，可以引入外部股東、資本市場(chǎng)作為外部約束機(jī)制，也有助于母公司切實(shí)改善公司治理結(jié)構(gòu)，現(xiàn)實(shí)母子公司體系治理的有效性。

(二)股東會(huì)制度的再造

在子公司一元化、母公司多元化的情形之下，子公司股東會(huì)只是一種形式，可以簡(jiǎn)化其程式和要求。這種情形又分兩種:第一，金融控股集團(tuán)母公司全資擁有子公司。該子公司只能為一人有限公司，但我國(guó)公司法規(guī)定同一法人只能設(shè)立一個(gè)一人有限公司。并且，一人有限公司不設(shè)立股東會(huì)，其董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)由公司章程規(guī)定。第二，金融控股集團(tuán)母公司絕對(duì)控股(即持股比例達(dá)到1/2以上)子公司。如果股東大會(huì)議案只需簡(jiǎn)單多數(shù)即1/2股東通過，召開股東大會(huì)完全只是履行一個(gè)固定的程序，在程序上并不能影響最終決議的結(jié)果時(shí)，它影響的就只有效率了，增加了子公司的治理成本。同理，當(dāng)母公司持有子公司的股份比例達(dá)2/3以上時(shí)，其實(shí)對(duì)于需要2/3以上股份通過的議案，要求子公司按公司法規(guī)定的程序提前通知并召開會(huì)議已無實(shí)際意義。但是，如果不召開股東(大)會(huì)，那其他小股東法定權(quán)利如何得到實(shí)現(xiàn)，其利益如何得到保護(hù)呢?

筆者認(rèn)為，針對(duì)第一種情況，應(yīng)當(dāng)突破現(xiàn)有公司法上只允許設(shè)立一個(gè)一人公司的規(guī)定，允許金融控股集團(tuán)的母公司設(shè)立多個(gè)一人公司。但同時(shí)，在“股東中心主義”的治理理念下加重母公司的法律責(zé)任，直至“揭開公司面紗”，突破傳統(tǒng)股東有限責(zé)任的規(guī)定，當(dāng)子公司資本不足或者經(jīng)營(yíng)失敗，母公司承擔(dān)援助義務(wù)，承擔(dān)連帶責(zé)任。針對(duì)第二種情況，在母公司絕對(duì)控股子公司時(shí)，可以不要求子公司召開股東大會(huì)，而進(jìn)行書面表決。但是，應(yīng)當(dāng)保證小股東退出公司的權(quán)利，或者允許其將股份轉(zhuǎn)換為母公司股份的權(quán)利。同時(shí)，保障中小股東知情選擇權(quán)，將公司決策的重大事宜通知少數(shù)股東，保障少數(shù)股東退出權(quán)或股份轉(zhuǎn)換選擇權(quán)之行使。

(三)董事會(huì)制度的再造

子公司董事會(huì)是集團(tuán)戰(zhàn)略傳導(dǎo)者和子公司管理層戰(zhàn)略實(shí)施的監(jiān)督者。金融控股集團(tuán)子公司董事會(huì)作為集團(tuán)戰(zhàn)略的傳導(dǎo)者，其人員組成中1/2以上須由母公司的管理層控制。母公司的管理層作為母公司所定戰(zhàn)略的第一執(zhí)行人，由其控制的子公司董事會(huì)傳導(dǎo)母公司的戰(zhàn)略意圖，并要求子公司管理層具體落實(shí)戰(zhàn)略。無論從組織架構(gòu)上，還是決策流程上，這都是最佳選擇。

董事會(huì)的獨(dú)立性和公正性是發(fā)揮其有效作用的關(guān)鍵，具體表現(xiàn)為其監(jiān)督意愿的強(qiáng)弱，這又將決定金融控股集團(tuán)風(fēng)險(xiǎn)控制的強(qiáng)弱。董事會(huì)越傾向于公正地行使監(jiān)督權(quán)力，其獨(dú)立性程度越高，整個(gè)集團(tuán)風(fēng)控機(jī)制就越有效。董事會(huì)的獨(dú)立性是由董事的獨(dú)立性來體現(xiàn)的。子公司的經(jīng)理班子尤其是總經(jīng)理，很難對(duì)自己的業(yè)績(jī)做出客觀的考評(píng)，所以，須由董事會(huì)的外部董事，即大股東委派的董事來行使這種考核和監(jiān)督職能。從風(fēng)險(xiǎn)控制的角度來說，由母公司管理層作為外部董事出任子公司董事會(huì)成員，對(duì)子公司風(fēng)險(xiǎn)管理有益無害。

董事會(huì)是由董事組成的，對(duì)內(nèi)掌管公司事務(wù)、對(duì)外代表公司的經(jīng)營(yíng)決策機(jī)構(gòu)。金融控股集團(tuán)子公司的董事應(yīng)由子公司股東會(huì)推選產(chǎn)生;因母公司實(shí)質(zhì)上持有子公司1/2以上股份，現(xiàn)實(shí)中1/2以上董事由大股東推選。母公司直接選任母公司的核心管理人員擔(dān)任子公司董事，能夠更好地決策子公司經(jīng)營(yíng)事務(wù)。同時(shí)，母公司更易于控制整體戰(zhàn)略規(guī)劃，能夠友善協(xié)調(diào)好母子公司之間的關(guān)系，實(shí)現(xiàn)資源共享，實(shí)現(xiàn)集團(tuán)利益最大化。保監(jiān)會(huì)《保險(xiǎn)集團(tuán)公司管理辦法(試行)》第20條規(guī)定，保險(xiǎn)集團(tuán)公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)集團(tuán)整體戰(zhàn)略規(guī)劃和子公司管理需要，按照合規(guī)、精簡(jiǎn)、高效的原則，指導(dǎo)子公司建立治理結(jié)構(gòu)。監(jiān)管機(jī)構(gòu)顯然已經(jīng)意識(shí)到金融集團(tuán)化運(yùn)作對(duì)效率的要求，但沒有公司法上的賦權(quán)，又如何合規(guī)、精簡(jiǎn)和高效呢?

獨(dú)立董事常常被視為代表公平的力量，首先被認(rèn)為是代表包括中小股東在內(nèi)的全體股東的利益。但筆者認(rèn)為，對(duì)于金融控股集團(tuán)而言，獨(dú)立董事制度沒有存在的必要:獨(dú)立董事過于“盡責(zé)”，反而會(huì)影響整個(gè)金融控股集團(tuán)的綜合效應(yīng);獨(dú)立董事由大股東提名產(chǎn)生，行權(quán)時(shí)常常惟大股東馬首是瞻，更不能較好的維護(hù)中小股東的利益。事實(shí)上，在子公司實(shí)現(xiàn)一元化后，母公司和其他中小股東在一定程度上是處于同一陣營(yíng)的，不可能損人害己。另外，前述中小股東的股權(quán)退出或轉(zhuǎn)換機(jī)制，也為此提供了保障。至于子公司已實(shí)質(zhì)作為母公司下屬經(jīng)濟(jì)部門而完全喪失獨(dú)立性時(shí)，應(yīng)將母子公司作為一個(gè)經(jīng)濟(jì)主體進(jìn)行規(guī)制，由母公司承擔(dān)子公司責(zé)任，直至否認(rèn)子公司法人人格。

三、以責(zé)任加重制度為核心的約束機(jī)制重構(gòu)

相較于單一金融企業(yè)，金融控股集團(tuán)掌握更多的金融資源，更易于借助其特殊股權(quán)結(jié)構(gòu)實(shí)現(xiàn)多種金融資源的調(diào)配。同時(shí)，政府為維護(hù)金融穩(wěn)定和債權(quán)人、小股東利益而提供明示或默示擔(dān)保，導(dǎo)致了金融集團(tuán)“大而不能倒”的現(xiàn)狀，集團(tuán)行為發(fā)生道德風(fēng)險(xiǎn)的可能性大大增加，并潛藏著系統(tǒng)性的金融風(fēng)險(xiǎn)。美國(guó)金融危機(jī)調(diào)查委員會(huì)認(rèn)為，1999年11月國(guó)會(huì)通過并由克林頓總統(tǒng)簽署的《格雷姆—里奇—比利雷法案》(又稱《金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》)突破了1933年《格拉斯—斯蒂格爾法案》市場(chǎng)分割、分業(yè)經(jīng)營(yíng)的限制，為金融控股集團(tuán)大開方便之門，只要滿足一定的安全性和穩(wěn)定性條件，就可以承銷并出售銀行、證券、保險(xiǎn)產(chǎn)品，這可能是導(dǎo)致整個(gè)金融系統(tǒng)災(zāi)難性危機(jī)的原因之一［6］61。因此，需要對(duì)金融控股集團(tuán)施以外部約束和監(jiān)管，而從權(quán)責(zé)平衡的角度建立金融控股集團(tuán)責(zé)任加重制度。

(一)金融控股集團(tuán)責(zé)任加重制度的基本內(nèi)容

責(zé)任加重制度初現(xiàn)于20世紀(jì)80年的美國(guó)，最初主要是強(qiáng)調(diào)金融控股集團(tuán)公司完全或部分地保證其所管理的子公司的清償能力。此后，為進(jìn)一步加強(qiáng)監(jiān)管，對(duì)集團(tuán)公司施以責(zé)任傾斜，強(qiáng)化母子公司間的連帶責(zé)任，以促使金融控股集團(tuán)更負(fù)責(zé)地處理與子公司的關(guān)系，減少母公司的道德風(fēng)險(xiǎn)。此一過程，先后出現(xiàn)資本維持承諾、力量之源原則、銀行關(guān)閉政策、交叉擔(dān)保條款、資本回復(fù)方案等方式。比較突出的是力量之源原則和銀行關(guān)閉政策。

1．力量之源原則(the source of strength doctrine)

1987年，美國(guó)聯(lián)邦儲(chǔ)備委員會(huì)聲稱“銀行控股公司負(fù)有持續(xù)的責(zé)任維持控股公司的財(cái)務(wù)資源，并且在銀行子公司困難時(shí)提供這些財(cái)務(wù)資源”，如果銀行控股公司不履行財(cái)務(wù)支持義務(wù)將受到停業(yè)、民事?lián)p害賠償及其他強(qiáng)制處罰，首次確立“力量之源原則”。該原則下，控股公司對(duì)子公司履行出資義務(wù)后，對(duì)子公司業(yè)務(wù)維持亦負(fù)有補(bǔ)充義務(wù)，母子公司的緊密聯(lián)系貫穿于子公司整個(gè)經(jīng)營(yíng)過程，形成縱向聯(lián)合，大大突破了有限責(zé)任制度。

美國(guó)《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》以“澄清力量之源原則”為名，規(guī)定“在銀行或儲(chǔ)蓄機(jī)構(gòu)資本金不足時(shí)，根據(jù)有關(guān)補(bǔ)充資本金的規(guī)定并按照正當(dāng)程序向該機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)者，不能就該資產(chǎn)轉(zhuǎn)移事項(xiàng)對(duì)聯(lián)邦銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)提起訴訟(包括監(jiān)管機(jī)構(gòu)擔(dān)任倒閉機(jī)構(gòu)保管人和接管人時(shí))”，再次從反面肯定了控股公司的補(bǔ)助義務(wù)。

2．銀行關(guān)閉政策(bank close police)

在美聯(lián)儲(chǔ)之外，美國(guó)聯(lián)邦存款保險(xiǎn)公司也在尋求加重金融控股集團(tuán)法律責(zé)任的途徑，在傳統(tǒng)銀行關(guān)閉政策基礎(chǔ)上發(fā)展出新銀行關(guān)閉政策，即突破僅關(guān)閉喪失清償能力的銀行子公司本身的限制，將關(guān)聯(lián)銀行之間的債權(quán)列于普通債權(quán)之后，關(guān)聯(lián)銀行部分承擔(dān)了關(guān)閉銀行的損失，形成了橫向聯(lián)合，金融集團(tuán)整體利益降低。

(二)中國(guó)金融控股集團(tuán)責(zé)任加重制度的立法構(gòu)想

近年來，中國(guó)金融經(jīng)營(yíng)體制發(fā)生了一些變化，金融控股集團(tuán)數(shù)量逐漸增加，金融業(yè)務(wù)范圍不斷拓寬，所面臨的風(fēng)險(xiǎn)種類也越來越多。不過，中國(guó)金融控股集團(tuán)混業(yè)經(jīng)營(yíng)是一種過渡性發(fā)展模式，不是由法律明文規(guī)定的直接混業(yè)模式。從分業(yè)到混業(yè)，一定程度上是市場(chǎng)的驅(qū)動(dòng)與選擇，同時(shí)也表明本身不存在法律上的障礙［7］511－515。事實(shí)上，我國(guó)實(shí)行的是分業(yè)監(jiān)管、混業(yè)經(jīng)營(yíng)模式，美國(guó)金融控股集團(tuán)的出現(xiàn)及其責(zé)任加重制度，值得我們學(xué)習(xí)和借鑒。

1．責(zé)任加重制度的立法模式

筆者認(rèn)為，金融控股集團(tuán)作為有限責(zé)任公司的一種，其基本權(quán)利、義務(wù)關(guān)系在公司法上本有規(guī)范，尚無必要像中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)那樣制定專門的《金融控股集團(tuán)法》。建議在公司法框架下，參照德國(guó)立法模式專門對(duì)公司集團(tuán)進(jìn)行立法規(guī)制，賦予集團(tuán)母公司一定的管控權(quán)力，簡(jiǎn)化子公司的治理程式，但對(duì)集團(tuán)母公司施加相應(yīng)擔(dān)保義務(wù)和責(zé)任。同時(shí)，金融監(jiān)管部門可以根據(jù)公司法的立法目的，以公司法為其立法依據(jù)，以行政立法手段解決公司法不能完全解決的金融控股集團(tuán)治理管控的特殊問題。

2．責(zé)任加重制度的立法原則

責(zé)任加重制度是一把雙刃劍，運(yùn)用得當(dāng)，促進(jìn)金融控股集團(tuán)內(nèi)部有效運(yùn)作，并能降低金融風(fēng)險(xiǎn);運(yùn)用失當(dāng)，則可能損害金融企業(yè)的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)，又降低資本經(jīng)營(yíng)效率。筆者認(rèn)為，責(zé)任加重是作為有限責(zé)任這一基本原則之例外，應(yīng)避免將例外泛化或過度加重責(zé)任。其一，應(yīng)遵循確定性原則，對(duì)責(zé)任主體、適用情形、責(zé)任方式予以明確規(guī)定，以確保金融控股集團(tuán)能夠預(yù)測(cè)行為的合法性和法律后果，避免執(zhí)法機(jī)關(guān)濫用責(zé)任加重而遏制金融業(yè)的正常發(fā)展。其二，保留靈活性原則，實(shí)施責(zé)任加重是金融監(jiān)管的重要舉措，而金融監(jiān)管是一個(gè)動(dòng)態(tài)過程，效率與安全孰輕孰重亦不是永恒不變的，執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)能夠在合理限度內(nèi)適時(shí)調(diào)整監(jiān)管措施。其三，應(yīng)遵循公平公正原則，這主要涉及控股公司、子公司和金融消費(fèi)者、債權(quán)人及政府間權(quán)利義務(wù)平衡問題，審慎確定責(zé)任加重適用情形，避免對(duì)金融消費(fèi)者或債權(quán)人過度保護(hù)而出現(xiàn)“矯枉過正”現(xiàn)象。其四，應(yīng)選擇最優(yōu)監(jiān)管成本，不僅應(yīng)考慮合理設(shè)置監(jiān)管機(jī)構(gòu)以避免重復(fù)監(jiān)管，采取有效監(jiān)管措施以避免損失擴(kuò)大、金融機(jī)構(gòu)因責(zé)任加重而破產(chǎn)等直接成本，更需考慮因監(jiān)管干預(yù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和投資軟環(huán)境而阻礙金融業(yè)發(fā)展等間接成本［8］157－158［9］21，285。

3．責(zé)任加重制度的主要內(nèi)容

(1)責(zé)任加重的適用條件。公司法上法人人格否定(揭開公司面紗)易與責(zé)任加重制度混淆。筆者認(rèn)為，我國(guó)金融控股集團(tuán)責(zé)任加重制度主要適用于子公司資本充足率低于法定標(biāo)準(zhǔn)、財(cái)務(wù)狀況惡化、可能或者已經(jīng)喪失清償能力和破產(chǎn)倒閉等情形。該制度針對(duì)的是監(jiān)管機(jī)關(guān)依據(jù)專門的法律法規(guī)主動(dòng)采取的救濟(jì)措施，是金融監(jiān)管機(jī)關(guān)依法行政，施加義務(wù)給金融控股集團(tuán)母公司行政權(quán)力的運(yùn)用。而法人人格否認(rèn)制度主要是針對(duì)控股集團(tuán)濫用公司人格的情形，例如利用關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)移利潤(rùn)、逃避債務(wù)，相關(guān)權(quán)利人訴請(qǐng)人判令金融控股集團(tuán)母公司為子公司承擔(dān)義務(wù)，是民事權(quán)利的運(yùn)用。

(2)責(zé)任加重的承擔(dān)方式。責(zé)任承擔(dān)方式主要包括直接注入現(xiàn)金、限制業(yè)務(wù)范圍、限制行使股權(quán)、強(qiáng)制處分股權(quán)、調(diào)整債權(quán)順位、分?jǐn)偲飘a(chǎn)損失等。

筆者認(rèn)為，盡管同屬責(zé)任加重，但不同責(zé)任方式所針對(duì)情形各有側(cè)重，對(duì)責(zé)任人的影響也是明顯不同的，立法在選擇責(zé)任方式時(shí)應(yīng)注意有效性和公平性，既要避免因責(zé)任方式不足造成金融風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)一步擴(kuò)大，又要避免因責(zé)任方式過當(dāng)給責(zé)任人造成不必要的損害。如子公司發(fā)生資本不足情形時(shí)，最直接有效的方式是要求控股公司注資，如仍不足以恢復(fù)方可考慮限制或處分控股公司權(quán)益。而當(dāng)子公司陷入破產(chǎn)程序時(shí)，除非控股公司或關(guān)聯(lián)公司對(duì)該破產(chǎn)負(fù)有嚴(yán)重法律責(zé)任，應(yīng)首先考慮調(diào)整債權(quán)順位，將集團(tuán)內(nèi)債權(quán)列在其他普通債權(quán)之后。

事實(shí)上，我國(guó)《保險(xiǎn)集團(tuán)公司管理辦法(試行)》已初步探討了責(zé)任加重的承擔(dān)方式。第34條明確規(guī)定，“保險(xiǎn)集團(tuán)公司應(yīng)當(dāng)建立與集團(tuán)成員公司發(fā)展戰(zhàn)略和經(jīng)營(yíng)規(guī)劃相適應(yīng)的資本補(bǔ)充機(jī)制，通過調(diào)整業(yè)務(wù)，提高內(nèi)部盈利能力，股權(quán)或者債權(quán)融資方式保持整體的資本充足，并預(yù)留一定額度的資金，用于履行對(duì)集團(tuán)成員公司持續(xù)出資的義務(wù)?！边@一規(guī)定，要求保險(xiǎn)集團(tuán)公司以增資方式保證下屬金融類子公司資本充足水平。第44條亦規(guī)定，“保險(xiǎn)集團(tuán)公司的金融類子公司資本充足水平未能達(dá)到金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)規(guī)定的，中國(guó)保監(jiān)會(huì)可以要求保險(xiǎn)集團(tuán)公司采取增資等方式保證其實(shí)現(xiàn)資本充足?！边@一條，規(guī)定保險(xiǎn)集團(tuán)協(xié)助業(yè)務(wù)或財(cái)務(wù)顯著惡化的保險(xiǎn)子公司恢復(fù)正常營(yíng)業(yè)，甚至賦權(quán)保監(jiān)會(huì)要求保險(xiǎn)集團(tuán)處分其他公司股權(quán)以落實(shí)協(xié)助措施。筆者認(rèn)為，中國(guó)保監(jiān)會(huì)作為保險(xiǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)，突破了銀行、證券、和其他非保險(xiǎn)子公司利益的立法本位主義，能站在一定高度規(guī)范金融控股集團(tuán)之一種的保險(xiǎn)集團(tuán)公司，實(shí)屬不易。但同時(shí)也應(yīng)注意到，分業(yè)監(jiān)管必然導(dǎo)致立法本位主義傾向，應(yīng)盡快打破藩籬，對(duì)各金融業(yè)實(shí)行統(tǒng)一的監(jiān)管規(guī)范。

(3)承擔(dān)加重責(zé)任的范圍。如果說責(zé)任方式屬于形式問題，責(zé)任范圍則屬于實(shí)體內(nèi)容，是責(zé)任加重制度的核心。如果責(zé)任范圍規(guī)定失當(dāng)，輕則不足以敦促金融集團(tuán)規(guī)范運(yùn)作，導(dǎo)致責(zé)任加重、制度失靈，重則導(dǎo)致金融風(fēng)險(xiǎn)在金融機(jī)構(gòu)內(nèi)進(jìn)一步蔓延而引發(fā)系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)。因此，責(zé)任范圍的確定應(yīng)特別遵循公平公正的原則，既要抑制控股公司和關(guān)聯(lián)公司的影響力，又要給金融集團(tuán)發(fā)揮經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)留下空間，實(shí)現(xiàn)安全與效率并舉。

筆者認(rèn)為，相較于單一金融機(jī)構(gòu)，金融集團(tuán)的特殊就在于借助股權(quán)結(jié)構(gòu)進(jìn)行一體化運(yùn)作，加重其責(zé)任的根源也在于其因一體化運(yùn)作而享有經(jīng)濟(jì)利益，因此責(zé)任范圍的確定應(yīng)以其一體化程度為基本依據(jù)，涉及股權(quán)比例、決策影響力、有無濫用控股地位等綜合因素，立法時(shí)既應(yīng)為行政機(jī)關(guān)留下一定的靈活的裁量權(quán)，又要賦予金融集團(tuán)申辯權(quán)，以保障責(zé)任人行為和責(zé)任相匹配。

(4)規(guī)范責(zé)任加重的救濟(jì)程序。從監(jiān)管角度看，責(zé)任加重制度是行政權(quán)力的大幅擴(kuò)張，而從企業(yè)角度說，它卻又是一項(xiàng)沉重的義務(wù)。無論是基于督促行政機(jī)關(guān)依法行政，還是基于保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，均應(yīng)賦予責(zé)任人之救濟(jì)途徑。這方面，可考慮通過提出行政復(fù)議或提起行政訴訟，以程序保障實(shí)體權(quán)利，最終保證責(zé)任分配的公正與合理。

四、結(jié)論

金融控股集團(tuán)具有母子公司的獨(dú)立性、經(jīng)營(yíng)管理上的協(xié)同性以及戰(zhàn)略上的一致性，從而導(dǎo)致了事實(shí)上的母子公司整體性和子公司的非獨(dú)立性。這種現(xiàn)象，使得金融控股集團(tuán)既要堅(jiān)持公司法上的主體結(jié)構(gòu)，又要進(jìn)行治理結(jié)構(gòu)的適應(yīng)性再造，以適應(yīng)整個(gè)金融控股集團(tuán)公司的運(yùn)作機(jī)制。吳志攀教授提出金融法的“四色定理”，認(rèn)為政府、市場(chǎng)、單位和個(gè)人在參與金融關(guān)系的調(diào)節(jié)中發(fā)揮著不同的作用，實(shí)則也是在“內(nèi)部系統(tǒng)”和“外部系統(tǒng)”之間建立相互銜接的機(jī)制［10］1－10。其對(duì)應(yīng)地，就是集團(tuán)公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和外部約束機(jī)制的協(xié)調(diào)問題。規(guī)制金融控股集團(tuán)的企業(yè)集團(tuán)行為，完全否定其具備傳統(tǒng)的公司框架結(jié)構(gòu)與基本功能是不現(xiàn)實(shí)的，而完全墨守公司法傳統(tǒng)理念與規(guī)則限定，同樣也是不現(xiàn)實(shí)的。

重構(gòu)金融控股集團(tuán)的內(nèi)部治理和外部約束，首先要實(shí)現(xiàn)金融控股集團(tuán)治理結(jié)構(gòu)與運(yùn)行機(jī)制的理念變革，如體現(xiàn)“效率優(yōu)先、兼顧安全”的集約管控理念，進(jìn)而，實(shí)現(xiàn)金融控股集團(tuán)公司治理的結(jié)構(gòu)再造與功能調(diào)整。如基于母公司對(duì)子公司的管控承認(rèn)治理跨界的合理性與必要性;在母公司絕對(duì)控股甚至獨(dú)資的前提下，突破公司法對(duì)于一人公司的規(guī)定，等等。其次，賦予金融控股集團(tuán)擁有不同于傳統(tǒng)公司治理結(jié)構(gòu)的“管控特權(quán)”的同時(shí)，有必要設(shè)置相應(yīng)的制度平衡機(jī)制，如對(duì)母公司施以相應(yīng)的加重責(zé)任，體現(xiàn)制度建構(gòu)中的公平理念，以促進(jìn)金融市場(chǎng)持續(xù)與協(xié)調(diào)發(fā)展。

［1］(日)天澤元章:《母公司股東的保護(hù)與多重代表訴訟制度》(日文)，載中日民商法研究會(huì)編:《中日民商法研究會(huì)第11屆(2012年)大會(huì)論文集》，哈爾濱:黑龍江大學(xué)法學(xué)院2012年9月8－9日。

［2］張景華:《公司治理結(jié)構(gòu)中的控制權(quán)配置:基于不完全契約理論的視角》，載《經(jīng)濟(jì)論壇》2009年第13期。

［3］廖大穎:《公司法原論》，臺(tái)北:三民書局股份有限公司2009年版。

［4］徐明棋:《科學(xué)發(fā)展觀視角下的新金融安全觀》，載《新金融》2005年第3期。

［5］劉東平:《金融控股集團(tuán)法律制度研究—以金融效率與金融安全為視角》，北京:中國(guó)檢察出版社2010年版。

［6］(美)美國(guó)金融危機(jī)調(diào)查委員會(huì):《美國(guó)金融危機(jī)調(diào)查報(bào)告》，俞利軍、丁志杰、劉寶成譯，北京:中信出版社2012年版。

［7］夏秀淵:《我國(guó)金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營(yíng)探析》，載王保樹主編:《中國(guó)商法年刊(2008):金融法制的現(xiàn)代化》，北京:北京大學(xué)出版社2009年版。

［8］劉士余:《銀行危機(jī)與金融安全網(wǎng)的設(shè)計(jì)》，北京:經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2003年版。

［9］史紀(jì)良主編:《銀行監(jiān)管比較研究》，北京:中國(guó)金融出版社2005年版。

［10］吳志攀:《金融法的“四色定理”》，北京:法律出版社2003年版。

責(zé)任編輯 胡章成

Reconstructing the Governance Structure and Supervision Regime of Financial Holding Groups

YAO Jun
(School of Law，HUST，Wuhan 430074，China)

As an important business form in financialmarket，the financial holding group plays special roles and functions，but its governance structure and supervision regime should be constructed pursuant to the general principles of company law．Itsmanagement should be followed the principle that group as a unitmakes policies while the subsidiaries are responsible for implementing the policies．This is going to be carried out in three levels:the level of holding company governance structure，the level of company gevernance on subsidiaries and the level of governance of subsidiaries．On the other hand，as governance structure of financial holding group has been switched from governance to management，external regime of supervising financial holding company should be strengthened and the rights and interests ofminority shareholders and creditors should be paid more attention to．Regarding protection ofminority shareholders，their rights to quit should be safeguarded，and they are entitled to substitute their stockholder's right in subsidiaries for that in holding group．To protect creditors'right，under some circumstances，exceptions to limited liability doctrine should be recognized，and hence group's liabilities should be increased．

financial holding group;three-level theory on group;governance crossover governance;increased liabilities

book=74,ebook=137

姚軍(1966－)，男，四川自貢人，華中科技大學(xué)社會(huì)學(xué)系博士生，中國(guó)平安(保險(xiǎn))集團(tuán)股份有限公司首席律師，研究方向?yàn)榉缮鐣?huì)學(xué)。

2012-08-28

DF438

A

1671-7023(2012)05-0074-07

① 本文寫作過程中，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所陳甦研究員、北京大學(xué)法學(xué)院易繼明教授、羅玉中教授、彭冰教授等提出了寶貴意見，特別致謝。