陶幸宇

（南京大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京201193）

商業(yè)言論自由的憲法保護

陶幸宇

（南京大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京201193）

商業(yè)言論的定義一直爭論不休，定義的不確定也直接導(dǎo)致其是否受憲法保護。在美國，無論從歷史上的判例還是學(xué)界目前的態(tài)度來看，商業(yè)言論自由都在逐漸受《憲法第一修正案》的保護。商業(yè)言論自由除了具有言論自由的價值以外，其自身還具有商業(yè)價值，其資訊的流通對經(jīng)濟市場有利。但是，我國法律目前對商業(yè)言論并無具體規(guī)定，相反卻有很多嚴(yán)格的限制。

商業(yè)言論；言論自由；憲法保護

一、問題的提出

在美國，大型制藥公司每年都會花費幾十億美元的費用，向醫(yī)生推銷他們的產(chǎn)品。在營銷過程中，制藥商發(fā)現(xiàn)如果能夠知道醫(yī)生們在過去都開過哪些藥物，他們就能生產(chǎn)更有針對性的藥物，從而促進銷售。但是，這種信息收集可能損害病患的隱私權(quán)，所以，美國佛蒙特州就專門立法，禁止藥房、制藥商以及其他有關(guān)商業(yè)機構(gòu)出售和購買處方以牟利或促銷產(chǎn)品。立法者認(rèn)為，處方只能供病患私人使用，而不應(yīng)該成為一種營銷工具。

購買處方并對其進行分析，已成為一項有利可圖的生意。不少統(tǒng)計調(diào)查公司的主要業(yè)務(wù)，就是收集與處理全國各地的處方數(shù)據(jù)，并將這些信息出售給制藥公司。據(jù)《洛杉磯時報》的數(shù)據(jù)①David G.Savage,Supreme Court Sides with Pharmaceutical Industry in Two Decisions[EB/OL].http://www.latimes.com/health/la-nacourt-drugs-20110624,0,5783097.story.，這是一個涉及10多億美元的龐大行業(yè)。這個問題一直存在爭議。據(jù)《紐約時報》報道②Drug Marketing and Free Speech[EB/OL].http://www.nytimes.com/2011/06/24/opinion/24fri3.html?_r=3.，美國聯(lián)邦最高法院在2011年6月下旬的一次判決中，則完全認(rèn)可了制藥公司有權(quán)購買并利用這些處方來促銷產(chǎn)品的行為。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，在J.Mcintyre案件中③J.Mcintyre Machinery,LTD.,Petitioner,v.Robert Nicastro,Individually and as Administrator of the Estate of Roseanne Nicastro.No.091343.U.S(2011).，佛蒙特州的法律違反了美國《憲法第一修正案》，侵害了這些商業(yè)機構(gòu)的言論自由權(quán)。按照安東尼·肯尼迪（AnthonyKennedy）大法官的說法，禁止出售和購買處方信息，限制了特定群體（制藥商）的表達權(quán)，他們可能得不到足夠的信息來推廣自己的產(chǎn)品。由于和最高法院的判決相沖突，佛蒙特州的相關(guān)法律被推翻。這就意味著制藥商們在言論自由的保護下，可以利用處方信息來促銷。然而，在最高法院內(nèi)部依然存在分歧，在9名大法官中，有3人投了反對票。這似乎表明，這個問題并沒有隨著判決而塵埃落定，商業(yè)言論自由似乎仍然是一個充滿爭議的話題。

二、商業(yè)言論的釋義

言論自由屬于憲法權(quán)利，是最基本的人權(quán)之一，也是“構(gòu)成民主社會的根基之一，構(gòu)成社會進步和每個人的發(fā)展的基本條件之一。”④Handyside v．The United Kingdom Judgement,07/12/1976,A24,para.49.但是何為商業(yè)言論，對于這個問題，學(xué)界對此至今都沒有定論。美國法學(xué)家MartinH.Redish認(rèn)為，商業(yè)言論的定義，高度影響著其是否受到保護。所以，這是一個值得深究的問題。

歐美曾尋求對商業(yè)言論作出界定，主要有三種學(xué)說：共識說、尚無共識說、學(xué)界和法官各有不同的見解。第三種包括主要目的說、言論內(nèi)容說、普通常識說、產(chǎn)權(quán)說與契約說等繁多學(xué)說。共識說認(rèn)為商業(yè)性言論只要包含了“商業(yè)交易的言論”，就屬于言論自由的保護范圍。這已經(jīng)成為美國一般教科書對于商業(yè)言論的認(rèn)知。這種理論可以被看成是一種重視內(nèi)容的主張，采取這種內(nèi)容與動機定義的學(xué)者不少，但是未必是全盤接受。有部分學(xué)者認(rèn)為此種定義過廣。在Bolger①Bolger v.Youngs Drug Products Corp.463U.S.60.66(1983).案中，美國最高法院推翻政府對于未經(jīng)同意就發(fā)送的避孕廣告的郵件管制。其認(rèn)為商業(yè)言論的核心可以被看作“是對商業(yè)交易的建議”。依據(jù)這一概念，商業(yè)言論的外延又似乎過于狹窄，因為某些商業(yè)言論并非以廣告的形式出現(xiàn)。

在美國很多案件的判決中，法官都對商業(yè)言論有不同的看法。Redish認(rèn)為，所有的商業(yè)言論定義都可以歸為兩類：一是與商業(yè)產(chǎn)品服務(wù)有關(guān)的言論，二是促進商業(yè)產(chǎn)品或者服務(wù)銷售的言論。他也認(rèn)為前者范圍過廣，后者好像更被法官們所青睞。但是這些案件提供的標(biāo)準(zhǔn)并未能澄清商業(yè)言論的定義，它只是為商業(yè)言論的判斷提供了一個常識性的基礎(chǔ)。法院和學(xué)界均承認(rèn)，為商業(yè)言論劃定一個清楚的界限相當(dāng)困難。事實上，前述的每個定義在適用上都存在問題。從本質(zhì)上說，如果信息傳遞的動機以及信息的內(nèi)容兩者結(jié)合起來都“嚴(yán)格地具有商業(yè)性”的話，那么這種信息就會被認(rèn)定為是商業(yè)言論②Allan Ides,Christopher N.May.Constitutional Law Individual Rights:Examples&Explanations,Citic Publishing House,2003.。

那么，回顧上面的Bolger案，是因為它的非商業(yè)因素受到《憲法第一修正案》的完全保護，還是因為它的商業(yè)成分而取得較少的保護呢？這就是要分析的下一個問題：商業(yè)言論是否應(yīng)受到憲法的保護。

三、商業(yè)言論的憲法保護

（一）美國商業(yè)言論憲法保護的歷史

1942年的Valentinev.Chrestensen案③Valentine v.Chrestensen,316 U.S.52(1942).是美國第一起涉及商業(yè)言論管制是否與憲法言論自由相沖突的最高法院案例。該案中，由于當(dāng)事人發(fā)放觀光游艇的傳單被警方拘禁。當(dāng)事人不服，在傳單的反面加上政治言論再發(fā)放，又一次被警方拘禁，于是提起訴訟。當(dāng)時最高法院認(rèn)為，《憲法第一修正案》不保護這種純粹商業(yè)廣告的言論自由。也就是說，商業(yè)言論在此案例中不受憲法言論自由條款的保護。

后來，從1971年的 Capital Broadcasting Co.v.Mitchell④Capital Broadcasting Co.v.Mitchell,333 F.Supp.582(D.D.C.1971).案到1973年的PittsburghPressCo.v.Human Rel.Comm’n⑤Pittsburgh Press Co.v.Human Rel.Comm’n,413 U.S.376(1973).案，在這類案件的判決中均認(rèn)為，立法對商業(yè)言論的限制未必違憲，并且將商業(yè)言論定義為“純粹謀求商業(yè)交易的言論”。在Pittsburgh Press Co.v.Human Rel.Comm’n案件中，最高法院對于先前認(rèn)為商業(yè)言論不受憲法保護的立場已經(jīng)有所保留。

直到1976年的VirginiaPharmacy⑥Virginia State Board of Pharmacy v.Virginia Citizens Consumer Council,425 U.S.748(1976).案，最高法院才判定商業(yè)言論可以受到憲法言論自由的有限保護。當(dāng)然，這并不是說在1976年之前商業(yè)言論完全不受保護，而是較少受到《憲法第一修正案》的保護。商業(yè)言論主要是依賴于《第十四修正案》中的“實質(zhì)的正當(dāng)程序”條款和《第五修正案》的“同等保護”條款。在Virginia Pharmacy案中，最高法院認(rèn)為這種處方藥價格的廣告，具有幫助消費者決策的價值。這種商業(yè)訊息的流通，對市場經(jīng)濟起到推動作用。但在筆者看來，VirginiaPharmacy案并不是一次完全的勝利，因為法院最后認(rèn)為，政府仍然可以針對這類商業(yè)言論的發(fā)表時間、地點進行限制。換句話說，商業(yè)言論受到了憲法的保護，但只是受到了較低的保護。

在1996年的Liquormart Inc.v.Rhode Island一案中，最高法院嚴(yán)格適用四階段分析，即政府對于商業(yè)言論的管制基礎(chǔ)必須符合以下四點：是合法活動而不是誤導(dǎo)；相關(guān)的政府利益是真實的；管制直接增進政府利益；管制不過度。⑦Central Hudson Gas&Electric Corp.v.Public Service Commission,447 U.S.557(1980).并且在第三點“增進公共利益”的基礎(chǔ)上，又加上了“實質(zhì)和顯著”的條件。在這個案件中，最高法院更因政府無法提出管制商業(yè)言論的充分證據(jù)，而推翻了認(rèn)可這樣的管制的先前判決。這無疑是給商業(yè)言論的更高保護。

在2002年的Thompsonv.WesternStatesMedical Center⑧Thompson v.Western States Medical Center,535 U.S.357(2002).案中，最高法院判決食品藥物管理局（FDA）對特殊處方藥廣告的管制無效。從這一系列截然不同的判決結(jié)果中，我們可以看出，美國對于商業(yè)言論自由的保護程度越來越高。

綜上所述，美國這些年有關(guān)商業(yè)言論的判決結(jié)果雖然不同，但是其發(fā)展主要是圍繞最高法院的判決及其審查的標(biāo)準(zhǔn)。而這個標(biāo)準(zhǔn)就是看政府部門的行為是否違反了憲法中的言論自由，從而決定政府行為是否被推翻。這樣的總結(jié)有些尷尬，因為經(jīng)歷了這么多年的判決，仍舊在這個問題上打轉(zhuǎn)，并沒有突破和定論。但不可否認(rèn)的是，雖然最高法院對于商業(yè)言論的保護立場多有改變，但商業(yè)言論受保護的程度已越來越高。

（二）美國商業(yè)言論憲法保護的價值

言論自由之所以需要憲法的保護，是因為言論自由具有其自身的價值。ThomasEmerson認(rèn)為言論自由具有自我實現(xiàn)、追求真理、民主治理和社會安定的價值，這些價值相互依存，不可或缺。①Thomas I.Emerson,a legal theorist who was a major architect of civil liberties laws.筆者認(rèn)為，并不能排除商業(yè)言論也具有以上這些價值，不管其價值的高低怎樣，但不可否認(rèn)的是，它具有這些價值，那么它就應(yīng)該被保護。美國學(xué)界很多人極力認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)保護商業(yè)言論自由，不應(yīng)當(dāng)將其排除在憲法所保護的言論之外。Redish就是支持這種觀點的，他認(rèn)為這是一種言論的歧視，是不可取的。

美國司法界主張把言論的價值分為高低，最初是在1942年的Chaplinsky v.New Hampshire②Chaplinsky v.New Hampshire,315 U.S.568(1942).案中，提出了“雙階理論”。之所以要將其分類，主要是用此來判斷其是否應(yīng)當(dāng)受憲法保護，從而作為審判時的基準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，商業(yè)言論是不是就一定要受到弱于政治言論的保護？這并沒有歷史基礎(chǔ)。雖然有些學(xué)者指出，商業(yè)言論自由的保護缺乏理論基礎(chǔ)，但事實上，《憲法第一修正案》就是強有力的理論基礎(chǔ)。

除了具有言論自由的價值需要保護外，商業(yè)言論本身的價值也是值得保護的。在1976VirginiaPharmacy一案的判決書中，Blackmun法官指出：對于消費者來說，與政治辯論比起來，他們更喜歡商業(yè)資訊的自由流動。為了保持企業(yè)的自由發(fā)展，那么自由的流通資訊就是不可缺少的。商業(yè)言論之所以受到保護，重點并不在于對表意人所具有的意義，而是在于通過自由的表達和其后的自由流通過程。

四、我國商業(yè)言論保護

在我國，言論自由方面好像根本不存在“違憲”之說，也沒有一部人大、政府頒布的法律、法規(guī)“因言論自由違憲”而被宣告無效。我國對商業(yè)言論雖然一直沒有具體規(guī)定，但在很多相關(guān)的法律中都對其進行了嚴(yán)格限制，這樣的事例在生活中也屢見不鮮。1999年11月28日，一則宣傳安全套可以有效預(yù)防艾滋病的公益廣告在中央電視臺第一套播出。但是剛播放一天便被以“安全套是性生活用品，違反了《廣告法》中有關(guān)禁止性生活用品做廣告的規(guī)定”而停播。目前我國雖然已經(jīng)放寬了這方面的標(biāo)準(zhǔn)，但仍然有很多限制。

《廣告法》）第7條規(guī)定：“廣告內(nèi)容應(yīng)當(dāng)有利于人民的身心健康，促進商品和服務(wù)質(zhì)量的提高，保護消費者的合法權(quán)益，遵守社會公德和職業(yè)道德，維護國家的尊嚴(yán)和利益。”該條還列舉出了八種具體的情況，以及一條兜底性條款。也就是說，要想在廣告中使用一些夸張或者說具有震懾力的語言似乎是很難的?！稄V告法》還規(guī)定了嚴(yán)格的廣告審查制度，換句話說，現(xiàn)在這種商業(yè)言論完全是由政府部門來控制的。此外，我國對商業(yè)言論的嚴(yán)格限制，在《消費者權(quán)益保護法》中也有所體現(xiàn)。雖然這對消費者是一個較高的保護，但是對于商家和其所發(fā)出的廣告呢？是不是稍有不慎，便成為了虛假廣告呢？

從以上列舉的法律中，可以看出我國目前有關(guān)商業(yè)廣告的法律規(guī)范基本上排除了將商業(yè)廣告這種商業(yè)言論作為憲法基本權(quán)利來保護，現(xiàn)有立法與配套的行政法規(guī)和規(guī)章都對廣告進行了嚴(yán)格的限制。那么，有了如此嚴(yán)格的限制，是不是說我國目前的商業(yè)言論也呈現(xiàn)出不同于美國的井然有序呢？

現(xiàn)實很殘酷，我國目前出現(xiàn)的情況是在嚴(yán)格的規(guī)制制度下與混亂商業(yè)言論的共存。③趙娟：《商業(yè)言論自由的憲法學(xué)思考》，載《江蘇行政學(xué)院學(xué)報》2009年第4期。商業(yè)言論自由和法律規(guī)范必然會發(fā)生沖突，但是，我們應(yīng)當(dāng)平衡具體權(quán)利與基本權(quán)利的沖突，其最終將會為經(jīng)濟發(fā)展提供一個基本的衡量標(biāo)準(zhǔn)，也會使經(jīng)濟發(fā)展與尊重基本權(quán)利價值二者并行不悖。

D911

A

1673―2391(2012)05―0030―03

2012—03—02

陶幸宇，南京大學(xué)法學(xué)院。

【責(zé)任編校：江 流】