王丹屏

（西藏民族學(xué)院 法學(xué)院，陜西 咸陽712082）

我國刑法對(duì)“賣淫幼女”性權(quán)利保護(hù)的缺失及完善

王丹屏

（西藏民族學(xué)院 法學(xué)院，陜西 咸陽712082）

1997年刑法將嫖宿幼女罪單列出來，擬制“賣淫幼女”，并賦予其“性承諾（同意）”能力，導(dǎo)致司法實(shí)踐對(duì)嫖宿幼女罪和強(qiáng)奸（奸淫幼女）罪的認(rèn)定困難。刑法作為保護(hù)社會(huì)權(quán)益的最后一道屏障，取消嫖宿幼女罪，將嫖宿幼女行為納入強(qiáng)奸罪奸淫幼女的范疇，并以強(qiáng)奸罪的情節(jié)加重犯處理，將會(huì)全面有效地保護(hù)幼女的性權(quán)利不受侵犯。

嫖宿幼女罪；強(qiáng)奸罪；賣淫幼女；性承諾（同意）

2011年10月，陜西省略陽縣公安局接到報(bào)案，有違法分子引誘、介紹1名幼女賣淫。經(jīng)查明，9月至10月中旬，該縣4名村鎮(zhèn)干部及2名村民在縣城4處賓館及酒店，先后對(duì)一名12歲的幼女進(jìn)行嫖宿。10月28日，略陽縣公安局對(duì)涉嫌嫖宿的6名犯罪嫌疑人依法予以拘留。11月26日，提請(qǐng)檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕。11月30日，略陽縣委作出決定，對(duì)涉嫌犯罪的村鎮(zhèn)干部予以停職，對(duì)負(fù)有領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任的書記、鎮(zhèn)長分別給予黨內(nèi)嚴(yán)重警告處分。[1]

民間紛紛議論這4名村鎮(zhèn)干部是強(qiáng)奸幼女，但司法機(jī)關(guān)定性為“嫖宿幼女罪”。按辦案人員的說法，如果犯罪嫌疑人付錢給了幼女，并且幼女“自愿”，就不構(gòu)成強(qiáng)奸罪而是嫖宿幼女罪；如果犯罪嫌疑人與幼女發(fā)生關(guān)系時(shí)，不知道她未滿14周歲，甚至連定嫖宿幼女罪也有疑問。[2]引起全國輿論嘩然的深層次原因，并不在于司法機(jī)關(guān)，而應(yīng)歸咎于刑事立法的缺陷。司法正義的基礎(chǔ)在于法律對(duì)權(quán)利和義務(wù)的合理配置。我國刑法同時(shí)規(guī)定了強(qiáng)奸（奸淫幼女）罪和嫖宿幼女罪，立法上擬制了“賣淫幼女”，區(qū)別于一般幼女，賦予其“性承諾（同意）”能力。這不僅與我國其他法律相沖突，而且本身也存在理論和法條解釋上的矛盾。

一、嫖宿幼女罪概述

嫖宿幼女是指在幼女主動(dòng)、自愿或基于某種原因從事賣淫活動(dòng)的情況下，行為人明知賣淫者是不滿十四周歲的幼女，而以支付金錢或其它財(cái)物為代價(jià)，與幼女發(fā)生性交或?qū)嵤╊愃菩越坏男袨?。[3]

嫖宿幼女作為一種嚴(yán)重危害幼女身心健康、破壞社會(huì)管理秩序的行為，理應(yīng)受到刑法的制裁。在1979年刑法中，嫖宿幼女作為奸淫幼女的特殊情況，由強(qiáng)奸罪規(guī)制。不管幼女是否同意，對(duì)嫖宿者一律按強(qiáng)奸罪論處。

1997年刑法修訂時(shí)，立法者認(rèn)為付錢給幼女，進(jìn)而與幼女發(fā)生性關(guān)系的行為，與賣淫嫖娼活動(dòng)相關(guān)，嚴(yán)重破壞了社會(huì)管理秩序。[4]在國家本位的立法傾向下，將嫖宿幼女行為單獨(dú)設(shè)罪，置于妨害社會(huì)管理秩序罪一章，規(guī)定在第360條第2款。

相對(duì)于強(qiáng)奸（奸淫幼女）罪，嫖宿幼女罪成立的前提是“賣淫少女”的存在，并且在“承諾（同意）”的前提下，“自愿”進(jìn)行的有金錢等利益交易的性行為。

嫖宿幼女罪出臺(tái)的15年來，實(shí)施效果并不理想。從07年起曝光的“習(xí)水縣公職人員嫖宿幼女案”、“浙江臨海人大代表和氣象局副局長嫖宿多名幼女案”、“四川宜賓國稅分局局長嫖宿幼女案”到“陜西略陽干部嫖宿幼女案”，甚至有“上海援交少女事件”，表明賣淫團(tuán)伙引誘和強(qiáng)制未成年少女賣淫的態(tài)勢(shì)有所增強(qiáng)，更多不法分子將罪惡之手伸向身心均未成熟的幼女，甚至有些人利用嫖宿幼女罪名逃避更嚴(yán)厲的刑罰。一些強(qiáng)奸（奸淫幼女）案件發(fā)生后，行為人利用權(quán)勢(shì)脅迫幼女，或辯稱“我給了她錢”、“我想給她錢她不要”，從而逃避強(qiáng)奸罪中的奸淫幼女的從重處罰。

二、世界各國對(duì)幼女性權(quán)利的保護(hù)

聯(lián)合國《（兒童權(quán)利公約）關(guān)于買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情制品問題的任擇議定書》將“兒童賣淫”定義為：“在性活動(dòng)中利用兒童以換取報(bào)酬或其他補(bǔ)償?shù)男袨椤薄Ｒ罁?jù)《兒童權(quán)利公約》所確立的“兒童優(yōu)先”、“兒童最大利益原則”，所有兒童賣淫活動(dòng)中的兒童均被推定為“被利用”，即兒童對(duì)其賣淫牟利的行為是缺乏自主性的。

各國基于保護(hù)幼女的公共政策，以生理學(xué)和心理學(xué)知識(shí)為支撐，將“年齡”作為判斷是否具有性同意能力的標(biāo)準(zhǔn)，從而設(shè)置了“法定承諾年齡線”。各國法律認(rèn)為只有超過法定承諾年齡的人才有判斷決定自己行為的能力，否則其處分行為是無效的。即使兒童明確“同意”，法律也推定這種“同意”并非出于兒童意愿，是無效的。所以只要與之性交就構(gòu)成強(qiáng)奸罪，也稱作“法定強(qiáng)奸罪”或“強(qiáng)奸幼女罪”。[5]幼女的主觀同意不能成為阻卻違法的事由。[6]

三、我國刑法對(duì)幼女“性承諾（同意）”能力的規(guī)定

（一）刑事立法對(duì)“賣淫幼女”的擬制

先有賣淫才有嫖宿。1997年嫖宿幼女行為單獨(dú)成罪，意味著法律為幼女貼上了賣淫的標(biāo)簽，將受性侵害的幼女分為一般幼女和“賣淫幼女”，使“賣淫幼女”承受著不同于一般幼女的道德和法律上的否定性評(píng)價(jià)。

刑法的這種擬制區(qū)分，與我國民法中民事行為能力的規(guī)定相沖突。賣淫是一種性交易行為。如果刑法承認(rèn)“賣淫幼女”，則承認(rèn)了她的交易能力?！睹穹ㄍ▌t》第12條第l款規(guī)定：“十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng)；其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意?！钡?款規(guī)定：“不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)?！睆拿穹ㄒ饬x上講，14歲以下幼女的賣淫行為完全是在自己認(rèn)識(shí)不清的情況下發(fā)生的“自愿”行為，這種所謂的“自愿”缺乏有效性。

刑法作為保護(hù)社會(huì)權(quán)益的最后一道屏障，它的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)及處罰尺度應(yīng)該比其他部門法更具嚴(yán)格性和威嚴(yán)性，已被民事法律否定的幼女賣淫行為卻得到了刑法的認(rèn)同。未成年幼女“自愿”出賣肉體，是由于心智不成熟而經(jīng)不起利誘。在這種情況下，法律是首先強(qiáng)制規(guī)定成年人恪守道德底線，還是讓未成年人分擔(dān)罪責(zé)？“嫖宿幼女罪”就是把原來法律認(rèn)定的“強(qiáng)奸犯”變成嫖客，而受性侵害的幼女卻變成了賣淫女，認(rèn)為她們起到了推動(dòng)犯罪行為發(fā)生的作用。相反，那些奸淫幼女的罪犯，完全可以用“不知對(duì)方年齡”或“自愿有償”開脫罪責(zé)。

（二）“賣淫幼女”被賦予“性承諾（同意）”能力

我國《刑法》第236條規(guī)定，行為人與不滿14周歲的幼女發(fā)生性行為，無論幼女是否同意，是否采取強(qiáng)制手段，均為強(qiáng)奸（奸淫幼女）罪。即刑法在判斷女性是否具有性承諾（同意）能力，采用了國際上通行的形式標(biāo)準(zhǔn)——14周歲為“承諾年齡線”。這作為一項(xiàng)刑事立法事實(shí)，排除司法機(jī)關(guān)進(jìn)行自由裁量的可能。

對(duì)于法律的這種推定，有學(xué)者認(rèn)為：“法律上的‘自愿’就如同法律上的‘真實(shí)’、‘因果關(guān)系’、‘故意與過失’、‘正當(dāng)防衛(wèi)概念’一樣，都不是一種自在的性質(zhì)；他們都不是本質(zhì)主義的，而是一種社會(huì)和法律制度的構(gòu)建，其中隱含的是一系列特定的社會(huì)公共政策判斷或價(jià)值判斷?！盵7]

但嫖宿幼女罪的設(shè)立，又引入了另一項(xiàng)實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)：能否理解性交易的性質(zhì)，以此判斷是否具有性承諾（同意）能力。法律推定“賣淫幼女”具有從事色情行業(yè)的經(jīng)驗(yàn)，能夠認(rèn)識(shí)性交易的行為性質(zhì)。立法者對(duì)嫖宿幼女罪的單列，等于是在承認(rèn)“賣淫幼女”有性同意能力。[8]于是“承諾（同意）”與“法定年齡線”相聯(lián)系的立法判斷，轉(zhuǎn)變成一個(gè)司法上的事實(shí)判斷。[9]正如陜西略陽干部嫖宿幼女案中，司法機(jī)關(guān)認(rèn)為犯罪嫌疑人付錢給了幼女，就推定其是“賣淫幼女”，對(duì)性交易是自愿的，行為人不構(gòu)成強(qiáng)奸罪而是嫖宿幼女罪。

四、刑法修改建議

公眾對(duì)“嫖宿幼女罪”產(chǎn)生強(qiáng)烈的抵觸情緒。陜西略陽干部涉嫌嫖宿幼女案從立案起就糾結(jié)在刑事立法規(guī)定與輿論壓力的漩渦中。全國人大代表、最高人民法院特約監(jiān)督員孫曉梅認(rèn)為：“對(duì)道德有‘瑕疵’的賣淫幼女，刑法也應(yīng)一視同仁地予以保護(hù)，應(yīng)該一律按奸淫幼女罪處罰。廢除嫖宿幼女罪有利于實(shí)現(xiàn)對(duì)所有女童的平等保護(hù)?！盵10]

筆者建議，取消嫖宿幼女罪，將嫖宿幼女行為納入強(qiáng)奸罪奸淫幼女的范疇，并以強(qiáng)奸罪的情節(jié)加重犯處理?？梢詫ⅰ缎谭ā返?60條修改為:

以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫、嫖宿不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。

強(qiáng)奸婦女，奸淫、嫖宿幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：

（一）強(qiáng)奸婦女，奸淫、嫖宿幼女情節(jié)惡劣的；

（二）強(qiáng)奸婦女，奸淫、嫖宿幼女多人的；

（三）在公共場所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的；

（四）二人以上輪奸的；

（五）致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的。

[1]鳳凰網(wǎng)陜西再現(xiàn)公職人員嫖宿幼女案EB/OL].http://finance.ife ng.com/roll/20111212/5253079.shtml,2011-12-12.

[2]楊濤.“嫖宿幼女罪”的法理與現(xiàn)實(shí)之辯[N].法制日?qǐng)?bào),2011-12-02

[3]張明楷.嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的關(guān)系[J].人民檢察,2 009(17).

[4]張永紅,吳茵.論嫖宿幼女行為的刑法規(guī)制[J].中國刑事法,2010(11).

[5]儲(chǔ)槐植.美國刑法[M].北京:北京大學(xué)出版社,2005:173.

[6][美]約書亞·德雷斯勒.美國刑法精解[M].王秀梅.北京:北京大學(xué)出版社,2009.

[7]蘇力.道路通向城市:轉(zhuǎn)型中國的法治[M].北京:法律出版社,20 04:144.

[8]陳興良.形式解釋論再宣示[J].中國法學(xué),2010(4);車浩.強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系[J].法學(xué)研究,2010(2);葉良芳.存與廢——嫖宿幼女罪罪名設(shè)立與審視[J].法學(xué),2009(6);林葦,王占洲.對(duì)嫖宿幼女罪存廢的法理思考——以維護(hù)幼女合法權(quán)益為視角[J].吉林公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào),2009(6).

[9]蘇力.道路通向城市:轉(zhuǎn)型中國的法治[M].北京:法律出版社,20 04:132.

[10]人民網(wǎng)全國人大代表孫曉梅建議取消嫖宿幼女罪.[EB/OL].h tt p://2010lianghui.people.com.cn/GB/11124347.html,2010-03-11.

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1673―2391(2012)05―0063―02

2012—02—27

王丹屏，女，西藏民族學(xué)院法學(xué)院。

【責(zé)任編校：陶 范】