魏光禧

（重慶市公安局，重慶401331）

依賴性派生品種權(quán)之法律地位

魏光禧

（重慶市公安局，重慶401331）

依賴性派生品種權(quán)與原始品種權(quán)相對應(yīng)。判斷新品種是否對原始品種具有“依賴性”，不僅是法律和植物學(xué)專業(yè)的問題，而且是政策導(dǎo)向的問題。對依賴性派生品種權(quán)法律地位的理解差異反映出發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家之間的國家利益矛盾。應(yīng)引入農(nóng)民權(quán)，重新界定依賴性派生品種權(quán)的法律地位。

依賴性派生品種權(quán)；原始品種權(quán)；UPOV

一、UPOV1991年文本的依賴性派生品種權(quán)辨析

依賴性派生品種，又被翻譯為實(shí)質(zhì)性派生品種，在UPOV1991年文本中的名稱是“essentially derivedvariety”，相對應(yīng)的概念是它的基礎(chǔ)來源——原始品種，即“the initial variety”。依賴性派生品種權(quán)有兩個(gè)特點(diǎn)：一是“essentially”，二是“derived”。“derived”的意思是“formed or developed fromsomethingelse；notoriginal”，即從主要事物的演變、延伸中分化、產(chǎn)生出來的。這不僅說明了依賴性派生品種的淵源，更說明了依賴性派生品種與原始品種的相關(guān)性、相似性。如果新品種與原始品種差別過大，不能保留表達(dá)原始品種基因型或基因型組合產(chǎn)生的基本特征，體現(xiàn)不出“依賴性”，新品種和原始品種將沒有法律上的聯(lián)系，各自為單獨(dú)的原始品種權(quán)?！癳ssentially”的意思是“completely necessary；extremely important in a particular situation or for a particularactivity”，即必要的、本質(zhì)的、重要的。“essentially”是在“derived”的基礎(chǔ)上進(jìn)一步升華而成的：原始品種優(yōu)良的、必要的、本質(zhì)的、重要的基因特性被保存下來，不具有適應(yīng)性的、部分次要的基因通過選擇天然或誘變株、體細(xì)胞無性變異株，從原始品種中選擇變異、回交或經(jīng)遺傳工程轉(zhuǎn)化等進(jìn)行改良。

UPOV1991年文本第14條第5款（a）項(xiàng)是對育種者原始品種權(quán)的擴(kuò)張，規(guī)定了對“依賴性派生品種權(quán)”、“與受保護(hù)品種沒有明顯區(qū)別的品種”和“需要反復(fù)利用受保護(hù)品種進(jìn)行繁育的品種”進(jìn)行保護(hù)。（i）項(xiàng)與（ii）、（iii）項(xiàng)是并列的關(guān)系。（i）項(xiàng)是對依賴性派生品種權(quán)保護(hù)的規(guī)定，而（ii）、（iii）項(xiàng)和依賴性派生品種權(quán)沒有關(guān)系?！芭c受保護(hù)品種沒有明顯區(qū)別的品種”和“需要反復(fù)利用受保護(hù)品種進(jìn)行繁育的品種”不屬于依賴性派生品種權(quán)，只是和其一樣，同屬于UPOV1991年文本中原始品種權(quán)保護(hù)范圍的延伸?！芭c受保護(hù)品種沒有明顯區(qū)別的品種”實(shí)質(zhì)上也就是原始品種，其權(quán)利應(yīng)按原始品種權(quán)利范圍與效力的規(guī)定給予保護(hù)。它的保護(hù)力度比依賴性派生品種權(quán)小，權(quán)利行使方式也與依賴性派生品種權(quán)有根本性區(qū)別?！靶枰磸?fù)利用受保護(hù)品種進(jìn)行繁育的品種”則是另外一種獨(dú)立的品種，只是它的生產(chǎn)需要反復(fù)利用原始品種。其權(quán)利只需根據(jù)植物新品種權(quán)的相關(guān)規(guī)定予以直接保護(hù)即可。至于其利用原始品種進(jìn)行生產(chǎn)的問題，UPOV1991年文本沒有明確說明，只是概念性地規(guī)定原始品種育種擁有一定的后來獨(dú)立品種的權(quán)利利益。

根據(jù)UPOV1991年文本第14條第5款（b）項(xiàng)，能夠同時(shí)滿足下列三項(xiàng)條件的品種即成為另一種品種（原始品種）的依賴性派生品種：（1）直接從原始品種派生，或者從原始品種的依賴性派生品種中派生出來；（2）與原始品種有明顯區(qū)別；（3）除派生性狀有差異外，由原始品種基因或基因型組合控制的基本品種的特征的表達(dá)與原始品種相同。

從依賴性派生品種權(quán)的名稱可以判斷，依賴性派生品種一要構(gòu)成“派生”，二要具有“依賴性”。一方面，如果新品種與原始品種沒有明顯區(qū)別，形狀差異過小，就不能稱之為“派生”，而直接等同于原始品種，這樣的品種權(quán)也不能成為一個(gè)單獨(dú)的權(quán)利，此即依賴性派生品種權(quán)的“相異性特征”要求。另一方面，如果新品種與原始品種差別過大，不能保留表達(dá)原始品種基因型或基因型組合產(chǎn)生的基本特征，體現(xiàn)不出“依賴性”，新品種和原始品種將沒有法律上的聯(lián)系，各自為單獨(dú)的原始品種權(quán)。

關(guān)于相似多少、相異多少能認(rèn)定為新品種對原始品種具有“依賴性”，法律上只有“質(zhì)”的規(guī)定，而不可能有詳細(xì)具體的“量”的規(guī)定。UPOV1991年文本第14條（5）款（b）項(xiàng)有一個(gè)模糊的規(guī)定：“與原始品種有明顯區(qū)別；并且除派生引起的性狀有所差異外，在表達(dá)由原始品種基因型或基因型組合產(chǎn)生的基本特征、特性方面與原始品種相同。”UPOV采用的是肉眼觀察法，判斷對象是性狀，要求有明顯區(qū)別且基本特征相同。法律確實(shí)不可能對“依賴性”進(jìn)行具體規(guī)定，而只能由植物學(xué)專業(yè)根據(jù)專業(yè)知識(shí)，采用同行業(yè)普通技術(shù)員工通用的方法加以確定。但是，法律上仍需有技術(shù)性和原則性的規(guī)定。

判斷標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定的高低不僅僅是法律和植物學(xué)專業(yè)的問題，而且是政策導(dǎo)向的問題。如果標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置得過高，大部分的品種不再被認(rèn)為是原始品種的派生品種，那么，后品種權(quán)人可以將其品種在市場上進(jìn)行買賣，不再受原始品種權(quán)人的約束，容易導(dǎo)致基因資源選擇在實(shí)踐中的無價(jià)值性。育種者時(shí)常會(huì)為了完成公司培育新品種的目標(biāo)而育種，但新品種在農(nóng)業(yè)上沒有任何的實(shí)際價(jià)值，由此導(dǎo)致社會(huì)的無效益。如果標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置得太低，許多自主創(chuàng)新的品種可能也被認(rèn)定為依賴性派生品種，原始品種權(quán)人的利益得到超額保護(hù)，而后品種育種者卻被剝奪了品種權(quán)。不公平的機(jī)制會(huì)挫傷了后品種權(quán)人的積極創(chuàng)新力，由此導(dǎo)致社會(huì)的無效率。

二、依賴性派生品種權(quán)法律地位認(rèn)識(shí)的分歧

目前，對依賴性派生品種權(quán)法律地位的認(rèn)識(shí)存在巨大分歧。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，依賴性派生品種權(quán)的是原始品種權(quán)的權(quán)能，不是一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利。任何人未經(jīng)原始品種權(quán)人同意，不得培育依賴性派生品種。原始品種權(quán)人對依賴性派生品種有壟斷權(quán)。另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為，依賴性派生品種權(quán)是一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利。該品種融入了依賴性派生品種育種者的創(chuàng)新勞動(dòng)，因而產(chǎn)生了新的價(jià)值，形成了新的智力成果。原始品種權(quán)人僅能獲得一定的利益補(bǔ)償，卻不能霸占依賴性派生品種權(quán)。可以說，在依賴性派生品種權(quán)法律地位上的分歧已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了司法衡量與個(gè)案認(rèn)定的維度。這并非是細(xì)枝末節(jié)的區(qū)別，而反映出學(xué)界對于依賴性派生品種權(quán)的價(jià)值取向，即對于UPOV1991年文本中依賴性派生品種制度存在不同理解。

依賴性派生品種的育種是在原始品種的基礎(chǔ)上進(jìn)行的。同樣的，原始品種也是在前人的基礎(chǔ)上，對已有的品種進(jìn)行改良的結(jié)果。任何品種的育種都不僅僅是由于育種者的投入而產(chǎn)生的，而是人類共同智慧的積累結(jié)果。品種權(quán)利的利益不能由品種育種者獨(dú)享，社會(huì)也應(yīng)該一同分享。依賴性派生品種育種者利用原始品種，就如同原始品種育種者利用了原始品種之前的品種一樣。任何發(fā)明創(chuàng)新都要站在巨人的肩膀上，但并不因?yàn)槔昧饲叭说某晒?，后來者就被剝奪了所有權(quán)。

比方說，一人所有一木材，另一人將其加工成木雕。木雕是屬于木材所有者，還是屬于后來雕刻者？這是民法上“加工”理論的基本問題。依賴性派生品種權(quán)法律地位的分歧和這個(gè)例子類似：依賴性派生品種育種者對原始品種進(jìn)行了一些加工、改良，依賴性派生品種是屬于原始品種權(quán)人，還是依賴性派生品種育種者？對這一問題的認(rèn)識(shí)一直在不斷發(fā)展。[1]近代以來，各國民法基本放棄了材料主義，而采用加工主義。因?yàn)檫M(jìn)入經(jīng)濟(jì)社會(huì)，法律更關(guān)注經(jīng)濟(jì)價(jià)值，而不是先占的機(jī)會(huì)主義。雖然原始品種權(quán)人先占在前，但只要依賴性派生品種育種者付出了智力勞動(dòng)，增加了品種的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，法律即應(yīng)給予保護(hù)。從本文第一部分的性質(zhì)判斷可以明確，依賴性派生品種與原始品種有明顯區(qū)別，而且這種區(qū)別不僅僅是“量”的不同，還要求具備一定的創(chuàng)新性和進(jìn)步性。這種創(chuàng)新的智力成果，這種對品種進(jìn)步作出貢獻(xiàn)的勞動(dòng)，正是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的客體。當(dāng)然，依賴性派生品種上寄存著原始品種的智力成果，我們也要保護(hù)原始品種權(quán)人的利益。但原始品種權(quán)人并不能壟斷依賴性派生品種權(quán)，給予其一定的補(bǔ)償是更為妥當(dāng)?shù)睦嫫胶夥绞健?/p>

三、依賴性派生品種權(quán)法律地位認(rèn)識(shí)分歧背后的利益

（一）國家利益的平衡

依賴性派生品種權(quán)法律地位認(rèn)識(shí)的分歧反映出發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家的國家利益矛盾。發(fā)達(dá)國家的大公司憑借其在經(jīng)濟(jì)、科技等方面的明顯優(yōu)勢，在全球范圍內(nèi)搜尋植物品種資源，并通過研究培育出植物新品種。由于依賴性派生品種制度將品種權(quán)保護(hù)擴(kuò)大到派生品種，所以在一定程度上，這些大公司持有一個(gè)植物新品種，就等于占有了該植物品種的遺傳資源，而該植物品種的所有國則喪失了控制、使用該遺傳資源的權(quán)利，即喪失了其應(yīng)當(dāng)獲得的利益。

發(fā)展中國家由于種業(yè)技術(shù)發(fā)展起步晚，基礎(chǔ)科技實(shí)力不足，種子的培育主要靠依賴性派生方式進(jìn)行。進(jìn)行原始品種培育的成本投入高、難度大，相對較少采用。所以，發(fā)展中國家擁有的品種權(quán)多為依賴性派生品種權(quán)。如果采用UPOV1991年文本，這些權(quán)利將被發(fā)達(dá)國家的原始品種權(quán)人在無形中挖走。有限的植物品種資源已經(jīng)被發(fā)達(dá)國家先行搶占，大量的原始品種權(quán)被其種子公司注冊，發(fā)展中國家的依賴性派生品種最多只是“給他人做嫁衣”。另外，發(fā)展中國家大多為農(nóng)業(yè)國家，是植物新品種的主要消費(fèi)市場，自身品種的儲(chǔ)備直接關(guān)系其農(nóng)業(yè)安全。廣大的農(nóng)民多有自繁自留種子的傳統(tǒng)。由于生產(chǎn)規(guī)模有限，其只能在購買的原始品種基礎(chǔ)上進(jìn)行依賴性派生培育，難以進(jìn)行專門的原始品種開發(fā)。如果剝奪了農(nóng)民對原始品種進(jìn)行依賴性派生的權(quán)利，沒有使用依賴性派生品種的豁免權(quán)，農(nóng)民的利益乃至整個(gè)國家的農(nóng)業(yè)安全都將失去保障。本文第四部分將專門探討這個(gè)問題。

（二）農(nóng)民權(quán)的引入

農(nóng)民多采用家庭作坊式的小戶經(jīng)營，規(guī)模小，資金薄弱，往往沒有財(cái)力去開發(fā)植物新品種。雖然UPOV規(guī)定植物品種權(quán)平等授予任何主體，但是品種權(quán)的授予需要經(jīng)過測試、批準(zhǔn)、授權(quán)等一系列程序，授權(quán)的費(fèi)用昂貴，基本排除了發(fā)展中國家小農(nóng)戶和農(nóng)民團(tuán)體參與品種權(quán)申請的可能性。而且，即使農(nóng)民使用了已經(jīng)申請到新品種權(quán)保護(hù)的種子，由于其價(jià)格高，也會(huì)加重農(nóng)民的負(fù)擔(dān)，抬高農(nóng)產(chǎn)品的成本，從而使不少農(nóng)民放棄繼續(xù)申請新品種。[2]所以，依賴性派生是農(nóng)民主要的培養(yǎng)種子的方式。從原始品種中選擇變異、回交或經(jīng)遺傳工程轉(zhuǎn)化等改良方式往往只需要簡單的技術(shù)，成本低，便于實(shí)施。比如果樹的嫁接，農(nóng)民依靠一些基礎(chǔ)知識(shí)，加上長年累月的觀察與經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，利用自然的條件即可完成。

農(nóng)民多在購買的種子基礎(chǔ)上自繁自種，用購買的種子收獲的材料作為來年的種子，而且在親戚、鄰居之間相互交換品種。UPOV1991年文本嚴(yán)格限制農(nóng)民保留種子再次播種、自繁自種和自由交換的特權(quán)，育種者的權(quán)利延伸至收獲的材料。[2]UPOV原始品種權(quán)人權(quán)利的加強(qiáng)保護(hù)延伸至依賴性派生品種權(quán)，首當(dāng)其沖的就是農(nóng)民自留種子的行為將變成違法行為，農(nóng)民更不得利用購買的原始品種自行繁殖、培育依賴性派生品種。農(nóng)民保留種子以繼續(xù)繁殖、使用，是植物新品種保護(hù)領(lǐng)域的特殊制度。UPOV1991年文本下的依賴性派生品種制度對農(nóng)民的權(quán)利進(jìn)行了極大的限制，使原來農(nóng)民應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利轉(zhuǎn)由原始品種權(quán)人享有。

四、依賴性派生品種權(quán)法律地位的重新界定

目前在世界范圍內(nèi)，在依賴性派生品種權(quán)的權(quán)利行使上存在一個(gè)奇怪的現(xiàn)象：依據(jù)各國的立法和國際公約對依賴性派生品種的界定，依賴性派生品種的構(gòu)成基本相同，但對于依賴性派生品種的權(quán)利歸屬卻存在許多各不相同且分歧重大的觀點(diǎn)。發(fā)達(dá)國家為了保障本國種業(yè)優(yōu)勢以及國家農(nóng)業(yè)發(fā)展，利用對已有原始品種資源的壟斷，積極推進(jìn)依賴性派生品種權(quán)制度，將依賴性派生品種權(quán)劃歸到原始品種權(quán)的延伸保護(hù)范圍，由此來控制世界種業(yè)和農(nóng)產(chǎn)品市場。而我國是農(nóng)業(yè)大國，一方面，原始品種資源儲(chǔ)備不夠，種業(yè)創(chuàng)新能力不足；另一方面，農(nóng)民主要采取家庭生產(chǎn)模式，依賴自繁自用品種。由此可知，從我國的種業(yè)科技水平和農(nóng)業(yè)發(fā)展?fàn)顩r出發(fā)，我們應(yīng)該在滿足TRIPs關(guān)于植物新品種保護(hù)最低水平的要求下，采取相對較低的保護(hù)水平，同時(shí)增強(qiáng)對農(nóng)民種子權(quán)的特殊保護(hù)，增加農(nóng)民的豁免權(quán)。

某一品種如果滿足依賴性派生品種的構(gòu)成要件，具有一定的原創(chuàng)性，并且在培育過程中不存在侵犯原始品種權(quán)的情形，一經(jīng)構(gòu)成即應(yīng)享有品種權(quán)保護(hù)。依賴性派生品種權(quán)是一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利，并不是附屬于原始品種權(quán)下的延伸權(quán)能或者從屬權(quán)利。在任何情形下，無論原始品種權(quán)人的貢獻(xiàn)在依賴性派生品種中占有多大份額，也不應(yīng)當(dāng)由原始品種權(quán)人來行使依賴性派生品種權(quán)。依賴性派生品種權(quán)歸屬于依賴性派生品種育種者。原始品種育種者對依賴性派生品種沒有專有權(quán)，不能行使只有依賴性派生品種權(quán)人才享有的權(quán)利，而只能從依賴性派生品種的利用中獲得一定的利益。

依賴性派生品種育種者享有完整的依賴性派生品種權(quán)：在人身權(quán)利方面，依賴性派生品種育種者享有完整的權(quán)利；在財(cái)產(chǎn)權(quán)利方面，也應(yīng)給予其全部的所有權(quán)，但是可以讓原始品種權(quán)人參入利益分配。為了從根本上解決權(quán)利的不穩(wěn)定性，依賴性派生品種權(quán)人一次性從原始品種權(quán)人那里買斷原始品種權(quán)的智力成果，任何第三人只需且只能向依賴性派生品種權(quán)人申請?jiān)S可并支付許可費(fèi)。育種者利用原始品種培育依賴性派生品種，無需征得原始品種權(quán)人的同意，但是必須履行告知義務(wù)，并由雙方協(xié)商對原始品種的補(bǔ)償費(fèi)用。協(xié)商一致的，按合同約定的方式交納；不能達(dá)成一致的，由法院或者有關(guān)機(jī)構(gòu)決定，按合理價(jià)格交納。合理價(jià)格應(yīng)該充分考慮原始品種權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失、依賴性派生品種對原始品種的依賴度、依賴性派生品種權(quán)人的利益所得等因素。

[1]黃風(fēng).羅馬私法導(dǎo)論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2003:195.

[2]陳超.植物新品種保護(hù)下派生品種權(quán)制度研究[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán),2009(5):59.

D923.4

A

1673―2391(2012)08―0123―03

2012—05—03

魏光禧，湖北孝感人，北京大學(xué)，重慶市公安局。

重慶市科委2011年軟科學(xué)項(xiàng)目《知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)研究》部分成果，基金編號(hào)：CSTO2011CX-YKXA0009

【責(zé)任編校：王 歡】