企業(yè)國有出資人代表的制度缺陷與完善

蔣 科

（湖南大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410082）

企業(yè)國有出資人代表的制度缺陷與完善

蔣 科

（湖南大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410082）

國家出資企業(yè)中的國有出資人代表，承載著實現(xiàn)國有出資目的的功能，在一定程度上屬于“企業(yè)類公務(wù)員”。然而，當(dāng)前的制度設(shè)計過于強(qiáng)調(diào)其私法屬性，忽視了其在國有資產(chǎn)管理體制上應(yīng)然的法律定位，相關(guān)選任、考核評價、激勵與監(jiān)督及法律責(zé)任等制度私法意味較濃，使其脫離了應(yīng)有的公務(wù)性目的約束。企業(yè)國有出資人代表相關(guān)制度的構(gòu)建與完善應(yīng)體現(xiàn)其雙重法律屬性，并重點突出其在國有資產(chǎn)管理體制上的功能定位，以確保企業(yè)中國有出資人主體到位，保障國有出資目的的實現(xiàn)。

國家出資企業(yè)；國有出資人；代表；制度

國家出資企業(yè)中的國有出資人代表，擔(dān)負(fù)著國有出資人賦予的重要使命，其能否履職和積極主動履職，關(guān)系到國有出資目的能否實現(xiàn)的重大問題，完善企業(yè)國有出資人代表制度至關(guān)重要。然而，當(dāng)前的理論及實務(wù)界過于強(qiáng)調(diào)其私法屬性，并據(jù)此構(gòu)建其相關(guān)制度，導(dǎo)致在實踐中出現(xiàn)了一些問題。本文擬從界定其法律意義出發(fā)，解析其蘊(yùn)含的法律屬性，并進(jìn)一步分析其現(xiàn)行制度的缺陷以及探討相關(guān)制度的完善，以期強(qiáng)化企業(yè)國有出資人代表管理，確保企業(yè)中國有出資人主體到位和國有出資目的的實現(xiàn)。

一、企業(yè)國有出資人代表的法律界定

一般認(rèn)為，“出資人代表”一詞，是從“產(chǎn)權(quán)代表”或“股權(quán)代表”演變而來的，出資人代表制度則是企業(yè)出資者對出資企業(yè)施加影響，并予以監(jiān)督的制度安排。國有出資人代表是國有企業(yè)出資者通過一定的法律程序以董事、監(jiān)事、財務(wù)總監(jiān)等身份,派駐其出資企業(yè)的代表,其在承資企業(yè)中代表出資者的利益，按照出資者的意圖在企業(yè)中行使有關(guān)權(quán)力，他們是企業(yè)中國有資本權(quán)益的維護(hù)者和代言人，對國有資產(chǎn)的保值增值負(fù)有相應(yīng)的個人責(zé)任[1]。然而，上述表述并沒有完全揭示企業(yè)國有出資人代表的實質(zhì)意義。

首先，“產(chǎn)權(quán)代表”或“股權(quán)代表”并非等同于“出資人代表”。產(chǎn)權(quán)是經(jīng)濟(jì)學(xué)界常用的一個概念，在立法上卻無定論。法學(xué)理論界通常認(rèn)為，“產(chǎn)權(quán)”是財產(chǎn)所有權(quán)和實現(xiàn)財產(chǎn)所有權(quán)的一系列財產(chǎn)支配權(quán)的統(tǒng)稱，它表明特定財產(chǎn)歸特定主體獨立支配的法律關(guān)系，即財產(chǎn)歸屬法律關(guān)系[2]。而國家出資企業(yè)四種組織形態(tài)中，只有國有獨資企業(yè)即尚未實行公司制改制的全民所有制企業(yè)，企業(yè)享有法人財產(chǎn)權(quán)的同時作為國家所有權(quán)的客體企業(yè)財產(chǎn)歸國家所有，或可稱之為“國有產(chǎn)權(quán)”，相應(yīng)地國有出資人代表可謂“國有產(chǎn)權(quán)代表”。至于公司制國家出資企業(yè)，此時國家出資已轉(zhuǎn)化為相應(yīng)股份份額，作為公司法人財產(chǎn)而存在，國有出資人并不享有上述產(chǎn)權(quán)意義上的獨立支配權(quán)，至多可稱之為國有股權(quán)，相應(yīng)地國有出資人代表可謂“國有股權(quán)代表”?？梢?，企業(yè)國有出資人代表無論稱之為“國有產(chǎn)權(quán)代表”或“國有股權(quán)代表”都是不確切的。

其次，企業(yè)國有出資人代表并非只代表國有出資人的利益。從國家所有權(quán)的角度看，國有資產(chǎn)最終歸屬為全民所有，我國法律規(guī)定全民所有即國家所有，國家通過立法授權(quán)國務(wù)院和地方政府在不同領(lǐng)域分別代表國家對國家出資企業(yè)履行出資人職責(zé)，而后再由國務(wù)院和地方政府授權(quán)特設(shè)的國資委等履行出資人職責(zé)機(jī)構(gòu)，通過該機(jī)構(gòu)向國家出資企業(yè)委派自然人代表，從而使企業(yè)中的國家所有權(quán)得以實現(xiàn)?？梢?，企業(yè)中的國有出資人代表，實質(zhì)為全民利益的代表，在一定程度上或可稱之為“企業(yè)類公務(wù)員”，由此決定了其必須代表全民的利益，具體即代表國有出資人的利益，負(fù)有積極作為的義務(wù)，否則構(gòu)成瀆職。同時，企業(yè)中的國有出資人代表，作為企業(yè)法人機(jī)關(guān)成員，其應(yīng)當(dāng)對企業(yè)的其他非國有股東承擔(dān)信托責(zé)任。即使在國有獨資企業(yè)與國有獨資公司，由于企業(yè)享有獨立法人地位，其作為企業(yè)的法人機(jī)關(guān)成員，仍然負(fù)有企業(yè)與公司法上的法定義務(wù)。雖然他實際受具體的國有出資人控制，但卻總是以企業(yè)法人機(jī)關(guān)成員的面貌出現(xiàn)，其代表著所在企業(yè)與公司的整體利益。因此，企業(yè)國有出資人代表不僅代表國有出資人的利益，更應(yīng)在企業(yè)法制框架內(nèi)行事，代表企業(yè)與公司的整體利益。

再次，從企業(yè)國有出資人代表的外延來看，其應(yīng)僅為基于出資關(guān)系及國有出資比例而依法經(jīng)國有出資人任免或經(jīng)股東（大）會選舉產(chǎn)生的企業(yè)法人機(jī)關(guān)成員。具體而言，在現(xiàn)行國家出資企業(yè)組織形態(tài)架構(gòu)下，對于國有獨資企業(yè)，其表現(xiàn)為國有出資人委派的監(jiān)事，而企業(yè)中的經(jīng)理層及財務(wù)負(fù)責(zé)人等高級管理人員，實際上為企業(yè)的經(jīng)營層，為企業(yè)的內(nèi)部人，負(fù)責(zé)執(zhí)行國有出資人的決策并接受其監(jiān)督，并非國有出資人在企業(yè)中的代表；對于國有獨資公司及國有控股和參股公司，國有出資人代表表現(xiàn)為公司法人機(jī)關(guān)中經(jīng)國有出資人依法任命或經(jīng)國有股權(quán)支持當(dāng)選的國有股董事及國有股監(jiān)事，而公司經(jīng)理層因其為董事會聘任且僅對董事會負(fù)責(zé)，故應(yīng)排除在國有出資人代表之外。

最后，就企業(yè)國有出資人代表的特征而言，其為特殊的公務(wù)員和特殊的企業(yè)家。一方面，作為國有出資人代表，其在國有資產(chǎn)管理體制中屬于末端環(huán)節(jié)的具體代表人，在企業(yè)中貫徹國有出資人的意志，實現(xiàn)著本級政府的社會與經(jīng)濟(jì)目標(biāo)，屬于特殊的“企業(yè)類公務(wù)員”（具有一定的公務(wù)員屬性）；另一方面，作為企業(yè)法人機(jī)關(guān)成員，在企業(yè)中承擔(dān)著相應(yīng)的決策與監(jiān)督職能，其與一般的董監(jiān)事無異（具有相應(yīng)的私法屬性），必須具備相關(guān)企業(yè)家素質(zhì)方能使企業(yè)得以生存和發(fā)展，在此意義上其為特殊的企業(yè)家。

需要說明的是，所謂“國家出資企業(yè)”，依《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第5條并結(jié)合第11條的規(guī)定看，是指由國務(wù)院和地方政府授權(quán)履行國家出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)作為出資人的企業(yè)，形式上包括國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國有資本控股公司和國有資本參股公司，它排除了不是由國務(wù)院和地方政府授權(quán)、而由其他國有企事業(yè)機(jī)關(guān)團(tuán)體直接出資并承擔(dān)股東（或出資人）權(quán)利義務(wù)的企業(yè)[3]。

綜上，本文認(rèn)為，所謂“企業(yè)國有出資人代表”，是指由法定的履行國家出資人職責(zé)機(jī)構(gòu)基于出資人的身份，依照法律、行政法規(guī)及企業(yè)章程的規(guī)定，對國家出資企業(yè)直接任免或選舉的、代表國有出資人利益且同時對所出資企業(yè)、非國有股東及債權(quán)人等第三人皆負(fù)有法定義務(wù)的企業(yè)法人機(jī)關(guān)中的國有董監(jiān)事代表。

二、當(dāng)前企業(yè)國有出資人代表的制度缺陷

為規(guī)范企業(yè)中國有出資人代表的經(jīng)營行為，確保國有出資所承載的政府目標(biāo)之實現(xiàn)，我國在國家及地方層面相繼通過了一系列相關(guān)法律、行政法規(guī)和規(guī)章，另還制定了相關(guān)黨紀(jì)黨規(guī)加強(qiáng)其管理，并取得了一定成效。然而，我們也應(yīng)當(dāng)看到，當(dāng)前的制度設(shè)計與預(yù)期目標(biāo)尚存在較大差距，在實踐中出現(xiàn)了一些問題。

（一）選任方面

一是選任主體追責(zé)機(jī)制欠缺，廉價投票權(quán)問題依然存在。如前所述，由于國有出資人代表具“企業(yè)類公務(wù)員”的屬性，其委派或選任不可避免地帶有濃厚的行政色彩。盡管我國《企業(yè)國有資產(chǎn)法》的立法意旨是將國資委等履行出資人職責(zé)機(jī)構(gòu)塑造為“干凈的出資人”[4]，但其法定職權(quán)卻涵蓋了監(jiān)管及運(yùn)營方面，且基于路徑依賴的制度慣性，其習(xí)慣于依行政方式行使其職權(quán)，包括對企業(yè)中國有出資人代表的選任；同時，由于國有大中型企業(yè)仍享有實質(zhì)性的行政級別，企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人仍按黨政領(lǐng)導(dǎo)管理實行上級黨委任免制，更進(jìn)一步強(qiáng)化了行政選任，且國資委等出資人機(jī)構(gòu)與上級黨委組織部門分享選任權(quán)，又模糊了選任責(zé)任的邊界。對此，學(xué)者們一致提出了對行政任命的詬病，普遍認(rèn)為，由于任命國企經(jīng)營者的政府部門不是真正的所有者，因此政府及其官員的選拔權(quán)始終缺乏產(chǎn)權(quán)激勵和約束，政府及其官員缺乏動力去解決經(jīng)營者選拔問題[5]，而與此同時，相關(guān)追責(zé)機(jī)制卻難以發(fā)揮作用，國有出資人機(jī)構(gòu)及上級黨委組織部門完全可借集體決策之名將責(zé)任消解，于是導(dǎo)致了廉價投票權(quán)問題的出現(xiàn)。

二是選任程序內(nèi)部化，公開與制衡機(jī)制有待加強(qiáng)。目前在選任企業(yè)中的國有出資人代表時，國資委等出資人機(jī)構(gòu)及上級黨委組織部門基本上按黨政領(lǐng)導(dǎo)干部任免程序操作，“內(nèi)定”現(xiàn)象比較普遍，極少征求企業(yè)職工等利益相關(guān)者的意見，更不用說征求社會公眾的意見。國家出資企業(yè)作為國有出資的載體，總是與政府的相關(guān)經(jīng)濟(jì)或社會目標(biāo)相聯(lián)系，且國有出資從終極意義上為全民出資，國家出資企業(yè)無論從出資來源還是從其設(shè)立目標(biāo)來看皆具備一定的公共性，那么企業(yè)國有出資人代表的選任公開并接受公眾監(jiān)督實為選任制度應(yīng)有之義。因此，國有出資人機(jī)構(gòu)及黨委組織部門不僅應(yīng)在其內(nèi)部選任決策時貫徹公開與制衡原則，更應(yīng)在既定的企業(yè)法制框架內(nèi)行事，嚴(yán)格依照企業(yè)法人治理機(jī)制行使選任權(quán)，在企業(yè)內(nèi)部貫徹公開與制衡原則，并以適當(dāng)方式對社會公眾公開。

三是選任標(biāo)準(zhǔn)不明晰，任職資格制度缺失。當(dāng)前國有出資人機(jī)構(gòu)及黨委組織部門在選拔企業(yè)中的國有出資人代表的時候，習(xí)慣于按照黨政領(lǐng)導(dǎo)選任標(biāo)準(zhǔn)，優(yōu)先考慮的是其政治素質(zhì)和文化素質(zhì)等，而不是其企業(yè)經(jīng)營素質(zhì)。這與其任職資格制度缺失有關(guān)，也方便了掌握選任權(quán)的人任命一些和自己關(guān)系密切的人或?qū)Ρ静块T更有利的人擔(dān)任企業(yè)國有出資人代表。但企業(yè)畢竟不同于黨政機(jī)關(guān)，國有出資人董監(jiān)事代表需在企業(yè)中履行相應(yīng)的決策與監(jiān)督職能，必須具備相關(guān)企業(yè)經(jīng)營素質(zhì)方能勝任，而且現(xiàn)代企業(yè)制度的運(yùn)行機(jī)制對董監(jiān)事素質(zhì)提出了更高要求，需要依據(jù)董監(jiān)事職業(yè)崗位特性分類選拔?？梢?，現(xiàn)行的軟性選任標(biāo)準(zhǔn)與其應(yīng)然的資格條件相去甚遠(yuǎn)。

（二）考核評價方面

一是考評主體單一，忽視企業(yè)利益相關(guān)者的參與權(quán)。企業(yè)中的國有出資人代表系國資委等出資人機(jī)構(gòu)委派或選任，其應(yīng)當(dāng)由具體的國有出資人機(jī)構(gòu)考評其在企業(yè)中維護(hù)國有出資人利益的情況。然而，正如前文所述，其作為企業(yè)法人機(jī)關(guān)成員，還應(yīng)當(dāng)維護(hù)企業(yè)的整體利益，那么企業(yè)的非國有股東、職工等應(yīng)當(dāng)享有一定的考評權(quán)。而目前由國資委等出資人機(jī)構(gòu)單獨行使考評權(quán)容易導(dǎo)致企業(yè)中的國有出資人代表只對國有出資人負(fù)責(zé)，有可能損害其他非國有股東及職工的利益，于企業(yè)長遠(yuǎn)發(fā)展不利，并最終損害國有出資人自身的利益。

二是考評標(biāo)準(zhǔn)重經(jīng)濟(jì)性指標(biāo)輕政策性指標(biāo)，且未建立分類考核體系。國家設(shè)立國家出資企業(yè)的初衷，不僅僅是營利，更重要的是發(fā)揮其資源配置和政府調(diào)控功能，在政府實施對外政策、產(chǎn)業(yè)政策、縮小地區(qū)經(jīng)濟(jì)差距和居民收入差距等諸多方面起到重要作用，其本質(zhì)是政府職能的延伸[6]。而現(xiàn)行對企業(yè)中的國有出資人代表的考評，無論其處于自然壟斷性企業(yè)還是處于競爭性企業(yè)，均以其完成的經(jīng)濟(jì)指標(biāo)為主，忽視了其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的政策性指標(biāo)，偏離了設(shè)立國家出資企業(yè)的初衷。此外，企業(yè)中的國有出資人董監(jiān)事代表由于其在企業(yè)與公司法上職能定位不同，其考核內(nèi)容應(yīng)當(dāng)不同，而目前卻未見分類考核的指標(biāo)設(shè)計。

三是考評方式重短期考評而輕長期考評，且考評信息真實性難以保障。目前對企業(yè)中的國有出資人代表的考評主要是年度經(jīng)營業(yè)績考評，且主要是基于財務(wù)指標(biāo)，通常以利潤為核心，未體現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展原則，有關(guān)能耗、物耗、環(huán)保、安全生產(chǎn)、技術(shù)創(chuàng)新等利于企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的指標(biāo)未列入考核體系，容易誘發(fā)企業(yè)負(fù)責(zé)人的短期行為[7]。盡管也實行了任期經(jīng)營業(yè)績考評制度，但由于實踐中對企業(yè)中的國有出資人代表按黨政領(lǐng)導(dǎo)管理，其經(jīng)常出現(xiàn)“市場”與“官場”的身份置換，且現(xiàn)行對監(jiān)事代表的管理要求定期輪換以防內(nèi)部人控制，導(dǎo)致長期考評機(jī)制大打折扣。此外，目前的考評信息主要由被考評對象即企業(yè)中的國有出資人代表提供，而國資委等出資人機(jī)構(gòu)主要在企業(yè)外部以行政方式行使考評權(quán)，難免考評信息失真，影響了考評的客觀與公正。

（三）激勵方面

一是激勵主體錯位，企業(yè)中的國有出資人代表主導(dǎo)了激勵權(quán)。青木昌彥認(rèn)為，在計劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的過程中，國有企業(yè)的管理上出現(xiàn)了權(quán)力的真空，國有企業(yè)的經(jīng)理和職工，有時還包括地方政府官員由此獲得了很大的剩余索取權(quán)和剩余控制權(quán)，即國有企業(yè)的內(nèi)部人實際上控制了國有企業(yè)[8]。這一現(xiàn)象在我國表現(xiàn)得也尤為突出，反映在激勵權(quán)方面，企業(yè)中的國有出資人代表利用信息優(yōu)勢增加與國有出資人機(jī)構(gòu)的談判砝碼，而國有出資人機(jī)構(gòu)也僅為國有資產(chǎn)的間接代表，在缺乏實質(zhì)監(jiān)督的制度環(huán)境下，二者合謀尋租取得各自利益，將本應(yīng)屬于國有出資人機(jī)構(gòu)的激勵權(quán)潛在讓渡于其企業(yè)中的代表，形成了激勵主體的錯位。

二是激勵依據(jù)以經(jīng)濟(jì)性指標(biāo)為主，導(dǎo)致激勵目的的偏離。對企業(yè)中的國有出資人代表激勵的目的，是為促使其更好地履行國有董監(jiān)事職責(zé)，維護(hù)國有出資人及企業(yè)的整體利益。如前所述，國家出資企業(yè)本質(zhì)是政府職能的延伸，企業(yè)往往承載著一定的政策性目標(biāo)，單單以經(jīng)濟(jì)性指標(biāo)為依據(jù)對其進(jìn)行激勵，會導(dǎo)致國有出資目的的偏離。而即使在目前的經(jīng)濟(jì)性指標(biāo)中，也是以企業(yè)財務(wù)指標(biāo)為考量，激勵了企業(yè)中國有董監(jiān)事代表的短期行為。更進(jìn)一步，即使是財務(wù)指標(biāo)，也未能反映其真實業(yè)績，因為財務(wù)報表不能反映國企在壟斷市場地位、資源優(yōu)勢、政策傾斜等非市場因素對企業(yè)業(yè)績的影響，據(jù)此財務(wù)報表所呈現(xiàn)的利潤來激勵會導(dǎo)致激勵虛高。

三是激勵方式的跨體制化，產(chǎn)生了“盈余激勵”。目前對企業(yè)中的國有出資人代表的激勵，既包括政治激勵，又涵蓋了市場激勵。前者即提拔為黨政官員，后者即參照市場職業(yè)經(jīng)理人實行年薪制和股權(quán)激勵以及高額在職消費和福利待遇等，魚與熊掌兼而得之。其實作為企業(yè)中的國有出資人董監(jiān)事代表，其實質(zhì)為在企業(yè)中執(zhí)行國家公務(wù)，是“企業(yè)類公務(wù)員”，在我國刑法中也是按國家工作人員對待，而非市場職業(yè)經(jīng)理人。有學(xué)者認(rèn)為，年薪制的理論前提是人力資本理論，企業(yè)家擁有的特殊才能依據(jù)市場等價交換原則需給予其年薪以與其人力資本價值相稱，而我國目前的國企經(jīng)營者絕大多數(shù)是由上級黨組織部門任命的干部，而不是由市場機(jī)制選擇的結(jié)果，在巨額年薪的誘惑下，謀取企業(yè)經(jīng)營者職位完全有可能是通過對有決定任命權(quán)的黨政官員實行“尋租”而取得，故年薪制應(yīng)“緩期執(zhí)行”[9]。即使是贊成年薪制的學(xué)者也認(rèn)為，國有產(chǎn)權(quán)代表的激勵性報酬部分應(yīng)該低于完全按照市場規(guī)則聘任的經(jīng)理人的薪酬水平，畢竟國有產(chǎn)權(quán)代表在任期結(jié)束后，國資委有為其另行安排職務(wù)的義務(wù)[10]?？梢?，目前對企業(yè)中國有出資人代表跨體制的雙重激勵，不僅為具體的激勵過度問題，更是管理體制的問題。

（四）監(jiān)督方面

一是監(jiān)督主體多元化與虛化共存。對企業(yè)中國有出資人董監(jiān)事代表的監(jiān)督，依其法律地位及其法律屬性，無外乎來自于國有出資人的監(jiān)督、國有董監(jiān)事代表駐在企業(yè)的內(nèi)部監(jiān)督、國家立法司法及行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督以及社會中介機(jī)構(gòu)和公眾的監(jiān)督。然而，貌似強(qiáng)大的監(jiān)督陣容其監(jiān)督效果卻不容樂觀。目前的現(xiàn)狀是：國有出資人機(jī)構(gòu)對選任（實際為上級黨委選任）的國有董監(jiān)事代表實則難以監(jiān)督，其潛在的行政級別以及其實際只對任免其職位的個人負(fù)責(zé)的現(xiàn)實權(quán)力運(yùn)行機(jī)制，完全可以對抗在名義上享有選任權(quán)的國有出資人機(jī)構(gòu)。至于企業(yè)的內(nèi)部監(jiān)督，由于國有董監(jiān)事一般兼企業(yè)黨委成員，黨委會內(nèi)部監(jiān)督難以實現(xiàn)，而職代會實際在企業(yè)黨委及企業(yè)高管領(lǐng)導(dǎo)下開展工作，監(jiān)督流于形式。監(jiān)事會的監(jiān)督也不例外，作為與國有董事同為上級黨委任命的國有監(jiān)事，二者之間存在千絲萬縷的關(guān)聯(lián)，監(jiān)事會內(nèi)部的互相監(jiān)督更無從談起。國家立法機(jī)關(guān)的監(jiān)督為非日常監(jiān)督，司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督為被動監(jiān)督，行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督也是事后監(jiān)督，而社會中介機(jī)構(gòu)及公眾的監(jiān)督則缺乏監(jiān)督渠道往往無法監(jiān)督?？梢?，現(xiàn)實中盡管監(jiān)督主體眾多，但監(jiān)督實則虛化。

二是監(jiān)督方式弱化且難以形成合力。上述各監(jiān)督主體分別以各自的方式行使監(jiān)督權(quán)：國有出資人機(jī)構(gòu)主要通過行使選任權(quán)來制約其董監(jiān)事代表，但由于上述原因使其選任權(quán)嚴(yán)重削弱；另通過審計行使監(jiān)督權(quán)，但由于國有出資人機(jī)構(gòu)外在于企業(yè)，相關(guān)真實信息難以掌握，影響了審計效果。企業(yè)內(nèi)部的監(jiān)督方式包括董事會內(nèi)部決策的互相監(jiān)督、監(jiān)事會對董事會以財務(wù)為主的監(jiān)督、企業(yè)黨委對其黨員代表的黨紀(jì)監(jiān)督、企業(yè)職工通過職代會民主管理以及選任職工董監(jiān)事代表的方式參與監(jiān)督，但均由于國有董監(jiān)事代表的任免權(quán)牢牢控制在上級黨委手中而上級黨委又遠(yuǎn)離企業(yè)，導(dǎo)致企業(yè)內(nèi)部集權(quán)嚴(yán)重，監(jiān)督機(jī)制的設(shè)計在實踐中難以運(yùn)行。另企業(yè)外部監(jiān)督滯后，上述各監(jiān)督主體又分別在各自范圍內(nèi)行使監(jiān)督權(quán)，影響了總體監(jiān)督效果。

三是監(jiān)督信息難以保障。監(jiān)督信息內(nèi)在于企業(yè)，而國有董監(jiān)事代表在企業(yè)內(nèi)具有控制信息的絕對優(yōu)勢，企業(yè)職工在其領(lǐng)導(dǎo)下一般不敢主動揭露相關(guān)信息且職工了解的信息有限，導(dǎo)致監(jiān)督信息來源難以保障，各監(jiān)督主體也就難為無米之炊了。

（五）法律責(zé)任方面

一是追責(zé)主體動力不足。國有董監(jiān)事代表的責(zé)任對象，包括對國有出資人的責(zé)任、對駐在企業(yè)與公司的責(zé)任、對非國有股東及債權(quán)人等第三人的責(zé)任。盡管非國有股東及債權(quán)人等第三人對國有董監(jiān)事代表侵害其利益的行為有追責(zé)動力，但對于國有出資人機(jī)構(gòu)而言，由于國有資產(chǎn)最終歸屬為全民所有，國有出資人機(jī)構(gòu)也僅為國有資產(chǎn)的間接代表，其對國有董監(jiān)事代表就難以像私所有權(quán)主體那樣來主動追究其代表的相關(guān)責(zé)任。

二是追責(zé)依據(jù)不夠全面。國有董監(jiān)事代表的法律責(zé)任，無非是民事責(zé)任、行政責(zé)任與刑事責(zé)任。其一般意義上的以上三方面法律責(zé)任在我國現(xiàn)行法律體系中均有體現(xiàn)，在此不贅述。此處需特別提出的是其與國資委等履行出資人職責(zé)機(jī)構(gòu)之間是否存在行政法律關(guān)系的問題。有學(xué)者認(rèn)為，基于“國有資產(chǎn)”之特性，在國有公司與政府（具體是國資委）之間形成了行政性監(jiān)督關(guān)系，作為國有公司的董事，應(yīng)當(dāng)成為行政監(jiān)督的對象[11]。本文原則贊同該觀點，但認(rèn)為應(yīng)將其界定為國有董監(jiān)事代表，其作為“企業(yè)類公務(wù)員”，不僅應(yīng)當(dāng)成為國資委行政監(jiān)督的對象，其還受國資委委托在企業(yè)中執(zhí)行國有資本預(yù)算等行政職能，應(yīng)按照公務(wù)員進(jìn)行管理。而現(xiàn)行法律法規(guī)等對國有董監(jiān)事代表均以一般企業(yè)的董監(jiān)事進(jìn)行法律定位，使其脫離了公務(wù)員法的嚴(yán)格約束，對追究其公務(wù)員法上的責(zé)任缺乏法律依據(jù)。

三是追責(zé)機(jī)制存在障礙。主要表現(xiàn)在其民事責(zé)任的追究上，目前公司法上規(guī)定的股東直接訴訟及股東代表訴訟缺乏可行的實現(xiàn)機(jī)制，不利于追究其濫用職權(quán)侵犯國有股東與非國有股東利益的行為。其實從國有資產(chǎn)最終歸屬的全民屬性來講，國有董監(jiān)事代表濫用職權(quán)侵犯國有股東的利益即是侵犯了全民所有的利益，而目前的法律僅僅允許直接利害關(guān)系人起訴，不利于國有資產(chǎn)的保護(hù)，在起訴權(quán)的設(shè)定上是有欠缺的。

上述制度的缺陷，追根溯源，其原因在于目前對國有出資的功能定位尚有偏差，由此導(dǎo)致對企業(yè)中的國有出資人代表相關(guān)制度的設(shè)計偏重于市場化設(shè)計，使其偏離了目的性約束。從上文分析來看，作為企業(yè)中的國有出資人董監(jiān)事代表，其不僅具備一般企業(yè)董監(jiān)事的法律屬性，更具“企業(yè)類公務(wù)員”的屬性，企業(yè)中國有出資人董監(jiān)事代表相關(guān)制度的構(gòu)建與完善應(yīng)體現(xiàn)其雙重屬性。

三、企業(yè)國有出資人代表制度的完善

針對以上問題，完善企業(yè)國有出資人代表制度，應(yīng)當(dāng)從以下幾方面入手：

（一）選任方面

合理劃分選任主體國資委等國有出資人機(jī)構(gòu)和上級黨委組織部門的權(quán)限，在堅持國資委等法定出資人機(jī)構(gòu)選任權(quán)的同時，重點突出黨委組織部門政治把關(guān)的職責(zé)，同時應(yīng)完善相關(guān)責(zé)任人的行政及黨紀(jì)追責(zé)機(jī)制，觸犯刑法的還應(yīng)追究其刑事責(zé)任，避免降格處理，以解決選任上廉價投票權(quán)的問題；在選任程序上，既要在選任主體內(nèi)部強(qiáng)化公開與制衡原則，又要基于國有出資的全民屬性，選任過程及結(jié)果對企業(yè)職工和社會公眾公開，接受職工及公眾監(jiān)督，嚴(yán)防用人腐敗；在選任標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)區(qū)分國有出資人董監(jiān)事代表的不同類別，根據(jù)其崗位職責(zé)特性，實行相應(yīng)的任職資格制度，同時考察選任對象的政治素質(zhì)和政策執(zhí)行能力，使其既具備企業(yè)經(jīng)營能力，又能在企業(yè)經(jīng)營中自覺貫徹國有出資人意志，實現(xiàn)國有出資人的經(jīng)濟(jì)與社會目標(biāo)。

（二）考核評價方面

在國有出資人機(jī)構(gòu)對其企業(yè)中的國有董監(jiān)事代表進(jìn)行業(yè)績考評時，應(yīng)當(dāng)建立相關(guān)渠道吸納企業(yè)職工、非國有股東及社會公眾參與考評，以更客觀全面的視角評價其國有董監(jiān)事代表。上級黨委組織及紀(jì)檢部門也應(yīng)對其中的國有董監(jiān)事黨員代表加強(qiáng)定期考評，促使其在企業(yè)中自覺貫徹黨的路線方針，接受黨紀(jì)監(jiān)督。在考評標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)區(qū)分自然壟斷性企業(yè)與競爭性企業(yè)：對自然壟斷性企業(yè)的國有出資人董監(jiān)事代表的考評，應(yīng)著重考評其通過企業(yè)經(jīng)營完成國家任務(wù)如提供公共產(chǎn)品及服務(wù)等方面的情況，兼顧其經(jīng)濟(jì)績效的考評；對競爭性企業(yè)國有出資人董監(jiān)事代表的考評，應(yīng)著重考評其取得的經(jīng)濟(jì)績效，但不能忽視其在企業(yè)經(jīng)營中應(yīng)承擔(dān)的環(huán)境保護(hù)、安全生產(chǎn)、產(chǎn)品質(zhì)量等方面的社會責(zé)任，同時在考評經(jīng)濟(jì)績效時，應(yīng)當(dāng)對非市場因素帶來的利潤作必要扣除，如對土地租金、礦產(chǎn)資源租金、融資成本的市場差價、政府補(bǔ)貼等方面的扣除，以還原其真實業(yè)績；另應(yīng)根據(jù)國有出資人代表在企業(yè)中的不同崗位職責(zé)，確定分類考評標(biāo)準(zhǔn)，對國有出資人董事代表應(yīng)考評其經(jīng)營決策及對經(jīng)理層監(jiān)督的履職情況，對國有出資人監(jiān)事代表應(yīng)考評其對董事及經(jīng)理層監(jiān)督的履職情況；對不同領(lǐng)域、不同類別的國有出資人董監(jiān)事代表的考評標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)結(jié)合其所在企業(yè)領(lǐng)域和崗位職責(zé)進(jìn)行體系化和指標(biāo)化設(shè)計，以便科學(xué)客觀評價其經(jīng)營履職情況。在考評方式上，應(yīng)注重短期考評與長期考評的銜接，避免國有出資人董監(jiān)事代表過于頻繁調(diào)動，防止其短期行為，以利企業(yè)的長期發(fā)展。在考評信息保障上，應(yīng)充分發(fā)揮企業(yè)職工的信息優(yōu)勢，必要時聘請社會中介機(jī)構(gòu)如會計師事務(wù)所參與考評，防止信息失真導(dǎo)致考評結(jié)果的偏離。

（三）激勵方面

在激勵主體上，國資委等國有出資人機(jī)構(gòu)應(yīng)牢把其激勵權(quán)，為此需強(qiáng)化激勵主體與激勵對象相關(guān)責(zé)任人的行政及黨紀(jì)責(zé)任，避免企業(yè)中國有出資人代表主導(dǎo)自我定價機(jī)制，形成激勵權(quán)錯位。在激勵依據(jù)上，依托企業(yè)職工的信息優(yōu)勢以及通過聘請會計師事務(wù)所等社會中介機(jī)構(gòu)，客觀評價其取得的業(yè)績，嚴(yán)格審查相關(guān)業(yè)績激勵信息。在激勵方式上，基于國有出資人代表的隱性公務(wù)員身份與顯性企業(yè)家身份往往發(fā)生置換，其實際是在企業(yè)中執(zhí)行國家任務(wù)的企業(yè)類公務(wù)員，與市場外聘的職業(yè)董監(jiān)事不應(yīng)同等對待，故應(yīng)以政治待遇激勵如職務(wù)晉升為主，附加適當(dāng)物質(zhì)激勵，同時采取信息公開方式，接受公眾監(jiān)督，實行出資人認(rèn)可、企業(yè)職工及社會認(rèn)同的原則，解決激勵公允性問題。至于為提高企業(yè)經(jīng)濟(jì)績效，可聘請外部職業(yè)經(jīng)理人擔(dān)任企業(yè)經(jīng)理層，對其進(jìn)行市場化激勵，如此，則兼顧了國家出資企業(yè)政策性目標(biāo)與經(jīng)濟(jì)性目標(biāo)的統(tǒng)一。

（四）監(jiān)督機(jī)制方面

主要是完善國有出資人代表的企業(yè)內(nèi)外部監(jiān)督體系及相關(guān)監(jiān)督措施。在企業(yè)內(nèi)部：健全集體決策機(jī)制，減少國有董事兼經(jīng)理層職位以避免權(quán)力過于集中；提升監(jiān)事素質(zhì)，強(qiáng)化監(jiān)事責(zé)任，并改目前以財務(wù)監(jiān)督為主的事后監(jiān)督為事中的決策監(jiān)督；發(fā)揮企業(yè)黨組織、職工的監(jiān)督作用，暢通監(jiān)督渠道，落實保障措施，追究打擊報復(fù)責(zé)任人的行政與黨紀(jì)責(zé)任之至刑事責(zé)任。在企業(yè)外部：協(xié)調(diào)好國有出資人機(jī)構(gòu)與上級黨委的監(jiān)督權(quán)，國有出資人機(jī)構(gòu)應(yīng)主要是基于所有權(quán)而實施其所有權(quán)上的監(jiān)督，上級黨委應(yīng)主要是基于其對國有董監(jiān)事黨員代表的管理權(quán)而實施的黨內(nèi)監(jiān)督；政府審計部門及行業(yè)主管部門則應(yīng)加強(qiáng)審計監(jiān)督與行業(yè)監(jiān)管，加大行政執(zhí)法力度，完善行政監(jiān)管措施；立法機(jī)關(guān)即各級人大及其常委會則應(yīng)對國有董監(jiān)事代表在企業(yè)中執(zhí)行國有資本經(jīng)營預(yù)算的情況以及遵守企業(yè)法制的情況進(jìn)行適時監(jiān)督；司法機(jī)關(guān)則要發(fā)揮能動司法的作用，在相關(guān)案件的偵查、起訴中積極主動履行其職責(zé)；社會中介機(jī)構(gòu)如會計師事務(wù)所等則要發(fā)揮其專業(yè)性及獨立性優(yōu)勢，在接受國有出資人機(jī)構(gòu)及政府審計部門委托事務(wù)中客觀中立開展工作，同時應(yīng)立法強(qiáng)化與細(xì)化相關(guān)社會中介機(jī)構(gòu)及其責(zé)任人員的法律責(zé)任；另應(yīng)引入社會公眾監(jiān)督機(jī)制，不僅要充分發(fā)揮現(xiàn)有媒體的監(jiān)督作用，而且要基于國企的公共屬性，在所有國家出資企業(yè)治理機(jī)制中建立和完善獨立董事制度，發(fā)揮其代表中小股東及社會公眾利益的功能。另應(yīng)建立上述各監(jiān)督主體信息共享機(jī)制，使監(jiān)督既在各自法定權(quán)限范圍內(nèi)實施又形成監(jiān)督合力。

（五）法律責(zé)任方面

國有出資人代表的民事責(zé)任除由相關(guān)法定資格主體依法追訴外，還應(yīng)創(chuàng)設(shè)民事公益訴訟制度，在特定情形下應(yīng)允許檢察機(jī)關(guān)代表國家提起侵害國有資產(chǎn)民事之訴，同時實行國有出資人代表的民事責(zé)任保險制度，使其有能力承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；其行政責(zé)任除相關(guān)國家行政機(jī)關(guān)依法追責(zé)外，國有出資人也應(yīng)對其代表違反國有資本經(jīng)營預(yù)算等行為追究其行政責(zé)任；其刑事責(zé)任的追究除國家司法機(jī)關(guān)主動追訴外，還應(yīng)完善相關(guān)舉報揭發(fā)和證人保護(hù)機(jī)制，同時建立獎勵制度，以充分調(diào)動各監(jiān)督主體的積極性。此外，在我國目前對國有董監(jiān)事代表實行企業(yè)化管理的現(xiàn)實條件下，可通過國資委等國有出資人機(jī)構(gòu)與其代表簽訂類似行政委托意義上的合同來實現(xiàn)其公務(wù)上的約束，但從長遠(yuǎn)來看，應(yīng)通過立法將其納入公務(wù)員管理，以真正體現(xiàn)企業(yè)中國有出資人代表的公務(wù)設(shè)置目的，并健全其法律責(zé)任。

總之，對企業(yè)國有出資人代表的制度建設(shè)，既要體現(xiàn)其在私法上的法律屬性，更應(yīng)體現(xiàn)其在國有資產(chǎn)管理體制上的功能定位，對其選任、考核評價、激勵與監(jiān)督、法律責(zé)任等相關(guān)制度作一體化設(shè)計。唯有如此，才能真正保證國家出資企業(yè)中國有出資人主體到位，進(jìn)而保障國有出資目的的實現(xiàn)。

[1]郭鷹.國企出資人代表與經(jīng)營者分開管理問題探析[J].成都電子機(jī)械高等?？茖W(xué)校學(xué)報,2006，(2):81.

[2]王全興.經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論專題研究[M].北京：中國檢察出版社，2002.691.

[3]史際春.企業(yè)國有資產(chǎn)法理解與適用[M].北京:中國法制出版社,2009.63.

[4]王明河.論國資委之法律地位——以〈企業(yè)國有資產(chǎn)法〉為背景[J].法制與社會,2009,(1).353.

[5]楊振山，鄧輝.國企經(jīng)營者的選拔與激勵機(jī)制[J].航天工業(yè)管理,2002,(11):7.

[6]王韶婿.關(guān)于我國國有企業(yè)的立法思考[J].未來與發(fā)展,2009,(9):63.

[7]顧功耘.國有資產(chǎn)法論[M].北京:北京大學(xué)出版社,2010.164.

[8]向景.國有企業(yè)內(nèi)部人控制問題研究(1949--2002)——基于經(jīng)濟(jì)思想史和法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角[M].廣州：暨南大學(xué)出版社，2008.12．

[9]賴秀林，高林遠(yuǎn).國企年薪制應(yīng)“緩期執(zhí)行”[J].現(xiàn)代管理科學(xué), 2005,(1):6.

[10]汪國銀，楊亞達(dá).國有產(chǎn)權(quán)派出代表的激勵和約束[J].經(jīng)濟(jì)理論與經(jīng)濟(jì)管理,2008,(10):72.

[11]胡改蓉.國有公司董事會法律制度研究[D].華東政法大學(xué)法學(xué)博士論文，2009.208.

The Defect and Perfecting of the Assets Contributor Representative in State-owned Enterprises

JIANG Ke
(The Law School of Hunan University,changsha,hunan,410082)

Representatives of the state-owned assets contributor in the State-owned Enterprises bear the function of realizing the state-invested purpose.To some extent,they act as"civil servant"in the enterprise.However,the current system put too much emphasis on the private character and ignore the legal position of the state-owned assets management system.The selection, evaluation,motivation,supervision and the legal liabilities of the representatives relate excessively to the private law,and make it deviate off the control of its public nature.The establishment and improvement of the representatives'system should reflect its double characters,and highlight the character of state-owned assets management system,in order to ensure that the representatives achieve its role in the enterprise and guarantee the realization of the state-owned assets investment purpose.

State-invested Enterprise;the State-owned Assets Contributor;Representative;System

D912.29

A

2095-1140（2012）01-0046-05

2011-12-25

蔣科（1970-），男，湖南洪江人，湖南大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要從事民商法研究。

葉劍波）