常樂

摘要：在公共工程招投標(biāo)過程中如何有效地進(jìn)行法律監(jiān)管一直是大家所關(guān)注的焦點。本文以政府公共工程采購為著眼點，從民主法制的角度論證如何對政府工程采購進(jìn)行監(jiān)督和規(guī)范，對如何理性的看待公共基礎(chǔ)建設(shè)中作為采購方的政府與工程承包方的法律責(zé)任進(jìn)行分析，從提高工程事故的問責(zé)水平，強化問責(zé)效果，制定規(guī)范化、切實可操作的問責(zé)制度為解決辦法，從而督促政府采取有力措施避免事故再次發(fā)生。

關(guān)鍵詞：政府采購；程序規(guī)制

近年來，隨著我國社會化程度的不斷提高，在工程建筑領(lǐng)域一大批有關(guān)社會民生的基礎(chǔ)設(shè)施被納入到政府公共工程建設(shè)范疇，隨之而來的是人們對于工程監(jiān)管等方面的擔(dān)憂。如何強化政府采購的締約規(guī)制和履約管理，如何在公共工程采購的各個環(huán)節(jié)對采購方和承包方進(jìn)行法律規(guī)制成為保證政府公共工程順利完成的關(guān)鍵。提高政府的決策、監(jiān)管以及問責(zé)水平，制定規(guī)范化、切實可操作的問責(zé)制度，能夠最大限度的避免事故的發(fā)生，使得政府采購高質(zhì)量，高效能的完成。

一、政府采購中的政府的角色定位

政府采購是指“各級國家行政機關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織為實現(xiàn)其公共行政職能，以法律規(guī)定的程序，使用公共資金，從市場買入商品、服務(wù)或者工程等的行為”。通說認(rèn)為，政府采購行為兼具有行政行為和民事行為的雙重性質(zhì)，是二者的結(jié)合，從總體上看，由于受公權(quán)力影響較多，其行政行為的屬性更為一般人所接受，因此從本質(zhì)上政府采購被認(rèn)為是一種行政合同行為。對于政府在采購過程中的角色定位，學(xué)者普遍采用臺灣地區(qū)所提出的“雙階理論”，以二元角色分階段的對政府采購行為進(jìn)行描述，以區(qū)分招標(biāo)行為、評標(biāo)行為和簽約行為，包括一般民事合同中的與普通自然人相當(dāng)?shù)钠降让袷轮黧w，以及在實施行政權(quán)和后續(xù)監(jiān)管過程中的充分利用公權(quán)力而充當(dāng)?shù)男姓黧w身份。我國《政府采購法》中對采購過程的不同階段以不同的救濟(jì)手段加以調(diào)整，也體現(xiàn)了對雙階理論的運用，準(zhǔn)確把握政府角色，一方面能夠使采購行為能夠合理、公平、高效的環(huán)境下進(jìn)行，另一發(fā)面也有助于監(jiān)管的順利實施。

（一）在采購活動政府最先扮演的是采購人的角色。我國《政府采購法》第十五條規(guī)定：“采購人是指依法進(jìn)行政府采購的國家機關(guān)、事業(yè)單位、團(tuán)體組織?！睆牟少彽闹黧w上來看，一般意義上將其理解為只要是利用國家財政供給的單位所進(jìn)行的非贏利性的市場采購活動，都被認(rèn)為是受《政府采購法》規(guī)制和調(diào)整的范疇。也就是說，除黨政機關(guān)以外，其他以公共財政為資金來源的采購活動也屬于政府采購的范圍。這種對政府主體的寬泛型解釋，將很大一部分非行政權(quán)主體的單位的采購行為也納入到《政府采購法》的調(diào)整范圍，因此有學(xué)者將政府采購行為中政府與承包方之間的關(guān)系理解為是建立在合同基礎(chǔ)上的行政委托法律關(guān)系，是政府行政職權(quán)作用的一種形式，我認(rèn)為這是對行政委托理論的一種誤讀。從行政委托的主體和對象上來看，受委托的機關(guān)，無論是公權(quán)力機關(guān)還是私權(quán)力機關(guān)，都應(yīng)當(dāng)以委托機關(guān)的名義從事委托事宜，該委托行為產(chǎn)生的法律后果應(yīng)由委托機關(guān)自己來承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，而在政府采購合同中，無論作為一方當(dāng)事人的采購方是否享有行政權(quán)，此時都應(yīng)當(dāng)以自己的名義對合同承擔(dān)責(zé)任，而作為相對方的承包者，無論是否存在行政機關(guān)的委托，也都以自己的名義來履行合同義務(wù)，在采購方與承包方之間產(chǎn)生的是一種基于合同的平等的民事法律關(guān)系，雙方的權(quán)力和義務(wù)都應(yīng)當(dāng)受到合同法的調(diào)整，采購合同的達(dá)成是雙方意思表示一致的結(jié)果，即使合同中載明行政機關(guān)享有一定的優(yōu)益權(quán)，那也是相對方同意的結(jié)果，并沒有因此而影響采購合同的性質(zhì)。因為在合同中排除了政府行使行政管理職能的空間，所以無論作為采購方的主體性質(zhì)是什么，都不影響政府采購合同的契約性質(zhì)。

（二）政府采購合同與一般民事合同的最大區(qū)別就在于其一方當(dāng)事人必定是行政主體，政府在該合同中扮演著雙重的法律身份。一方面，行政機關(guān)依靠公權(quán)力的行使，通過與他方簽訂合同來履行國家賦予的行政職權(quán)，將以前由政府一手操辦的各項事務(wù)由親力親為變成官辦民建，從而提高行政權(quán)的效率，更好地整合社會資源來促進(jìn)公共建設(shè)的發(fā)展；另一發(fā)面，在政府采購過程中，行政機關(guān)又同時享有行政監(jiān)督權(quán)，對合同的履行實施管理和監(jiān)督。政府采購合同實際上是在市場經(jīng)濟(jì)條件下，政企分開，政事分開的一個縮影。政府的行政主體身份，必然要求其在涉及公共利益的領(lǐng)域同時擔(dān)當(dāng)指導(dǎo)者、組織者、協(xié)調(diào)者和督促者的身份，對政府采購環(huán)節(jié)從簽約到施工的全過程進(jìn)行監(jiān)督。例如，《政府采購法》第十三條規(guī)定：“各級人民政府財政部門是負(fù)責(zé)政府采購監(jiān)督管理的部門，依法履行對政府采購活動的監(jiān)督管理職責(zé)。各級人民政府其他有關(guān)部門依法履行與政府采購活動有關(guān)的監(jiān)督管理職責(zé)?！贝送?，《建筑法》、《消防法》等法律也都對行政機關(guān)的監(jiān)督職能予以確認(rèn)。由此可見，政府采購合同中作為一方當(dāng)事人的行政機關(guān)行使監(jiān)督權(quán)，是有明確的制定法依據(jù)的，而政府對該權(quán)力的行使，也打破了傳統(tǒng)意義上具有單方命令性意志屬性的權(quán)力行為特征，其更多的是起到對公共工程的指引性作用。

二、政府采購合同的程序規(guī)制

政府公共工程采購包括招投標(biāo)行為、簽訂建設(shè)合同、工程驗收移交等幾個環(huán)節(jié)，而政府采購合同首先面臨的問題就是對合作對象的選擇。為了保證政府采購行為最有效的利用公權(quán)力來實現(xiàn)公共服務(wù)的目的，在采購對象的選擇上要嚴(yán)格把關(guān)，雖然相關(guān)法律規(guī)定了公開、公平、競爭等基本原則來規(guī)制行政主體及相對人的合同締約問題，但是由于監(jiān)管失利等原因的存在，招標(biāo)部門與招標(biāo)代理機構(gòu)之間、建設(shè)單位與投標(biāo)企業(yè)之間經(jīng)常存在惡意串通，虛假招投標(biāo)等問題，其締約過程問題多多。

（一）締約對象的資格審查

從實踐上看，在締約對象的選擇上，導(dǎo)致事故頻發(fā)的原因主要有以下幾個方面：一是作為監(jiān)管者的行政機關(guān)未盡到相應(yīng)的審查義務(wù)，對有資格承建政府工程的企業(yè)來說，一般要求具備最基礎(chǔ)的建筑資質(zhì)以及良好的企業(yè)信譽，此外針對不同的建筑工程還要求符合相應(yīng)的專業(yè)技術(shù)條件，而目前由于缺乏有效的審查機制，且行政機關(guān)內(nèi)部存在權(quán)責(zé)不明的狀況，在大多數(shù)情況下資格審查往往流于形式。此外，在審查主體的選擇上，由于法律缺乏明確統(tǒng)一的規(guī)定，現(xiàn)實中一般是由招標(biāo)方自己組織審查，這就很難保證審查的公正性，容易造成權(quán)力尋租的出現(xiàn)，為確保審查程序的順利展開，建議由社會第三方成立單獨的審查機構(gòu)，且該機構(gòu)的選擇由上級主管部門確定，在審查機構(gòu)與招標(biāo)方以及工程承包方之間簽訂保證合同，一旦發(fā)生問題，由審查機構(gòu)與工程建設(shè)方承擔(dān)連帶責(zé)任。其次，在政府公共工程采購過程中，相關(guān)人員及單位未嚴(yán)格遵守《政府采購法》中關(guān)于回避的規(guī)定，導(dǎo)致“人情工程”、“權(quán)力工程”等大量出現(xiàn)，對工程質(zhì)量造成很大威脅?！墩少彿ā返谑l規(guī)定：“在政府采購活動中，采購人員及相關(guān)人員與供應(yīng)商有利害關(guān)系的，必須回避。供應(yīng)商認(rèn)為采購人員及相關(guān)人員與其他供應(yīng)商有利害關(guān)系的，可以申請其回避?！狈芍兴Q謂的“采購人員”，應(yīng)當(dāng)是既包括自然人，也包括法人的，但在現(xiàn)實中，最為常見的現(xiàn)象是作為采購人的上級單位與自己的下屬企業(yè)簽約，這種采購很容易造成對承包方資質(zhì)審查的放縱，而且對于其他具有相同條件的招標(biāo)人帶來程序上的不公正，是有違正當(dāng)程序原則的，建議在政府公共工程采購中相關(guān)部門的下屬企業(yè)實行回避，由法律明確禁止其參加工程建設(shè)，以保證其他有資質(zhì)的企業(yè)充分參與工程建設(shè)。

（二）政府內(nèi)部的資格審查

《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十七條規(guī)定了評標(biāo)委員會制度，旨在使政府的招投標(biāo)工作更為高效、便捷的開展。在招標(biāo)過程中引入專業(yè)人員的專業(yè)知識，發(fā)揮行政機關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督機制，從而制約招標(biāo)過程中行政權(quán)的濫用。但是許多政府部門在實際操作中往往是由領(lǐng)導(dǎo)人一人獨裁，操縱整個評議過程，評標(biāo)委員會出于虛設(shè)的狀態(tài)。這一情況的出現(xiàn)與法律的不合理規(guī)定有關(guān)?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第三十七條規(guī)定：“評標(biāo)由招標(biāo)人依法組建的評標(biāo)委員會負(fù)責(zé)”，根據(jù)此規(guī)定，委員會成員是由作為合同一方當(dāng)事人的招標(biāo)人組成，在缺少第三方監(jiān)管的情況下將很難避免他人對招標(biāo)工作的不當(dāng)干涉。其次，《招標(biāo)投標(biāo)法》與《政府采購法》之間的某些規(guī)定存在沖突?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》中規(guī)定招標(biāo)委員會是由相關(guān)領(lǐng)域的專家和招標(biāo)人代表組成的，這與《政府采購法》中規(guī)定的采購人員及評標(biāo)委員會成員應(yīng)當(dāng)回避相沖突，在實際適用過程中帶來困惑。最后，由于缺少對相關(guān)技術(shù)人員、專家等的標(biāo)準(zhǔn)化資格認(rèn)證程序，使得對這些人員的選任帶有很大的隨意性，容易出現(xiàn)偽專家，偽技術(shù)人員的情況，某些單位為了使招投標(biāo)工作迅速完成，甚至虛設(shè)席位的，選任程序的不標(biāo)準(zhǔn)和不透明，對招投標(biāo)程序的公正性帶來極大隱患。

政府公共工程采購的順利開展，既是行政法制化的要求，也是國家經(jīng)濟(jì)建設(shè)平穩(wěn)發(fā)展的保障。對政府采購程序進(jìn)行法律上的嚴(yán)格規(guī)制，能有效的避免工程事故的發(fā)生，同時對防止行政腐敗也有良好的促進(jìn)作用，通過對行政權(quán)的限制，保證國家資金的有效利用，從而使公共工程在一個安全、公平、有序的環(huán)境中開展，為我國現(xiàn)代化進(jìn)程打下堅實基礎(chǔ)。

參考文獻(xiàn)

[1]《政府采購法律制度初探》，王小能，《法學(xué)研究》2000年第一期

[2]《政府采購法律制度研究》，姚文勝，法律出版社2009年版

[3]《政府采購法與政府采購協(xié)定論析》，羅昌發(fā)，臺北元照出版社2004年版

[4]《行政法與行政訴訟法》，姜明安，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版

[5]《政府采購中雙階理論的運用》，王鍇，《云南行政學(xué)院學(xué)報》2010年第5期