趙靜 戴小河

曾經(jīng)西裝革履的資本貴族，一夜之間淪落為嫌疑犯，到底是行業(yè)潛規(guī)則，還是PE受賄？陳水清的落馬在PE業(yè)一石激起千層浪。

公訴機(jī)關(guān)以非國(guó)家工作人員的身份，指控陳水清涉嫌受賄。從非國(guó)家工作人員受賄入刑以來(lái)，此類(lèi)受賄案已經(jīng)成為打擊商業(yè)犯罪的多發(fā)大案。與其他同類(lèi)商業(yè)賄賂案件相比，陳水清案并無(wú)過(guò)多的特別之處。

陳水清案之所以成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)，主要是因?yàn)樵摪甘前l(fā)生在私募股權(quán)投資領(lǐng)域內(nèi)的第一例非國(guó)家工作人員受賄案件。本刊記者就此案，采訪了陳水清的代理律師高子程律師和北京市中兆律師事務(wù)所袁軍律師，他們就陳水清一案涉及法律問(wèn)題進(jìn)行了激烈爭(zhēng)辯。

《周刊》：PE管理人員跟投是行業(yè)普遍現(xiàn)象，陳水清的行為到底該如何定性，是否構(gòu)成刑事犯罪？

高子程：陳水清被指控涉嫌非國(guó)家工作人員受賄罪，但他的行為不構(gòu)成本罪。

首先，陳水清沒(méi)有利用職務(wù)之便為他人謀取利益而無(wú)償取得股權(quán)，取得股權(quán)是基于其與各被投資公司簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的約定；

其次，陳水清的行為沒(méi)有損害復(fù)星公司的利益、沒(méi)有擾亂經(jīng)濟(jì)秩序。相反，陳水清為復(fù)星公司取得了20億元的巨額利潤(rùn)。

袁軍：就本案而言，對(duì)陳水清的行為如何定罪量刑，有待于人民法院根據(jù)查明的事實(shí)，依法做出公正判決。僅從媒體報(bào)道的相關(guān)“影子公司”跟進(jìn)的相關(guān)事實(shí)做一個(gè)簡(jiǎn)單分析。

其中值得關(guān)注的細(xì)節(jié)包括：第一，“影子公司”是否實(shí)際存在？“影子公司”與陳水清個(gè)人究竟是什么關(guān)系，陳水清是否系“影子公司”的實(shí)際控制人？第二，“影子公司”是否實(shí)際取得相關(guān)股權(quán)？第三，“影子公司”是如何取得相關(guān)股權(quán)的，是否實(shí)際支付了對(duì)價(jià)。

在這些問(wèn)題中，與定罪題量刑密切相關(guān)的是第三個(gè)問(wèn)題。如果陳水清個(gè)人實(shí)際控制著這些“影子公司”，“影子公司”也實(shí)際取得了相關(guān)股權(quán)，但“影子公司”取得股權(quán)時(shí)支付了相應(yīng)對(duì)價(jià)。那么，陳水清的行為雖然違規(guī)違法，卻不一定構(gòu)成“非國(guó)家工作人員受賄罪”。

如果“影子公司”取得股權(quán)未支付相應(yīng)價(jià)款或僅僅支付了明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格，甚至說(shuō)支付的價(jià)款本身就來(lái)源于擬上市公司。那么，陳水清的行為構(gòu)成犯罪的可能性就要大一些。當(dāng)然最終是否構(gòu)成犯罪，人民法院還要綜合犯罪構(gòu)成其他方面的要素進(jìn)行綜合判斷。

《周刊》：關(guān)于商業(yè)賄賂案件中的涉案人在上市公司擁有的股權(quán)如何處置？

高子程：在賄賂行為成立的前提下，要看涉案人員持有上市公司的股權(quán)與賄賂行為的關(guān)系。如果持有的上市公司股權(quán)是因賄賂行為而取得的，則應(yīng)依法予以變賣(mài)并收歸國(guó)有。但與賄賂行為無(wú)關(guān)，則屬涉案人員的合法財(cái)產(chǎn)。

若是通過(guò)合法股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式取得的，并非是利用職務(wù)便利收受他人財(cái)物為他人謀取利益而取得，屬合法財(cái)產(chǎn)不應(yīng)處置。

袁軍：股權(quán)作為商業(yè)賄賂中的財(cái)物本身不存在法律方面的障礙。存在爭(zhēng)議的是，在被告人被以受賄判決有罪的情況下，被告收受的股權(quán)如何處置？對(duì)此，我認(rèn)為被告人被宣告有罪，意味著被告人取得的股權(quán)被定性為贓物。

具體如何處置，應(yīng)當(dāng)區(qū)分索賄與一般行賄受賄分別處理。在索賄且股權(quán)的原持有者無(wú)過(guò)錯(cuò)的情況下，股權(quán)應(yīng)當(dāng)“發(fā)還”給原持有者。在一般的行賄受賄案件中，股權(quán)不僅是受賄的贓物，也是行賄的贓物，在此情況下，股權(quán)應(yīng)當(dāng)予以沒(méi)收，由國(guó)有資產(chǎn)管理部門(mén)代表國(guó)家持有。

《周刊》：關(guān)于擬上市公司董事被追究刑事責(zé)任是否會(huì)影響公司的上市進(jìn)程？

高子程：《首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》（下稱“《首發(fā)辦法》”）第二十五條規(guī)定，發(fā)行人不得存在下列情形：（五） 涉嫌犯罪被司法機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椋形从忻鞔_結(jié)論意見(jiàn)；（六） 嚴(yán)重?fù)p害投資者合法權(quán)益和社會(huì)公共利益的其他情形。可見(jiàn)，擬上市公司董事被追究刑事責(zé)任，會(huì)影響公司的上市進(jìn)程。

袁軍：對(duì)于擬上市公司而言，如果公司董事被追究刑事責(zé)任，直接違反《首發(fā)辦法》第二十三條的規(guī)定。在更換的情況下，違反第十二條的規(guī)定。這些情況，均會(huì)影響到公司上市的進(jìn)程。

《周刊》：針對(duì)行業(yè)存在的跟投現(xiàn)象，目前法律規(guī)定是否有灰色地帶？

高子程：中國(guó)現(xiàn)在還沒(méi)有專(zhuān)門(mén)針對(duì)私募基金的立法，甚至缺乏對(duì)私募基金的法律界定。所以，跟投行為是否違法主要取決于行為本身是否觸及了現(xiàn)有的法律規(guī)定。

中國(guó)應(yīng)參照國(guó)外成熟的市場(chǎng)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)各類(lèi)私募基金的發(fā)起、募資、投資、信息披露、退出等環(huán)節(jié)加以嚴(yán)格規(guī)定。同時(shí)加強(qiáng)行業(yè)監(jiān)管，改變目前對(duì)PE行業(yè)的監(jiān)管，存在發(fā)改委、證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)等多頭監(jiān)管并存、各部門(mén)標(biāo)準(zhǔn)不同的問(wèn)題。

另外，各地方政府的金融辦在對(duì)PE的界定以及稅收等方面的政策也都各有不同。所以有必要改變行業(yè)多頭監(jiān)管的局面，統(tǒng)一準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)和監(jiān)管辦法，這樣才能正本清源、肅清亂象，促進(jìn)PE行業(yè)的健康發(fā)展。

《周刊》：陳水清的行為若最終被認(rèn)定為非國(guó)家工作人員受賄罪，對(duì)PE行業(yè)內(nèi)的這一類(lèi)犯罪會(huì)有怎樣的影響？

高子程：假若陳水清的行為最終被認(rèn)定為非國(guó)家工作人員受賄罪，那么可能會(huì)使合法的跟投行為轉(zhuǎn)為地下或大為減少，這會(huì)直接影響到投資團(tuán)隊(duì)的積極性。而對(duì)該行業(yè)內(nèi)的犯罪比如非法集資罪、非法經(jīng)營(yíng)罪、商業(yè)賄賂犯罪等所起的警示作用有限。

《周刊》：私募人員的跟投行為，或者跟目標(biāo)公司索要股權(quán)的行為是否涉及道德問(wèn)題？

高子程：跟投行為同道德無(wú)關(guān)。多數(shù)投資機(jī)構(gòu)鼓勵(lì)投資團(tuán)隊(duì)進(jìn)行“跟投”，目的是將個(gè)人利益與公司利益掛鉤，激勵(lì)團(tuán)隊(duì)在選擇項(xiàng)目和督促項(xiàng)目上更加盡心盡力，從而為投資機(jī)構(gòu)和投資人帶來(lái)更大利益?，F(xiàn)行的法律法規(guī)對(duì)此沒(méi)有任何規(guī)定，因此說(shuō)“跟投”行為不構(gòu)成違法犯罪，也不涉及道德問(wèn)題。

索要股權(quán)的行為則另當(dāng)別論，如果是利用職務(wù)之便索要股權(quán)，為目標(biāo)公司謀利的，構(gòu)成受賄罪或非國(guó)家工作人員受賄罪。如果是沒(méi)有利用職務(wù)之便索要股權(quán)的，則確屬道德問(wèn)題。