陳敕赫

自《勞動合同法》實施以來，勞資雙方的關系也在不斷變化，近幾年的司法實務也十分明顯地呈現(xiàn)出勞動合同在解除過程中爭議頻發(fā)的趨勢。同時，圍繞著《勞動合同法》下經(jīng)濟補償金、賠償金、違約金的立法空白和爭議更是層出不窮，勞動者們對于用人單位“秋后行刑”般的算總賬式勞動仲裁和訴訟，更是表現(xiàn)出“金金”計較、寸土不讓的“決心”。

經(jīng)濟補償金

經(jīng)濟補償金是在勞動合同解除或終止后，用人單位依法一次性支付給勞動者經(jīng)濟上的補償或補助。從法律的特征上來說，其性質(zhì)僅僅是對勞動者給予公司創(chuàng)造的勞動價值的一種折價補償，區(qū)別于賠償金的懲罰性。

對于經(jīng)濟補償金的適用條件、計算方式、封頂標準，相信人力資源工作者們早已經(jīng)了然于胸，但是對于經(jīng)濟補償金所涵蓋的報酬范圍、基數(shù)是否稅后、個稅的免稅數(shù)額范圍及繳納的計算方式，則或多或少地存在異議，或者容易產(chǎn)生混淆。

經(jīng)濟補償金涵蓋的工資收入項目范圍

產(chǎn)生異議的原因主要歸咎于《勞動合同法實施條例》第二十七條：“勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。”結合了《國家統(tǒng)計局關于工資總額組成的規(guī)定》第四條：“工資總額由下列六個部分組成：（一）計時工資；（二）計件工資；（三）獎金；（四）津貼和補貼；（五）加班加點工資；（六）特殊情況下支付的工資。”之后，在理解上存有歧義。

根據(jù)以上兩條規(guī)定，法律對正常工時對應的工資、獎金、津貼、補貼都進行了明確列舉。按字面理解，雖然加班費的計算方式也采用計時，但作為工資總額的一個組成部分，加班費經(jīng)常被排除在計時工資之外，所以將其理解為員工的正常出勤和固定收入部分，并沒有曲解和背離法律設立的本意。而且法條中的“等”字的含義只是一個立法的技巧，作為“兜底”條款使用而已，不應做主觀的隨意擴大解釋。因此，也就得出了經(jīng)濟補償金包含的工資總額項目并不包括加班費的結論。

但是，另一種截然相反的理解就是包括了所有工資總額的組成部分，因為法條最后表述為“等貨幣性收入”，也就是將能表現(xiàn)為貨幣形式的工資收入都要納入到計算的范圍之中。這是一種單純的字面理解，并不存在明顯的錯誤，但是筆者對此還是持保留意見：如果包含有加班費的話，《實施條例》立法時為何不直接將工資總額中最后一項的明確組成部分也列舉在內(nèi)，又或者直接引用《工資總額組成的規(guī)定》？當然，為了控制法律風險，建議企業(yè)按第二種方式進行操作，而法律也應該從根本上消除這種理解上的歧義。

經(jīng)濟補償金的計算基數(shù)

實踐中，用人單位在將加班費納入計算經(jīng)濟補償金的范疇時，仍然會產(chǎn)生疑問，即經(jīng)濟補償金的計算基數(shù)到底是稅前的還是稅后的，是否包含員工的社保個人部分？主要的矛盾還是前文提到的《勞動合同法實施條例》第二十七條前半句中“應得工資”這個字眼，結合一般用人單位財務做賬時采用應發(fā)工資、實發(fā)工資的情況，就都形成了依照未扣減員工個人所得稅、社會保險個人繳納部分的標準的共識。

不過從司法實務的角度上來說，勞動爭議仲裁委，包括法院在實際審理案件計算經(jīng)濟補償金時，基本都以銀行轉(zhuǎn)賬記錄等作為計算經(jīng)濟補償金基數(shù)的依據(jù)，因為實踐中社會保險制度非常復雜，同一城市都有不同的標準，漏繳少繳的情況更是比比皆是，導致在核算單個勞動者的應得工資時常常沒有證據(jù)上的支持，所以可以說司法實務中就是以員工的實得工資為計算經(jīng)濟補償金的標準的。

經(jīng)濟補償金計稅方式

經(jīng)濟補償金的計稅方式不是員工與公司的常見爭議，但是很多用人單位并不清楚該如何計算這筆補償

金的個人所得稅。根據(jù)2001年9月10日發(fā)布的《財政部、國家稅務總局關于個人與用人單位解除勞動關系取得的一次性補償收入征免個人所得稅問題的通知》（財稅〔2001〕157）規(guī)定“在當?shù)厣夏曷毠て骄べY3倍數(shù)額以內(nèi)的部分免征個人所得稅”，對于免稅的數(shù)額法律規(guī)定也是比較明確的。

但是，對于超出部分的計算方式，又存在爭議：一種觀點認為超出部分除以個人在本企業(yè)的工作年限數(shù)，其商數(shù)作為個人的月工資、薪金收入，按照稅法規(guī)定計算繳納個人所得稅時還需再扣減3500元的免稅額；另一種觀點自然是認為無需再扣減3500元的免稅額就可直接計征個人所得稅。

從法律規(guī)定的頒布時間來看，該文件關于免征個人所得稅的規(guī)定在后，如若再扣減3500元的免稅額，顯然是違背了免征額的規(guī)定。所以后一種觀點更為準確，得出的商數(shù)應該直接對照為扣減3500元免征額后的數(shù)字，再直接對照個稅稅率表予以計算。

不過對于這一計稅問題，很多用人單位為圖方便其實可以完全避免，因為依照《勞動合同法》的相關規(guī)定，依照三倍社平工資得出的經(jīng)濟補償金基數(shù)和最多12個月的補償期限，得出的結果其實不會超過免征數(shù)額的封頂標準，所以用人單位不必為此太過糾結和自尋煩惱。

賠償金

區(qū)別于經(jīng)濟補償金，賠償金并非一個專屬名詞，而是一類具有法律懲罰性的措施。

拖欠賠償金

拖欠賠償金針對的都是薪資支付不足的情形，諸如超過法定試用期期限的試用期工資、拖欠的工資、拖欠支付經(jīng)濟補償金等。這些情形，用人單位除了要依法補足拖欠的工資部分，還有可能承擔一個額外的罰則，依據(jù)為《勞動合同法》第八十五條：“用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償；勞動報酬低于當?shù)刈畹凸べY標準的，應當支付其差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金：（一）未按照勞動合同的約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的；（二）低于當?shù)刈畹凸べY標準支付勞動者工資的；（三）安排加班不支付加班費的；（四）解除或者終止勞動合同，未依照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)摹！钡沁@看似明確的規(guī)定又產(chǎn)生了爭議，因為尚未明文廢止的《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》中對以上情形主張權利時沒有任何前置的程序上要求，這也就導致了法律法規(guī)本身在條文規(guī)定上的矛盾，從而導致各地司法實務都不盡相同。

不過從基本的法理角度來說，無論是法律效力上，還是生效時間上，2008年的《勞動合同法》對1994年的《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》，前者都優(yōu)于后者，所以遵從《勞動合同法》的規(guī)定不應成為異議。

雙倍工資賠償金

雙倍工資的出現(xiàn)是立法上的創(chuàng)新，因為創(chuàng)設的本意就是為了懲戒沒有訂立書面勞動合同的公司任意解除勞動關系的現(xiàn)象，所以其懲罰性特征自然不必言狀，而舉證責任落到公司方后對于員工方訴求主張成立的幾率也大大提高。

不過，法律規(guī)定僅僅是字面規(guī)定，如何實踐法律的能動性才是關鍵所在。司法實踐中，又漸漸形成了兩種截然不同的觀點。一些法院的裁判口徑認為，雙倍工資是對未簽勞動合同的一種懲罰，并不是一種簡單的數(shù)學乘法運算，而是應該遵守法律的嚴謹和書面約定，所以應當按照正常出勤工資的標準支付，尤其是加班費應當予以剔除。

裁判的標準與對法律的理解不能說孰對孰錯，因為立法上的模糊給予了法院解釋和運用法律的空間，作為主動權不完全掌握在自己手中的企業(yè)來說，也就只能見招拆招、據(jù)理力爭了。

雙倍經(jīng)濟補償金

雙倍經(jīng)濟補償金也可以稱作為“經(jīng)濟賠償金”，是雙倍標準的經(jīng)濟補償金，適用于用人單位違法解除和終止的情形，因為與經(jīng)濟補償金緊密關聯(lián)，所以爭議點在前文都已經(jīng)詳細闡述。

【案例一】甲于2003年6月進入A公司工作并擔任總經(jīng)理，勞動合同期限至2009年5月31日。2009年6月A公司召開董事會臨時會議，決議將甲免職。隨后公司將甲崗位調(diào)整為調(diào)研員，工資標準由18000元調(diào)整為12600元/月，甲與A公司一致確認月住房基金按照月崗位工資的13%發(fā)放。8月5日A公司發(fā)函給甲，主要內(nèi)容為告知甲于8月28日之前簽書面勞動合同。如逾期公司仍未收到甲簽字的書面勞動合同，勞動關系則予以終

止。但甲均未予以回應。2010年6月30日A公司為甲辦理了退工手續(xù)。7月22日甲向勞動人事爭議仲裁委員會提出仲裁申請，要求A公司支付2009年6月1日至2010年6月30日未簽勞動合同雙倍工資差額558620元；支付違法解除勞動關系賠償金787618.67元；支付2009年6月1日至2010年5月31日克扣工資498311.73元及克扣工資部分25%賠償金124578元。仲裁委員會裁決A公司支付甲2009年7月1日至同年8月4日未簽勞動合同雙倍工資差額14337.93元、2009年6月1日至同年6月30日工資差額4838.90元、對甲其余請求均不予支持。甲不服訴至法院。法院維持了仲裁的判決。

【點評】本案集中反映了一般員工勞動爭議案件的普遍請求，基本涵蓋了前文提及的所有補償及賠償。法院審理后也對這些請求給出了集中的審判理由。

關于違法終止：法院認為A公司通過董事會決議免去甲總經(jīng)理一職，而后調(diào)整甲的工作崗位屬公司自治權力，只是甲不能接受該變更，始終不與該公司簽訂勞動合同。因此A公司終止勞動關系的行為于法無悖，故對甲要求A公司支付其違法解除勞動關系賠償金的訴訟請求，不能予以支持。

關于拖欠部分工資及25%賠償金：法院審理后，在上述基礎上認為缺乏拖欠事實且未依據(jù)法律規(guī)定先行向勞動行政部門主張權利，故未予以支持。

關于雙倍工資差額：鑒于A公司發(fā)函給甲明確要求與其簽訂書面勞動合同，甲亦確認收到了該函，故甲要求的2009年8月5日至2010年6月30日期間的雙倍工資差額，法院不予支持。另外，從最后支持部分的數(shù)額上計算，很明顯雙倍工資其實低于書面約定的工資和住房補貼之和。由此可見，法院是依據(jù)銀行轉(zhuǎn)賬時的實際數(shù)額予以認定和判決。在計算經(jīng)濟補償金時亦會如此。

違約金

違約金原本屬于合同法下的概念，是指按照當事人的約定或者法律直接規(guī)定，一方當事人違約的，應向另一方支付的金錢。如今法律將違約金制度規(guī)范在《勞動合同法》中，在我國社會法體系的劃分還沒有那么明確的狀態(tài)下，大大地規(guī)范和解決了違約金在勞動法律中的適用與效力問題，制約了違約金制度在勞動法律關系中的濫用現(xiàn)象。

不過勞動合同法中的違約金規(guī)定，是少有的對于公司方權利的立法規(guī)范。當然規(guī)定相對比較嚴格，而且諸如“什么是專項性技能培訓”在實踐運用的過程中也一直遭人詬病。非但概念模糊，更直接導致了對培訓及違約金的適用范圍產(chǎn)生極大的爭議，往往使得作為權利者的用人單位處于不尋求司法救濟心有不甘，和尋求救濟時容易敗訴的兩難境地。而兩者的選擇都可能讓用人單位在日常管理活動中不能有效地樹立規(guī)矩典范，弄得公司頭痛不已。

對于法律的規(guī)定，無論是誰都不能妄加解釋，只能根據(jù)個案的實際情況進行具體分析，這也就導致了實際處理爭議時分歧甚多。

培訓費返還

有關培訓費返還類的違約金賠付可以歸納成公式：（約定服務期-實際服務期）÷（約定服務期×培訓費）。培訓費涵蓋的費用從實務上來說主要取決于兩個因素：一個是書面的明確約定，另一個是費用是否因培訓而產(chǎn)生。所以往返機票、培訓材料、講師費用、簽證及保險津貼、住宿、當?shù)亟煌ㄙM用等都可以納入培訓費的范疇之中。

【案例二】錢某1996年與東航江蘇公司簽訂無固定期限勞動合同，約定在服務期內(nèi)要求解除勞動合同時，東航江蘇公司可以按照有關規(guī)定、協(xié)議，要求各類違約、賠償費用。2005年11月17日，錢某以東航江蘇公司拖欠其加班費為由書面提出辭職，要求解除勞動合同，東航江蘇公司沒有同意。2005年12月18日，錢某即不再到東航江蘇公司上班，并向江蘇省勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求解除雙方勞動關系，東航江蘇公司為其辦理勞動檔案（含飛行記錄本、航空人員健康記錄本）和社會保險關系轉(zhuǎn)移手續(xù)。東航江蘇公司提出反訴請求，要求錢某賠償違約金210萬元。江蘇省勞動爭議仲裁委員會于2006年3月做出仲裁裁決，裁決解除雙方的勞動關系，要求東航江蘇公司為錢某辦理檔案關系和社會關系的轉(zhuǎn)移手續(xù)，對錢某的其他仲裁請求和東航江蘇公司的反訴請求均予以駁回。東航江蘇公司不服仲裁裁判，起訴至江寧區(qū)法院要求撤銷仲裁裁決，并要求被告支付賠償費210萬。錢某則答辯請求法院駁回原告東航江蘇公司的訴訟請求，維持仲裁裁決。

南京市江寧區(qū)法院一審判決：1.東航江蘇公司為錢某辦理完畢勞動檔案關系和社會保險關系轉(zhuǎn)移手續(xù)。2.錢某的飛行記錄本和航空人員健康記錄本自判決生效起六個月內(nèi)由東航江蘇公司封存保管，六個月后由東航江蘇公司交華東地區(qū)航空管理局暫存保管。

3.錢某于判決生效之日起10日內(nèi)給付東航江蘇公司賠償款107萬元。判決結果最后得到了二審法院南京市中級法院的維持。

【點評】本案發(fā)生時間距今已有些時日，且在《勞動合同法》實施之前，但是判決結果的影響延續(xù)至今，并且一直得到司法實務的認可。

首先，飛行員是比較明顯的由航空公司出資培訓且約定有服務期的專項技能員工，具有典型的代表意義，公司借鑒操作時可以進行類比。

其次，判決明確了勞動者有選擇自由就業(yè)的權利，任何單位都不得阻撓和限制勞動者的這種權益。

再次，判決同時也明確了在司法實務中勞動關系解除的依據(jù)只能是法律法規(guī)，諸如《中國民用航空總局、人事部、勞動和社會保障部、國務院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會、國務院法制辦公室關于規(guī)范飛行人員流動管理保證民航飛行隊伍穩(wěn)定的意見》[民航總局（2005）104號]中“對招用其他航空運輸企業(yè)在職飛行人員的，應當與飛行人員和其所在單位進行協(xié)商，達成一致后，方可辦理有關手續(xù)”的規(guī)定，不能作為司法裁判的依據(jù)。

最后，關于培訓費作為違約金的返還，也有了明確的判例，當然，因為民航總局（2005）104號參照70-210萬元的標準賠付的特殊規(guī)定，故飛行員的違約金賠償固然要高出很多。

違反競業(yè)限制協(xié)議違約金

競業(yè)限制在實務中的適用，讓用人單位越發(fā)感覺有點像雞肋一般“食之無味棄之可惜”。因為作為權利主體的用人單位，進行調(diào)查取證時非常困難，往往沒有能力獲得競業(yè)限制單位的勞動合同、社會報銷的繳納證明等強有力的證據(jù)，因此證明違反競業(yè)限制的事實已經(jīng)非常困難；而公司索要具體的違約賠償時，如若協(xié)議上沒有具體標準的約定，那更加是幾乎不可能完成的證明責任，公司無法證明產(chǎn)生的損失必然是由競業(yè)限制員工的違反行為所導致。對競業(yè)限制存在的非議和爭論也不在少數(shù)。

一方面，對沒有約定競業(yè)限制補償金的協(xié)議的效力，各地可謂各抒已見，觀點也是涇渭分明，無效說、有效說、效力待定說均有地方法院支持。不過最近公布的《最高人民法院審理勞動爭議案件司法解釋（四）》（征求意見稿）第十條的規(guī)定“用人單位雖與勞動者約定了競業(yè)限制條款但未約定經(jīng)濟補償，或者約定了經(jīng)濟補償?shù)窗醇s定支付的，除勞動者請求繼續(xù)履行外，該競業(yè)限制條款對勞動者不具有約束力”巧妙地融合了這些地方實務的觀點，雖然還未能正式公布，但是一般不會有大的變動，這一方面的爭議有望在近期得到司法觀點的統(tǒng)一。

另一方面，《最高人民法院審理勞動爭議案件司法解釋（四）》（征求意見稿）同時也對在職期間支付競業(yè)限制補償費的效力進行了解釋與明確，不過對于競業(yè)限制補償費的標準已經(jīng)如何征收個人所得稅的問題仍然存在法律空白，希望在司法實務不斷進步的同時對空白進行完善。

【案例三】石某在A公司長期擔任產(chǎn)品研發(fā)經(jīng)理，掌握公司大量產(chǎn)品和技術信息。2011年石某提出離職，并與A公司訂立為期1年的競業(yè)限制協(xié)議，公司按照7000元/月的標準支付競業(yè)限制補償費。協(xié)議中明確約定石某不得在競業(yè)限制期內(nèi)前往B公司工作。后石某違反約定，去往B公司擔任公司產(chǎn)品經(jīng)理，不經(jīng)意間被A公司發(fā)現(xiàn)，A公司進行了詳細的調(diào)查取證之后與石某協(xié)商，在A公司詳細且有利的證據(jù)面前，石某承認了違反事實，依照協(xié)議賠付了公司違約金。

【點評】競業(yè)限制案件公司的成敗主要都集中于公司的調(diào)查取證，本案中A公司聽取了代理律師一些意見，對取得的證據(jù)采取了錄音、公證等提高證明力的方式，并且輔以石某在B公司的名片、在B公司住所停有其私家車的照片等輔助證據(jù)，形成了一套對公司有利的證據(jù)鏈，最終才使A公司得以維護自身的權益。