背離公司擔保決議機制的效力認定

譚麗娜

摘要：現(xiàn)行《公司法》第十六條對公司擔保行為作出了限制性規(guī)定，公司為他人提供擔保的，應當依據(jù)相關規(guī)定經(jīng)股東（大）會或董事會決議。而對違背此規(guī)則實施的擔保行為的效力問題，立法并沒有明確規(guī)定。本文以違規(guī)擔保行為的類型為出發(fā)點，分析公司違規(guī)擔保的實質，并從公司意思形成與意思表示分離為視角探討公司違規(guī)擔保的效力，以尋求解釋該問題的最佳路徑。

關鍵詞：公司擔保；擔保決議；意思表示；擔保效力

一、問題的提出

公司的擔保行為在公司經(jīng)營活動中占有很重要的地位，對公司股東，債權人等相關當事人的利益有著重要的影響。修訂前的《公司法》在第六十條第3款中規(guī)定了公司高級管理人員不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保，但對于違反該禁止性規(guī)定的擔保行為的效力以及公司是否可為其股東或其他個人債務提供擔保未明確指出。

2000年《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第四條，在此問題上有了初步的突破，規(guī)定當董事，經(jīng)理違反法律的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為公司股東或其他個人債務提供擔保時的擔保合同為無效。但是對于公司的特別擔保問題，法律并未明確予以肯定或者否認。

2005年修訂后的《公司法》對特別擔保問題較修訂前呈現(xiàn)放松態(tài)度，在該法第十六條分別就一般擔保及特別擔保作出了規(guī)制。就一般擔保而言，擔保事項的決議機關為由章程所確定的董事會或股東（大）會決議。就特別擔保而言，直接規(guī)定了決議機關為股東（大）會，并對相關利害股東的表決權予以排除。

但不論一般擔保還是特別擔保，如果公司違背公司章程或法律規(guī)定，擔保行為的效力如何，仍不明朗。雖然理論上有所探討，即便認定擔保效力的結果相同，但分析路徑多有不同，本文就公司違規(guī)擔保對擔保行為效力的影響展開論述。

二、學界關于違規(guī)擔保效力認定的路徑分析

關于違規(guī)擔保行為效力的分析路徑目前學界主要有以下兩種：

（一）以公司擔保規(guī)范的性質來分析擔保的效力

從該路徑分析得出的結論主要有兩種觀點：

1.無效

從《合同法》規(guī)定來看，擔保合同違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定應為無效。公司提供擔保應當遵守的特殊規(guī)定是強制性的，違反《公司法》有關擔保規(guī)定的條款是違反了法律的強制性規(guī)定，因此擔保合同當然無效。1

2.一般擔保并非必然無效

王利明教授認為：強制性規(guī)范分為取締性和效力性規(guī)范，合同違反取締性規(guī)范合同并非當然無效。2而判斷是否為效力性規(guī)范，通常的一種判斷標準是：第一，法律明確規(guī)定合同無效的則為效力性。第二，法律雖然沒有明確規(guī)定合同無效，若繼續(xù)履行該合同將損害國家和社會公共利益時，該規(guī)范也應視為效力性規(guī)范。3

《公司法》規(guī)定可以通過章程約定一般擔保的決議機關，從這點來看公司對外一般擔保屬于公司自主決定的事項，所以該款不是強制性規(guī)范而是任意性規(guī)范。當公司進行一般擔保行為時，如果違反了此條款的規(guī)定，并不當然無效。

（二）從《合同法》法定代表人制度分析擔保的效力

這種觀點認為《公司法》第十六條的規(guī)范實際上是對公司法定代表人行使權限的限制，公司違規(guī)提供擔保行為是否有效應當適用《合同法》第50條而非52條。根據(jù)《合同法》第50條的相關規(guī)定，只要擔保債權人不知道也不應當知道公司違規(guī)提供擔保的，該擔保行為即為有效。

（三）章程、決議效力說

該觀點認為公司章程所約定的事項屬于公司股東一致的意思表示，其約束對象為公司的股東以及董事監(jiān)事，高管等人員。但對第三人而言對其具有約束力的是公司的法定代表人代表公司所為的意思表示。所以，對外做出的擔保仍然是有效的。

筆者認為，雖然上述觀點都有可取之處，但是分析公司違規(guī)擔保的法律后果，不能籠統(tǒng)的直接選定其中某一種學說進行論證，要分析違規(guī)擔保的效力，應當首先對違規(guī)擔保行為有明確的認識，所以本文筆者首先對違規(guī)擔保行為類型進行分析，以便于我們查明此種擔保行為“違規(guī)”之所在，分析清楚違規(guī)的實質，進而判定其法律后果。

三、違規(guī)擔保的本質屬性

（一）違規(guī)擔保的類型分析

根據(jù)《公司法》第十六條的規(guī)定，我們可以總結出以下幾類違規(guī)擔保行為：

1.未作出擔保決議而對外擔保

該類型在一般擔保和特別擔保情形中同樣存在。根據(jù)法律的規(guī)定，公司提供擔保應當按照公司章程的規(guī)定由董事會或者股東會、股東大會決議，而屬于這一種違規(guī)行為主要體現(xiàn)為未作出任何擔保決議情形下公司對外進行擔保。

由于股東會（股東大會）作為公司的內部決策機構，其作出的決議便視為公司的意思，那么，此時應認為公司自始并沒有對外擔保的意思，外部表示與內部意思不一致，除非擔保權人可以依據(jù)《合同法》第50條獲得信賴保護，否則應認為擔保行為當然不生效。

2.作出擔保決議的機關不適格

（1）背離章程的規(guī)定作出擔保

該類型僅針對一般擔保而言，作出擔保決議的機關應當為公司章程的所規(guī)定的董事會或者股東（大）會決議。例如章程約定的作出擔保決議的機關為股東（大）會，但實際作出此決議的為董事會時，此時也屬于違規(guī)實施擔保行為的類型之一。而此種情況下作出的擔保決議否屬于公司真實意思表示，學界的意見并不統(tǒng)一。

（2）在特別擔保中，由董事會作出擔保決議

該類型只存在于特別擔保中，由于法律明確規(guī)定，在公司為本公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東（大）會決議，那么此種情況的違規(guī)主要體現(xiàn)為擔保決議的作出并非由股東（大）會，而是由董事會，公司法定代表人依董事會決議對外進行簽訂擔保合同。

3.章程未規(guī)定擔保相關條款而作出的擔保

同樣，該類型也主要針對一般擔保而言，有學者認為在此種情況下，由于對外擔保一般并不屬于公司日常經(jīng)營活動，所以應屬于特殊行為能力的范圍，并且《公司法》規(guī)定對外擔保由公司章程約定，若公司章程沒有明確規(guī)定的，應依據(jù)特別事項宜作特別規(guī)定的這一法學思維，認為公司一般不具有對外擔保的能力，不得對外擔保能力。但如果此時作出決議的機關為股東大會（股東會），那么應當認為公司是可以對外進行擔保的。其理由為：股東大會（股東會）是公司的最高權力機關，擁有相當廣泛的權利，其作出的對外擔保決議可以視為對公司章程的修改。4

（二）違規(guī)擔保的實質

首先，要分析違規(guī)擔保的實質，我們應該明確擔保行為的“違規(guī)”之所在。

從擔保人的角度看，擔保合同的產(chǎn)生，應當至少包含三個階段：公司內部決策，作出對外擔保的意思及對外擔保合同的達成。該“違規(guī)”行為與擔保合同本身違反法律規(guī)定是不能等同的，單純的擔保合同“違規(guī)”一般表現(xiàn)為合同主體不適格，合同標的違法等。也就是說，此時擔保行為的違規(guī)問題體現(xiàn)在擔保人（即公司）的前兩個階段的擔保行為上，而不是擔保合同上。

其次，從上述擔保行為類型化分析的過程，我們可以看出，貫穿整個擔保行為的有三個意思表示，包括公司的意思（公司的擔保決議的作出）、公司法定代表人對外擔保行為時的意思表示、擔保合同的相對人所為意思表示。

此時，一個違規(guī)的擔保行為作出的過程，公司代表人外在意思表示是與作出擔保決議機關作出的意思表示是一致的，但是關鍵在與該擔保決議作出機關與公司真實意思表示是否一致，也就是說無論是在章程未就對外擔保作出規(guī)定而對外擔保的情形下，還有未按章程和法律的規(guī)定作出擔保而簽訂的擔保合同，實際上都是由于公司意思形成與意思表示分離情形下，導致公司內部形成的意思與外部表示不一致的行為。這就是違規(guī)擔保的實質。

四、意思形成與外部意思表示下的路徑分析

（一）分析的基礎——公司的意思形成

股東會是公司的最高意思形成機關，董事會和監(jiān)事會分別在各自權限范圍內形成公司意思，履行其職責。5一個股東會、董事會決議的作出，是股東、董事行使表決權，集合個別意思而形成的公司意思，行使表決權的行為是一種意思表示行為。股東大會，董事會決議本質上是一個公司意思形成的過程。

因此，公司章程或者公司法對擔保決議機關的規(guī)定，實質上是對公司意思形成機關的規(guī)定，只有作出擔保決議的機關與公司法或公司章程規(guī)定的一致時，擔保行為才是公司的真實意思。

（二）意思形成與意思表示分離路徑下公司違規(guī)擔保效力問題分析

在意思形成與意思表示分離的路徑下，結合《合同法》第五十條以及第四十九條“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效”，對背離公司擔保規(guī)則的行為效力的爭議問題便可得出結論。

1.未作出任何擔保決議下的擔保行為的效力

正如上述對公司擔保行為類型化分析的第一種類型，在一般擔保行為和特別擔保行為中都同樣存在沒有任何擔保決議的情形下公司的法定代表人同第三人簽訂擔保合同，關于這種情形下?lián)Ｐ袨榈男Я?，是否適用《合同法》表見代表制度，筆者贊同劉俊海教授的觀點，認為擔保行為無效。

劉俊海教授認為既然《公司法》要求公司為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東（大）會決議，那么就應當推定擔保權人知道或者應當知道自己與擔保公司簽訂擔保合同時應當要求擔保公司出具擔保決議。倘若擔保權人拒絕或者怠于要求公司出具相應的決議，就不能享受表見代表制度的保護。

而其他類型的違規(guī)擔保行為的主要是雖然作出了擔保決議，但擔保決議作出機關不適格。筆者將按照一般擔保和特別擔保分別論證其效力。

2.“違規(guī)”的一般擔保行為的效力

一般擔保情形下，公司從事?lián)Ｐ袨樾枰緵Q議，決議機構由公司章程規(guī)定。認定擔保決議機關不適格情況下“違規(guī)”擔保行為的效力，首先應當分析擔保權人是否知道或者應當知道公司章程對擔保決議機關的相關規(guī)定。如果擔保權人知道上述規(guī)定，擔保權人又未盡到合理審查義務，那么就不受《合同法》關于表見代表制度的保護。

那么，擔保權人是否應承擔審查義務呢？學界對此是存在否定和肯定兩種意見的?？隙ㄕf認為：《公司法》第十六條擴展了章程關于公司擔保行為的約束力，使其延伸到了公司以外的第三人。法律規(guī)定將公司的擔保事項由公司章程規(guī)定，是通過特別授權的方式，使其由自治規(guī)范上升為法律規(guī)范。因此，章程中關于公司擔保的規(guī)定對第三人也具有約束力，而這種約束的具體表現(xiàn)形式則是第三人對公司章程的審查義務。6第三人對公司章程的審查義務應為形式性的。

筆者認為對一般擔保行為，公司章程所約定的事項并不當然對擔保權人具有約束力。從《公司法》的相關規(guī)定來看，公司章程對公司，公司股東，及各高管等具有約束力。如果擔保權人不是上述人員之一，那么章程就不對其具有約束力，該擔保權人就不應受到公司章程關于擔保事項的約束。7

因此，即使公司形成的擔保決議并非章程所規(guī)定擔保機關作出的，當公司法定代表人依據(jù)此決議對外簽訂擔保合同時，擔保權人也不應知道該決議機關不適格，那么基于其對公司代表人的信賴關系，應當認定擔保行為有效。當然，進行擔保行為時如果有證據(jù)證明擔保權人已經(jīng)明確知道公司章程關于擔保決議機關的規(guī)定，那么該擔保行為當然無效。

3.“違規(guī)”特殊擔保行為的效力

就特別擔保而言，如果擔保決議由董事會作出的擔保行為的效力問題，筆者認為鑒于《公司法》第十六條明確規(guī)定特別擔保需股東（大）會形成擔保意思，任何人對立法規(guī)定均應知曉。

因此，如果擔保權人知道被擔保人為公司股東或實際控制人，擔保權人便有義務審查該決議是否為公司有權決策機關（股東大會）作出，而此處擔保權人的審查義務也只應當是形式審查。如果作為第三人的擔保權人不審查或怠于審查相關決議，而與不適格機關進行擔保行為，而該擔保在得不到有權機關追認的情況下，應當認定為自始不生效。

結語：

從原《公司法》到現(xiàn)行《公司法》，我國對公司擔保行為效力認定的立法態(tài)度經(jīng)歷了一個逐步發(fā)展的過程。違規(guī)擔保合同的效力認定，一直以來是一個具有爭議性的問題，由于違規(guī)擔保的類型多有不同，相應的違規(guī)擔保合同的效力亦有所不同，違規(guī)擔保中所謂的違規(guī)之所在其實是擔保人內部擔保決策的瑕疵，從而致使內部意思與外部表示不一致，因此，我們可以從擔保行為意思形成與意思表示行為分離這一路徑為出發(fā)點判定違規(guī)擔保行為的效力，以保證公司經(jīng)營活動的正常開展和安全。（作者單位：天津師范大學法學院）