吳英是浙江東陽的一個(gè)小女子，因“集資詐騙罪”等罪名，一審二審被判死刑?！凹Y詐騙罪”是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資。這一案件引起了廣泛的關(guān)注。其實(shí)大家關(guān)注的不僅僅是吳英的命運(yùn)，更加關(guān)注的是與民間金融相關(guān)的法律制度問題。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治社會(huì)，需要一整套法律體系來保證社會(huì)公正和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行，確保每一個(gè)人都可以以平等的權(quán)力參與社會(huì)經(jīng)濟(jì)和其他事務(wù)。公正是任何一個(gè)現(xiàn)代社會(huì)法律的本質(zhì)。從這種意義上，各個(gè)社會(huì)的法律有共同性，比如保護(hù)人權(quán)是任何一國的法律都有的。同時(shí)，各個(gè)社會(huì)有不同的特點(diǎn)，各個(gè)時(shí)期有不同的現(xiàn)象，因此各國不同時(shí)期的法律也不完全相同。時(shí)代變了，法律也會(huì)變。制定法律要考慮到三個(gè)原則：是否體現(xiàn)公平，是否有利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，是否有可行性。

從這種意義上講，我認(rèn)為給“非法集資”定罪不是一個(gè)好的法律，這讓我想起了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的“投機(jī)倒把”罪。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下，國家統(tǒng)管經(jīng)濟(jì)，長期販運(yùn)、倒賣商品者就成為投機(jī)倒把的犯罪者。上世紀(jì)80年代初，溫州等一些市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的先行者就被治以投機(jī)倒把罪。逐利是人的天性，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，如果各地商品的供求不平衡，倒買倒賣有利可圖，就會(huì)有人從事這種活動(dòng)。這種倒買倒賣不是破壞了市場(chǎng)秩序，而是有利于整個(gè)市場(chǎng)供求平衡。美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家弗里德曼就曾說，投機(jī)活動(dòng)越活躍，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行越完善。溫州的投機(jī)倒把者們其實(shí)是抓住了市場(chǎng)的機(jī)遇。給投機(jī)倒把治罪，實(shí)際上阻礙了市場(chǎng)的形成。后來取消了這個(gè)罪名，中國市場(chǎng)化的進(jìn)程更快了。

“非法集資”罪與“投機(jī)倒把”罪本質(zhì)上是一樣的，無非一個(gè)是針對(duì)物品，一個(gè)是在金融領(lǐng)域。設(shè)立“非法集資”這個(gè)罪名時(shí)，我們的觀念還停留在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代。在國家控制的體制之外進(jìn)行物品流通是投機(jī)倒把，在國家金融體制之外從事融資活動(dòng)就是非法融資。但當(dāng)企業(yè)從國家金融系統(tǒng)得不到貸款時(shí)，它不在體制外找貸款，如何能活下去？當(dāng)百姓手中有錢，國家銀行給的利率實(shí)際低于通脹率，為負(fù)利率，而且又沒有其他投資渠道時(shí)，錢就有可能流向體制外的地下金融機(jī)構(gòu)。體制外的金融活動(dòng)盡管也出了不少問題，但總體上看還是利大于弊的。市場(chǎng)包括物品市場(chǎng)、要素市場(chǎng)和金融市場(chǎng)，只有這三個(gè)市場(chǎng)都放開了，才有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。現(xiàn)在我們的物品市場(chǎng)與要素市場(chǎng)主體上已經(jīng)放開了，但金融市場(chǎng)仍然基本上沒有擺脫計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制。此起彼伏的非法集資正是對(duì)這種金融改革滯后的挑戰(zhàn)，正如當(dāng)年投機(jī)倒把是對(duì)物品市場(chǎng)國家控制的挑戰(zhàn)一樣。而且，越是市場(chǎng)化程度高，越是經(jīng)濟(jì)發(fā)展快的地方，非法融資越嚴(yán)重，這表明市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求金融市場(chǎng)化改革。放開金融市場(chǎng)是市場(chǎng)化改革的要求，不滿足這種要求，處罰了一個(gè)吳英，也不能阻止有更多的吳英出現(xiàn)。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到現(xiàn)在，仍以非法集資治人罪，而不是加快金融市場(chǎng)的改革，豈不南轅北轍？

在現(xiàn)實(shí)中，非法集資罪也難以制裁。一位溫州官員曾告訴我，非法集資處理起來極為困難，不處理吧，法律形同虛設(shè)；處理吧，一來影響當(dāng)?shù)仄髽I(yè)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，二來參與人數(shù)太多，“法不責(zé)眾”。所以，實(shí)際做法就是當(dāng)非法集資不出問題時(shí)，就默許其存在，不聞不問，出了問題再處理。非法集資的資金僅浙江一省保守估計(jì)就達(dá)1萬億～2萬億元，百分之六十以上的企業(yè)靠非法集資與融資生存。

從更進(jìn)一步的意義上說，金融改革需要金融創(chuàng)新，設(shè)立種種過于苛刻的法律與規(guī)章，實(shí)際上會(huì)扼殺金融創(chuàng)新。雖然美國的金融危機(jī)始于金融創(chuàng)新，這使政府加強(qiáng)了對(duì)金融創(chuàng)新的監(jiān)管，但決不能因噎廢食，由于金融創(chuàng)新出了問題而扼殺金融創(chuàng)新。當(dāng)初美國期貨市場(chǎng)出現(xiàn)時(shí)，出了問題，警察就去市場(chǎng)抓人。國內(nèi)也曾有人建議設(shè)“買空賣空”罪，多虧當(dāng)年多數(shù)人反對(duì)，才沒有立這個(gè)法，否則能有今天的期貨市場(chǎng)嗎？要敢于實(shí)驗(yàn)，這就是小平同志所說的摸著石頭過河。如果立法不讓摸石頭，如何能過河？

其實(shí)從吳英案的情況看，完全可以按詐騙罪來給吳英定罪，不必用這個(gè)非法集資罪。吳英用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相、虛假宣傳等方式，營造出具有雄厚實(shí)力的假象，騙取別人錢財(cái)，用于自己的揮霍，完全是罪有應(yīng)得。至于應(yīng)受什么懲罰，還要由法院按現(xiàn)行法律判決。法大于權(quán)，法也大于民間的情緒，如何量該刑，應(yīng)該由法院決定，不能由網(wǎng)上的言論決定。

吳英案還有兩點(diǎn)值得注意。一是一些民營企業(yè)，不顧自己的實(shí)力，總想快速做大，這種大躍進(jìn)情緒害了吳英，也害了不少企業(yè)家；二是新聞媒體不要不負(fù)責(zé)地炒作。在本色集團(tuán)成立之前，吳英已負(fù)債1400多萬元，但媒體給她戴上的各種光環(huán)，害了吳英，也害了別人。

但愿吳英案能推動(dòng)中國市場(chǎng)化改革向縱深發(fā)展。 ★

(作者為清華大學(xué)EMBA教授）