宋某的行為如何定性？

原媛

一、人物介紹：宋某屬于C單位，屬于國(guó)家工作人員，；張某是B單位，B單位是國(guó)有公司，張某屬于國(guó)家工作人員；宋某與張某是同學(xué)，屬于關(guān)系密切人，二人來(lái)往密切；鄧某是A公司的請(qǐng)托人，葛某是A公司的法人；郭某是非國(guó)家工作人員。

二、案情摘要：2009年9月，宋某接受鄧某的請(qǐng)求，為A銷售產(chǎn)品。之后，宋某介紹其同學(xué)張某同鄧某認(rèn)識(shí)，張某答應(yīng)在適當(dāng)時(shí)候向B單位推薦使用A公司的產(chǎn)品。期間，有多種原理相同的類似產(chǎn)品曾向B單位推薦使用。2010年初宋某又托郭某幫助向B單位推薦該產(chǎn)品，后B單位決定對(duì)該產(chǎn)品安排試用。期間，宋某分別以給B單位領(lǐng)導(dǎo)送禮和議價(jià)費(fèi)為由與鄧某聯(lián)系索要錢財(cái)，鄧某先后二次給宋某以A公司的名義給予宋某20萬(wàn)元。經(jīng)查，B單位不存在議價(jià)費(fèi)。宋某將該款用于揮霍，后A公司法人發(fā)現(xiàn)不存在給領(lǐng)導(dǎo)送禮及議價(jià)費(fèi)后多次要求宋某退還該款，但宋某拒不退還。2010年4月，張某對(duì)該產(chǎn)品進(jìn)行試用，在試用階段發(fā)現(xiàn)該產(chǎn)品不適用使用，但仍然與A公司的技術(shù)人員共同研究整改，使該產(chǎn)品滿足井下工作使用。2010年9月9日，B單位與A公司簽訂了工業(yè)品買賣合同，訂購(gòu)該產(chǎn)品并履行。

[分歧意見(jiàn)]

對(duì)宋某的行為有以下幾種分歧意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，宋某的這種行為構(gòu)成受賄罪，并且與張某構(gòu)成共同犯罪。該意見(jiàn)認(rèn)為，宋某與張某是同學(xué)，屬于關(guān)系密切人，宋某與張某商量銷售該產(chǎn)品，并且張某答應(yīng)在適當(dāng)時(shí)機(jī)向B單位推薦該產(chǎn)品，后來(lái)在該產(chǎn)品不適用的情況下，基于與宋某的密切關(guān)系，充分利用自己職務(wù)便利，對(duì)該產(chǎn)品進(jìn)行技術(shù)整改，使該產(chǎn)品適用于工作條件，從而使B單位與C公司達(dá)成了買賣合同。理由如下：1、張某是國(guó)家工作人員，符合受賄罪的主體，宋某是一般主體，但可以與張某共同構(gòu)成受賄罪的主體；2、宋某與張某商量預(yù)謀共同為他人謀利益，同時(shí)張某在明知市場(chǎng)上有類似產(chǎn)品情況下，卻由于與宋某的密切關(guān)系，對(duì)該產(chǎn)品進(jìn)行技術(shù)整改，利用其職務(wù)便利為他人謀取了利益，因此宋某客觀上有同張某進(jìn)行商量預(yù)謀銷售該公司的行為，同時(shí)宋某又有主動(dòng)索取A公司錢財(cái)20萬(wàn)元的行為，符合受賄罪的客觀要件；3、宋某有為他人謀取利益的行為，宋某在明知類似產(chǎn)品有許多的情況下，收取A公司錢財(cái)幫助A公司銷售該產(chǎn)品，主觀上具有為該公司謀取不正當(dāng)利益的故意。根據(jù)非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員通謀，利用國(guó)家工作人員職務(wù)便利為他人或單位謀取利益的，構(gòu)成受賄罪的共犯，而且宋某是主動(dòng)索取錢財(cái)，應(yīng)從重處罰。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，宋某的這種行為不構(gòu)成犯罪。宋某理由如下：1、宋某不構(gòu)成受賄罪，因?yàn)樗文巢环鲜苜V罪的主體；也沒(méi)有利用職務(wù)便利為他人謀取利益；宋某得到的20萬(wàn)元不是通過(guò)權(quán)利交換，而是通過(guò)其隱瞞真相、虛構(gòu)事實(shí)的行為占有的；2、宋某的行為不構(gòu)成窩旋受賄罪。宋某與張某不在一個(gè)單位，他對(duì)張某并沒(méi)有在權(quán)利或職務(wù)上的制約，因此他并沒(méi)有利用其本人的職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)張某職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，所以不構(gòu)成斡旋受賄罪；3、宋某的行為也不構(gòu)成得勝影響力受賄罪。宋某與張某只是同學(xué)，屬于關(guān)系密切人，但張某沒(méi)有利用職務(wù)便利為他人謀取利益，因?yàn)閺埬巢](méi)有向B單位推薦使用該產(chǎn)品，張某試用只是接受單位領(lǐng)導(dǎo)的安排后，按照領(lǐng)導(dǎo)的指示對(duì)該產(chǎn)品進(jìn)行試用，最終B單位與A公司達(dá)到該產(chǎn)品的買賣合同，因此宋某的主體、客觀行為都不符合受賄罪的主體，根據(jù)法無(wú)明文規(guī)定不為罪的原則，宋某的行為只能算是違紀(jì)處理。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為，宋某的這種行為構(gòu)成詐騙罪。理由是：1、宋某符合詐騙罪的主體； 2、宋某通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法騙取財(cái)物20萬(wàn)元。在贊同第二種部分意見(jiàn)的情況下，認(rèn)為宋某的行為是詐騙行為，該產(chǎn)品在B單位已經(jīng)同意試用的情況下，根本不需要給領(lǐng)導(dǎo)送禮，但宋某第一次以為方便銷售該產(chǎn)品給領(lǐng)導(dǎo)送禮為由，騙取A公司10萬(wàn)元，同時(shí)第二次又以議價(jià)費(fèi)為由，騙取A公司2萬(wàn)元，但經(jīng)審查，B單位不存在議價(jià)費(fèi)之說(shuō)；3、宋某主觀上具有非法占有的目的；宋某在騙取20萬(wàn)元后，用于揮霍，同時(shí)在A公司多次要求退還的情況下拒絕還款，綜上所述，宋某的行為構(gòu)成詐騙罪。

第四種意見(jiàn)認(rèn)為，宋某的這種行為構(gòu)成了利用影響力受賄罪。理由如下：1、宋某與張某屬于關(guān)系密切的人，符合利用影響力受賄罪的一般主體；2、張某是國(guó)家工作人員，符合利用影響力受賄罪中的利用國(guó)家工作人員的要求；3、張某利用了職務(wù)之便為銷售該公司產(chǎn)品創(chuàng)造了必不可少的條件。本案中，張某在試用該產(chǎn)品時(shí)，發(fā)現(xiàn)該產(chǎn)品不像產(chǎn)品說(shuō)明書中的適應(yīng)于井下工作環(huán)境，但是張某在許多產(chǎn)品進(jìn)行推薦的情況下，沒(méi)有進(jìn)行比較選擇最優(yōu)，選擇最利用B單位的產(chǎn)品，沒(méi)有適用最少成本最大利潤(rùn)的原則，而是基于與宋某的密切關(guān)系，不顧B單位利潤(rùn)，通過(guò)其職務(wù)之便對(duì)該產(chǎn)品進(jìn)行了技術(shù)創(chuàng)新，致使該產(chǎn)品適用于井下工作，并且銷售成功該產(chǎn)品；4、鄧某謀取的是不正當(dāng)利益，符合利用影響力受賄罪的要件?！吨腥A人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》明確規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得采用財(cái)物或其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或購(gòu)買商品，對(duì)方單位或者個(gè)人在賬外暗中收受回扣，…”。顯然鄧某一方的行為侵犯了《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，侵犯了其他經(jīng)營(yíng)者的合法銷售或購(gòu)買商品的權(quán)利；5、宋某索取了20萬(wàn)元，符合利用影響力受賄罪的客觀行為。本案中，宋某主動(dòng)索取A公司錢財(cái)20萬(wàn)元現(xiàn)金，同時(shí)該公司謀取了不正當(dāng)利益。綜上所述，宋某的行為構(gòu)成了利用影響力受賄罪的犯罪構(gòu)成。

[評(píng)析意見(jiàn)]

筆者同意第四種意見(jiàn)的基礎(chǔ)上，同時(shí)認(rèn)為A公司法人及主要負(fù)責(zé)人的行為構(gòu)成了單位行賄罪，因?yàn)锳公司在其經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)銷售該產(chǎn)品時(shí)，沒(méi)有通過(guò)正當(dāng)手段，公平競(jìng)爭(zhēng)的方式，反而為了謀取其不正當(dāng)利益，為了公司利益，向宋某行賄，通過(guò)宋某與張某的密切關(guān)系，利用張某的職務(wù)便利，達(dá)到銷售該產(chǎn)品的目的，綜上所述，宋某的行為構(gòu)成了利用影響力受賄罪，A公司法人及主要負(fù)責(zé)人構(gòu)成了單位行賄罪。