朱東海

摘 要 公共服務(wù)成為公法的基礎(chǔ)以來(lái)，國(guó)家逐漸向服務(wù)行政與給付行政發(fā)展，行政權(quán)力正在全方面地滲入公眾生活。在這樣的語(yǔ)境下，傳統(tǒng)的以“行政行為”為中心的行政法理論受到了來(lái)自于現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)，人們也不得不對(duì)行政行為以外的其他行為類型加以抽象與研究。事實(shí)行為理論正是在這一背景下漸漸走向前臺(tái)，它在理論體系構(gòu)建以及現(xiàn)實(shí)行為指導(dǎo)上都具有不容忽視的價(jià)值。然而在我國(guó)，不論是司法實(shí)踐還是理論界，都在此領(lǐng)域中出現(xiàn)了灰色地帶。德國(guó)、日本以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的研究成果值得我們借鑒。對(duì)事實(shí)行為理論的考察只是起點(diǎn)，在這一過(guò)程中應(yīng)以最終的權(quán)力協(xié)調(diào)和權(quán)利保障以及救濟(jì)制度建設(shè)為歸宿。

關(guān)鍵詞 行政事實(shí)行為 行政行為 行政救濟(jì)

中圖分類號(hào)：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

自19世紀(jì)以來(lái)，公共服務(wù)的概念正在將主權(quán)的概念取代，而成為公法的基礎(chǔ)。這一概念并非新生的事物，事實(shí)上，一旦人們認(rèn)識(shí)到統(tǒng)治者由于其所享有的權(quán)力而必須承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)并且認(rèn)識(shí)到權(quán)力的行駛必須與義務(wù)的履行相輔相成時(shí)，公務(wù)概念的含義就顯而易見(jiàn)了。于現(xiàn)代社會(huì)而言，所謂“公共服務(wù)”已經(jīng)不再是一種先驗(yàn)公式，而是我們目之所睹為我所需的實(shí)際情形的一種表達(dá)。

隨著公務(wù)的展開，現(xiàn)代公共行政領(lǐng)域必然擴(kuò)大，并且?guī)?lái)行政手段的多樣化，在這樣一種語(yǔ)境下，我們不得不對(duì)行政行為以及行政行為理論進(jìn)行新的考量。

傳統(tǒng)的行政法學(xué)以行政過(guò)程末端的行政行為與行政執(zhí)行以及對(duì)執(zhí)行的訴訟作為主要對(duì)象。由于其建立基礎(chǔ)乃為具有強(qiáng)制性特征的行政行為為中心，傳統(tǒng)的行政法學(xué)又被稱為“行政行為法”或“行政作用法”。它的主要缺陷在于在傳統(tǒng)的公私法二元論中，把握現(xiàn)實(shí)的行政現(xiàn)象是不充分的，行政并不限于行政行為，而是利用其他各種手段達(dá)成目的。

目前社會(huì)國(guó)家已向給付行政與咨詢社會(huì)發(fā)展，行政不再只是直接執(zhí)行法律與執(zhí)行計(jì)劃。伴隨此變化而來(lái)的則是“行政事實(shí)行為”概念的出現(xiàn)。其理論濫觴于德國(guó)學(xué)者Walter·Jellinek，一般認(rèn)為他對(duì)高權(quán)行為以及準(zhǔn)高權(quán)行為的劃分是事實(shí)行為發(fā)現(xiàn)的起點(diǎn)。

行政事實(shí)行為在德國(guó)、日本以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)都已有了較為可觀的體系研究，與此不同的是，我國(guó)在此一域不僅在立法上呈現(xiàn)灰色地帶，在理論上也頗顯用力不足?；诋?dāng)前社會(huì)轉(zhuǎn)型以及建設(shè)服務(wù)型政府的需要，行政事實(shí)行為應(yīng)當(dāng)引起足夠的重視。

一、 行政事實(shí)行為的概念

行政事實(shí)行為的概念理論上不無(wú)爭(zhēng)議。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者林紀(jì)東認(rèn)為，事實(shí)行為乃不發(fā)生法律效果，或雖然發(fā)生法律效果，然其效果乃系于外界之事實(shí)狀態(tài)并非由于行政權(quán)心理作用之行為。另一臺(tái)灣學(xué)者張嫻安則認(rèn)為其系指一切不以達(dá)成法律效果而以事上結(jié)果為指向之行政措施。日本學(xué)者認(rèn)為事實(shí)行為并非行政機(jī)關(guān)的意思表示，而是直接實(shí)現(xiàn)行政目的之行為。德國(guó)學(xué)者認(rèn)為行政事實(shí)行為是指行政機(jī)關(guān)事實(shí)的沒(méi)有處理內(nèi)容和法律約束力的行為，又稱事實(shí)行為、輔助性(schlicht)行為。

通過(guò)這些對(duì)這些學(xué)者觀點(diǎn)的考察，我們不難發(fā)現(xiàn)，學(xué)者們?cè)诖_立行政事實(shí)行為概念時(shí)，都將“法律效果”之有無(wú)置于考量的范圍之類，往往關(guān)注的是這一類行為的終端效果以及行為主體的意思情況。實(shí)際上正是這些特征使得行政事實(shí)行為有別于行政行為等傳統(tǒng)概念，而得以成為一個(gè)獨(dú)立的類型體系。結(jié)合中外學(xué)者觀點(diǎn)，可以將行政事實(shí)行為定義為：

由行政機(jī)關(guān)作出的，沒(méi)有法律約束力或者約束力非由行政主體意思所決定的行為類型。

二、行政事實(shí)行為的形式與類型

行政事實(shí)行為的形式即是事實(shí)行為得以實(shí)現(xiàn)的途徑、手段或者方式，在臺(tái)灣學(xué)者的著述中有的將其稱為“樣態(tài)”。事實(shí)行為的類型是對(duì)事實(shí)行為形式依據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)而作出的整合與分類。

事實(shí)行為在很大程度上表現(xiàn)為行政機(jī)構(gòu)的日常事務(wù)，特別是涉及我們通常所說(shuō)的產(chǎn)業(yè)服務(wù)行為，它包括市政工程、交通、郵政、電信、日常警務(wù)以及日常軍務(wù)等。針對(duì)這些不同領(lǐng)域的事實(shí)行為，不同學(xué)者給出的分類也有所不同。如沃爾夫等人將其分為事務(wù)性活動(dòng)、執(zhí)行性活動(dòng)、沒(méi)有約束力的答復(fù)和通知、行政機(jī)關(guān)相互往來(lái)沒(méi)有約束力的確認(rèn)以及行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的非正式協(xié)商活動(dòng)。翁岳生先生對(duì)其分類大致與上相同。這一分類與其說(shuō)是“分類”，不如說(shuō)更像是行政事實(shí)行為形式的綜述，分類標(biāo)準(zhǔn)不明確，顯得毫無(wú)體系可言，實(shí)際上是沒(méi)有區(qū)分事實(shí)行為形式與類型的結(jié)果。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者吳庚將其區(qū)分為內(nèi)部行為、認(rèn)知表示、實(shí)施行為以及強(qiáng)制措施四種類型，這一分類亦存在同意分類之中采取不同分類標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)象。張嫻安就“警察法”上較為常見(jiàn)之事實(shí)行為分類為具有法效之事實(shí)行為、具事實(shí)上損害結(jié)果之事實(shí)行為、無(wú)權(quán)利侵害之事實(shí)行為。這一分類方式有助于相對(duì)人在受到損害時(shí)尋求救濟(jì)，但失于片面。

茲以是否有行政機(jī)關(guān)外的主體參與為標(biāo)準(zhǔn)，將行政事實(shí)行為分為兩大類：

（一）封閉的事實(shí)行為。

即是沒(méi)有行政機(jī)關(guān)以外的主體參與的事實(shí)行為。這一行為主要形式有：內(nèi)部事務(wù)性活動(dòng)，包括報(bào)告寫作，案卷管理，市場(chǎng)檢測(cè)。行政機(jī)關(guān)往來(lái)時(shí)沒(méi)有約束力的確認(rèn)，沒(méi)有拘束力的提供咨詢信息等等。

（二）開放的事實(shí)行為。

這一類事實(shí)行為的主要特征在于有相對(duì)人的參與或者說(shuō)對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生權(quán)益上的影響，須明確的是，這里雖然存在著另一方主體，但不意味著產(chǎn)生直接的法律約束力。開放的事實(shí)行為主要有以下的形式：外部事務(wù)性活動(dòng)，如道路的開辟和維護(hù)，津貼的支付和告知等。行政機(jī)關(guān)內(nèi)部做出的非正式性協(xié)商活動(dòng)。行政機(jī)關(guān)無(wú)拘束力的通告，如警察機(jī)關(guān)關(guān)于事故之調(diào)查報(bào)告。具有法效的事實(shí)行為往往都是開放的事實(shí)行為，事實(shí)行為可能因?yàn)榘欢ǖ哪康母深A(yù)而成為行政處分。事實(shí)上具有損害結(jié)果的行為，這一類的行為典型為警察機(jī)關(guān)發(fā)布有關(guān)嫌疑人的個(gè)人信息以求獲得公眾支持，這類行為雖然不構(gòu)成行政處分，但是卻在事實(shí)上損害了人格權(quán)。除此以外，警察機(jī)關(guān)出于公民人身財(cái)產(chǎn)安全的考慮而與犯罪分子達(dá)成協(xié)議的行為，這類行為在性質(zhì)上有不同的認(rèn)識(shí)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，此并非行政契約，也并非一般意義上的行政行為，可歸入開放的事實(shí)行為一類。

以上分類的主要意義在于，通過(guò)有無(wú)相對(duì)人確定事實(shí)行為的“潛在損害性”，繼而一方面在立法上可以根據(jù)分類而對(duì)一些事實(shí)行為提供相應(yīng)的救濟(jì)途徑，解決立法上事實(shí)行為的灰色地帶問(wèn)題；另一方面，便于事實(shí)行為理論的發(fā)展，并基于此對(duì)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行相應(yīng)事實(shí)行為規(guī)范化。

三、事實(shí)行為的邊界

學(xué)者在論及事實(shí)行為時(shí)，多用重墨于“事實(shí)行為的合法性”。所謂合法性，簡(jiǎn)而言之就是符合法律規(guī)范，不違背法律精神。但問(wèn)題在于，事實(shí)行為在立法上往往處于空白狀態(tài)，在這樣的語(yǔ)境中談“合法性”往往不能夠有預(yù)期的說(shuō)服力。基于對(duì)諸家學(xué)說(shuō)內(nèi)容的考察，我認(rèn)為用“事實(shí)行為的邊界”更能說(shuō)明這方面的問(wèn)題。所謂“邊界”就是為了說(shuō)明事實(shí)行為在怎樣的范圍內(nèi)是有其正面存在價(jià)值和存在可能的，超出這個(gè)邊界，便沒(méi)有存在必要，或者雖然存在卻失于負(fù)面價(jià)值。

（一）適當(dāng)性。

沃爾夫等德國(guó)學(xué)者以及臺(tái)灣學(xué)者翁岳生先生在此問(wèn)題上都以“容許性”作為稱謂。仔細(xì)研究二者所說(shuō)，不難發(fā)現(xiàn)，所謂“容許性”就是指事實(shí)行為的實(shí)施雖然沒(méi)有法律的規(guī)束，但是仍要符合一般的法律規(guī)定，比如具備相應(yīng)的管轄權(quán)要件。適當(dāng)性是事實(shí)行為最基本的邊界，這里的適當(dāng)是一種寬泛的指稱，也包括經(jīng)濟(jì)適當(dāng)，倫理適當(dāng)?shù)取?/p>

（二）法律優(yōu)位。

事實(shí)行為須讓位于已有實(shí)體法或程序法的規(guī)定，法律處于優(yōu)先地位。也就是說(shuō)，當(dāng)有法律規(guī)定的時(shí)候，不得以事實(shí)行為來(lái)規(guī)避法律。它是原則性的存在，主要是針對(duì)已有行政義務(wù)而言的。在我看來(lái)，這是事實(shí)行為的輔助性和附從性的體現(xiàn)。

（三）法律保留。

事實(shí)行為產(chǎn)生的效果可能比行政行為產(chǎn)生的效果更為廣泛，因此，如若事實(shí)行為構(gòu)成了對(duì)權(quán)利的干涉，或者可能限制基本權(quán)利時(shí)，必須具備相應(yīng)的法律授權(quán)方得以實(shí)現(xiàn)。

（四）原則性約束。

因?yàn)閷?duì)于事實(shí)行為的合法性判斷往往欠缺一般的規(guī)范依據(jù)，于此情境中，一般法的原則便凸顯其重要價(jià)值。沃爾夫就認(rèn)為，行政程序原則對(duì)于事實(shí)行為的規(guī)束具有值得重視的意義。

四、事實(shí)行為的法律意義

這里的法律意義是就行政事實(shí)行為的功能而言的。行政事實(shí)行為這樣一個(gè)概念的提出，本質(zhì)上是對(duì)行政主體的行為進(jìn)行類型化，并以此為基礎(chǔ)對(duì)傳統(tǒng)行政法理論的內(nèi)在緊張進(jìn)行突圍，進(jìn)而使之更貼切地符合現(xiàn)代社會(huì)國(guó)家發(fā)展的需要。

其次，繁復(fù)的社會(huì)關(guān)系經(jīng)由法律調(diào)整以后形成各類以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系構(gòu)成了現(xiàn)代社會(huì)生活的重要部分。行政權(quán)力的行使不可避免的帶來(lái)與之相關(guān)的權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生變更與消滅。事實(shí)行為作為一種行為類型，必將參與到權(quán)、義的生滅變更的洪流中去。于此情況下，如何保障權(quán)利，促使義務(wù)承擔(dān)，以及由此延生而來(lái)的救濟(jì)等問(wèn)題，必然更多地在不同場(chǎng)合躍入人們的眼簾。在傳統(tǒng)行政法學(xué)的語(yǔ)境下，往往很難講現(xiàn)有救濟(jì)途徑加諸事實(shí)行為的救濟(jì)。

正是基于以上的考量，講事實(shí)行為集合化、類型化地加以探討，有助于建立完善的權(quán)力救濟(jì)保障制度，同時(shí)，也便于厘清事實(shí)行為與其他行為之間的關(guān)系，對(duì)其自身得以順利實(shí)現(xiàn)也有裨益。

五、事實(shí)行為與權(quán)利救濟(jì)

由于事實(shí)行為沒(méi)有處理內(nèi)容，相對(duì)人在現(xiàn)有行政訴訟法框架下，不可能提起維護(hù)其特殊利益的給付之訴或者確認(rèn)之訴。須指出，相對(duì)人對(duì)于行政機(jī)關(guān)的事實(shí)行為要求，須有特殊利益存在為前提。對(duì)于事實(shí)行為給相對(duì)人造成的損害，相對(duì)人沒(méi)有容忍義務(wù)，應(yīng)當(dāng)有結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)，乃至發(fā)生國(guó)家賠償問(wèn)題?！?/p>

（作者單位：武漢大學(xué)法學(xué)院本科生）

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